Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (AfCFTA)

5 Januar 2023

  • Afrika
  • Verträge
  • Vertrieb

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

  • What is the supply framework agreement?
  • What is the function of the supply framework agreement?
  • The difference with the general conditions of sale or purchase
  • When to enter a purchase framework agreement?
  • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
  • The content of the supply framework agreement
  • Price revision clause and hardship
  • Delivery terms in the supply framework agreement
  • The Force Majeure clause in international sales contracts
  • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a „framework agreement“ because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

  • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
  • the minimum/maximum volume of supplies
  • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
  • the schedule of supplies
  • the delivery times
  • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
  • impediments to performance (Force Majeure)
  • cases of Hardship
  • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
  • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
  • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties‘ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods („CISG“) applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

Das Protokoll über den Handel mit Waren

Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

Das Protokoll über die Streitbeilegung

Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

Die Umsetzung des AfCFTA

Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

Bausteine der AfCFTA

Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

  • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
  • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
  • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
  • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

Ausblick auf das AfCFTA

Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

Der Legalmondo African Desk

Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

Wie es funktioniert

  • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
  • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

Laut der EU-Untersuchung des E-Commerce-Sektors liefern über 50 % der Internet-Marktplätze und 36 % der Einzelhändler Daten an Preissuchmaschinen wie Idealo, Google Shopping oder Shopzilla. Demgegenüber unterliegen rund 10 % der Händler einem Verbot von Preisvergleichsmaschinen (siehe Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen SWD(2017) 154 final, S. 32 Abbildung B. 4 und S. 37 Europäische Kommission, Final report on the E-commerce Sector Inquiry, S. 10).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof kürzlich ein Verbot von Preisvergleichsmaschinen als wettbewerbswidrig und nichtig bestätigt. Im konkreten Fall hatte Asics Einzelhändlern in Deutschland generell untersagt, Preissuchmaschinen im Online-Vertrieb zu unterstützen:

„Darüber hinaus darf der Vertragshändler nicht … die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen unterstützen, indem er anwendungsspezifische Schnittstellen („APIs“) für diese Preisvergleichsmaschinen bereitstellt.“

Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung ein umfassendes Verbot der Werbung auf Plattformen Dritter: Asics untersagte seinen Vertragshändlern, Dritten zu gestatten, die Marken von Asics in irgendeiner Form auf der Website des Dritten zu verwenden, um Kunden auf die Website des Asics-Vertragshändlers zu leiten.

Die Vertriebsvereinbarung von Asics wurde vom Bundeskartellamt zunächst als Pilotverfahren untersucht (ein weiteres Pilotverfahren wurde gegen Adidas eingeleitet, weil sich viele Sporthändler über die Internet-Weiterverkaufsbeschränkungen der Sportartikelhersteller beschwerten). Im Jahr 2015 entschied das Bundeskartellamt, dass das Verbot von Preisvergleichsmaschinen durch Asics kartellrechtswidrig sei, da es gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoße.. Begründet wurde dies damit, dass ein solches Verbot in erster Linie darauf abziele, den Preiswettbewerb auf Kosten der Verbraucher zu kontrollieren und einzuschränken. Diese Entscheidung wurde zunächst vom Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt (Beschluss vom 5. April 2017, Az. VI-Kart 13/15 (V), siehe den Legalmondo-Artikel hier).

Nun wurde die Entscheidung vom Bundesgerichtshof bestätigt (Beschluss vom 12. Dezember 2017, Az. KVZ 41/17). Das Asics-Urteil ist besonders bemerkenswert, weil es das erste deutsche Gerichtsurteil nach dem Coty-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Plattformverboten ist (siehe den Legalmondo-Artikel hier). Es ist daher ein erster Hinweis darauf, wie die Gerichte in Zukunft mit Wiederverkaufsbeschränkungen im Internet umgehen werden.

So stellt der BGH fest, dass das generelle Verbot von Preissuchmaschinen „zumindest“ den passiven Verkauf an Endverbraucher einschränke (Rn. 23, 25) – eine solche Einschränkung sei sogar der beabsichtigte Zweck eines solchen Verbots. Die Zulässigkeit allgemeiner Plattformverbote nach dem Coty-Urteil (siehe hier) impliziere nicht die Zulässigkeit allgemeiner Preisvergleichsverbote (Rn. 28 ff.), so das Gericht. Insbesondere die „Kombination von Beschränkungen“ – d.h. Verbot von Preisvergleichsmaschinen und Werbung auf Drittplattformen – würde den Unterschied ausmachen. Denn sie gewährleiste nicht, dass Interessenten einen „praktisch substanziellen Zugang“ zur Händler-Website erhielten (Rz. 30) – wobei der BGH offen lässt, was für einen solchen „substanziellen Zugang“ ausreicht oder erforderlich ist; in diesem Fall könnten allgemeine Preisvergleichsmaschinenverbote weiterhin zulässig sein.

Praktische Tipps:

  1. Auf EU-Ebene haben weder der Gerichtshof noch die Europäische Kommission zur Gültigkeit von generellen Verboten von Preisvergleichsmaschinen Stellung genommen. Im Vereinigten Königreich hingegen sieht die Competition and Markets Authority die Verbote von Preissuchmaschinen ähnlich kritisch („BMW changes policy on car comparison sites following CMA action„) wie die deutsche Verwaltungspraxis und Rechtsprechung.
  2. In der Praxis dürfte damit nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die folgende Differenzierung gelten, die bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf (Asics) und das Oberlandesgericht Frankfurt (Deuter) angedeutet haben:
  • Generelle Verbote von Preisvergleichsmaschinen sind – so der Bundesgerichtshof – wettbewerbswidrig und daher grundsätzlich nichtig – sie können aber dennoch zulässig sein, wenn sie nicht mit einem weitreichenden Werbeverbot verbunden sind, so dass Interessenten der Zugang zur Händler-Website gewährleistet ist.
  • Einzelne Preisvergleichsmaschinenverbote und andere mildere Beschränkungen / Kriterien für die Nutzung von Preisvergleichsportalen sind zulässig, etwa hinsichtlich der Produktabbildungen oder -beschreibungen und des Produktumfelds (etwa die Vorgabe, dass Händler nur neue Produkte anbieten dürfen).

Weitere Einzelheiten: Rohrßen, Internetvertrieb: „Nicht Ideal(o)“ – Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ff.

  1. Darüber hinaus können Hersteller – innerhalb eines Alleinvertriebsnetzes – ihren Händlern aktive Online-Werbung gegenüber Kunden, die dem Hersteller vorbehalten sind oder die der Hersteller einem anderen Händler zugewiesen hat, untersagen und die jeweils zu verwendenden Sprachen festlegen. Grundsätzlich sind auch alle anderen denkbaren Qualitätskriterien zulässig, sofern sie den Kriterien für den Offline-Vertrieb gleichwertig sind (denn „die Kommission betrachtet alle Verpflichtungen, die Vertragshändler davon abhalten, das Internet zu nutzen, um eine größere Anzahl und Vielfalt von Kunden zu erreichen, indem sie Kriterien für den Online-Verkauf aufstellen, die nicht insgesamt den Kriterien für den Verkauf im Ladengeschäft gleichwertig sind, als Kernbeschränkung„, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Rn. 56).

Weitere Informationen finden Sie unter:

  • Überblick über den aktuellen Stand der Praxis inklusive Mustervertragsklauseln: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichten und Folgen des „Coty“-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 sowie;
  • insbesondere zu Plattformverboten und der möglichen Ausgestaltung von Vertriebsverträgen: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.
  1. Zur Zulässigkeit der Verwendung von Marken und Firmenlogos innerhalb einer in eine Internet-Verkaufsplattform eingebetteten Suchfunktion siehe die Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs zu seinen beiden ganz aktuellen Entscheidungen vom 15.02.2018 (Az. I ZR 138/16 zu „Ortlieb“ und Az. I ZR 201/16 zu „gofit„).

Wann ist ein Agenturvertrag als “international” zu betrachten?

Nach den in Italien geltenden Regeln des internationalen Privatrechts (Art. 1 Reg. 593/08 “Rom I”) gilt ein Vertrag als ”international”, wenn “kollisionsrechtliche Situationen” vorliegen.

Die Situationen, die bei Handelsvertreterverträgen häufiger zu einer Rechtskollision führen – und sie damit „international“ machen – sind (i) der Sitz des Auftraggebers in einem anderen Land als dem des Handelsvertreters oder (ii) die Erfüllung des Vertrags im Ausland, auch wenn sich der Sitz des Auftraggebers und des Handelsvertreters im selben Land befinden.

Wann ist das italienische Recht auf einen Handelsvertretervertrag anwendbar?

Nach der “Rom I”-Verordnung kann auf einen internationalen Handelsvertretervertrag grundsätzlich italienisches Recht angewandt werden, (i) wenn es von den Parteien als das für den Vertrag maßgebliche Recht gewählt wurde (entweder ausdrücklich oder wie in Artikel 3 vorgesehen); oder (ii) wenn der Handelsvertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat (gemäß dem Konzept des “Wohnsitzes” in Artikel 19).

Was sind die wichtigsten Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien?

Die wesentlichen Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien, insbesondere im Hinblick auf die Auftraggeber-Vertreter-Beziehung, finden sich hauptsächlich in den Artikeln 1742 bis 1753 des Zivilgesetzbuches. Diese Vorschriften wurden nach der Verabschiedung der Richtlinie 653/86/EG wiederholt geändert.

Welche Rolle spielen die Tarifverträge?

Seit vielen Jahren regeln die Tarifverträge (CBA) auch die Vertreterverträge. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die in regelmäßigen Abständen zwischen den Verbänden der Auftraggeber und der Auftragnehmer in verschiedenen Sektoren (Produktion, Handel und andere) getroffen werden.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswirksamkeit kann zwischen zwei Arten von GAV unterschieden werden, nämlich GAV mit Gesetzeskraft (erga omnes) – deren Regeln jedoch recht weit gefasst sind und daher nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben – und GAV mit Vertragscharakter („di diritto comune“), die im Laufe der Jahre immer wieder unterzeichnet wurden und nur die Auftraggeber und Beauftragten binden sollen, die Mitglieder dieser Verbände sind.

Im Allgemeinen zielen die KVA auf die Umsetzung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und der Richtlinie 653/86 ab. Allerdings weichen vertragliche KVAs häufig von diesen Regeln ab, und einige Abweichungen sind erheblich. So kann ein Unternehmer beispielsweise das Gebiet des Handelsvertreters, die Vertragsprodukte, den Kundenkreis oder die Provision einseitig ändern. CBAs legen die Dauer der Kündigungsfrist bei der Beendigung von unbefristeten Verträgen teilweise anders fest. CBAs haben ihre eigene Berechnung der Vergütung des Handelsvertreters für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. CBAs haben besondere Regelungen zur Kündigungsentschädigung.

Insbesondere im Hinblick auf die Entschädigung bei Vertragsbeendigung gab es ernsthafte Probleme mit der Übereinstimmung zwischen den CBAs und der Richtlinie 653/86/EG. Diese Fragen sind trotz einiger Urteile des EuGH nach wie vor ungelöst, da die ständige Rechtsprechung der italienischen Gerichte die Entschädigungsbestimmungen in den CBAs in Kraft hält.

Nach der Mehrzahl der wissenschaftlichen Stellungnahmen und der Rechtsprechung ist der geografische Anwendungsbereich der KNA auf das italienische Staatsgebiet beschränkt.

Daher gelten CBAs automatisch für Handelsvertreterverträge, die italienischem Recht unterliegen und vom Handelsvertreter in Italien ausgeführt werden; Bei vertraglichen CBAs ist jedoch eine weitere Bedingung, dass beide Parteien Mitglieder von Vereinigungen sind, die solche Vereinbarungen geschlossen haben. Einigen Gelehrten zufolge reicht es aus, wenn nur der Auftraggeber Mitglied eines solchen Verbandes ist.

Aber auch wenn solche kumulativen Bedingungen nicht vorliegen, können vertragliche GAV dennoch Anwendung finden, wenn im Leiharbeitsvertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder ihre Bestimmungen von den Parteien ständig eingehalten werden.

Welches sind die anderen wichtigen Anforderungen an Agenturverträge?

Der „Enasarco“

Enasarco ist eine privatrechtliche Stiftung, bei der Vertreter in Italien per Gesetz registriert sein müssen.

Die Enasarco-Stiftung verwaltet vor allem eine Zusatzrentenkasse für Bedienstete und einen Abfindungsfonds mit der Bezeichnung “FIRR” (für die Abfindung, die nach den in den Tarifverträgen der verschiedenen Sektoren festgelegten Kriterien berechnet wird).

In der Regel meldet der Auftraggeber eines “inländischen” Vertretungsvertrags den Vertreter bei der Enasarco an und zahlt während der gesamten Laufzeit des Vertretungsvertrags regelmäßig Beiträge an die beiden genannten Fonds.

Während jedoch die Anmeldung und der Beitrag zur Rentenkasse immer obligatorisch sind, da sie im Gesetz vorgesehen sind, sind die Beiträge zum FIRR nur für diejenigen Leiharbeitsverträge obligatorisch, die durch vertragliche Tarifverträge geregelt sind.

Welche Regeln gelten für internationale Agenturverträge?

Was die Registrierung bei der Enasarco betrifft, so sind die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht so eindeutig. Das Arbeitsministerium hat jedoch im Jahr 2013 in Beantwortung einer konkreten Frage wichtige Klarstellungen vorgenommen (19.11.13 n.32).

Unter Bezugnahme auf die europäische Gesetzgebung (EG-Verordnung Nr. 883/2004 in der Fassung der Verordnung Nr. 987/2009) erklärte das Ministerium, dass die Registrierung bei der Enasarco in folgenden Fällen obligatorisch ist:

  • vertreter, die im italienischen Hoheitsgebiet im Namen und für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit Sitz oder Niederlassung in Italien tätig sind;
  • italienische oder ausländische Vertreter, die in Italien im Namen und/oder für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit oder ohne Sitz oder Büro in Italien tätig sind;
  • vertreter, die in Italien wohnen und einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit in Italien ausüben;
  • vertreter, die nicht in Italien ansässig sind, aber ihren Interessenschwerpunkt in Italien haben;
  • agenten, die gewöhnlich in Italien tätig sind, aber ihre Tätigkeit ausschließlich im Ausland ausüben, und zwar für einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten.

Die vorgenannten Verordnungen gelten natürlich nicht für Verträge, die außerhalb der EU geschlossen werden sollen. Daher sollte von Fall zu Fall geprüft werden, ob internationale Verträge, die die Länder der Vertragsparteien binden, die Anwendung der italienischen Sozialversicherungsvorschriften vorsehen.

Handelskammer und Unternehmensregister

Jeder, der in Italien ein Unternehmen als Handelsvertreter gründen möchte, muss bei der örtlich zuständigen Handelskammer eine “SCIA” (Certified Notice of Business Start) einreichen. Die Handelskammer trägt dann den Handelsvertreter in das Unternehmensregister ein, wenn der Handelsvertreter als Unternehmen organisiert ist, andernfalls trägt sie den Handelsvertreter in eine spezielle Abteilung der „REA“ (Liste der Geschäfts- und Verwaltungsinformationen) derselben Kammer ein (siehe Gesetzesdekret Nr. 59 vom 26.3.2010, zur Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG „Dienstleistungsrichtlinie“).

Diese Formalitäten haben die frühere Eintragung in das Vermittlerverzeichnis („ruolo agenti“) ersetzt, die durch das genannte Gesetz abgeschafft wurde. Das neue Gesetz sieht darüber hinaus eine Reihe weiterer obligatorischer Anforderungen für Agenten vor, die eine Tätigkeit aufnehmen wollen. Diese Anforderungen betreffen die Ausbildung, die Erfahrung, ein sauberes Strafregister, usw.

Auch wenn die Nichteinhaltung der neuen Registrierungsvorschriften die Gültigkeit des Vertretungsvertrags nicht beeinträchtigt, sollte der Unternehmer dennoch prüfen, ob der italienische Vertreter registriert ist, bevor er ihn ernennt, da dies ohnehin eine zwingende Voraussetzung ist.

Gerichtsstand für Streitigkeiten (Art. 409 ff. der Zivilprozessordnung)

Gemäß Artikel 409 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) ist für den Fall, dass der Handelsvertreter seine vertraglichen Pflichten hauptsächlich als Einzelperson, wenn auch selbständig, erfüllt (so genannter “parasubordinato”, d. h. „halb untergeordneter“ Handelsvertreter) – vorausgesetzt, der Handelsvertretervertrag unterliegt italienischem Recht und die italienischen Gerichte sind zuständig – für alle Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag das Arbeitsgericht des Bezirks zuständig, in dem der Handelsvertreter seinen Wohnsitz hat (siehe Artikel 413 ZPO), und das Gerichtsverfahren wird nach ähnlichen Verfahrensregeln wie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten durchgeführt.

Diese Regeln gelten grundsätzlich, wenn der Vertreter den Vertrag als Einzelperson oder Einzelunternehmer abschließt, während sie nach der Mehrheit der Wissenschaftler und der Rechtsprechung nicht gelten, wenn der Vertreter ein Unternehmen ist.

Die Anwendung der oben genannten Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen

Versuchen wir nun, die bisher beschriebenen Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen anzuwenden, wobei zu beachten ist, dass es sich dabei um einfache Beispiele handelt, während man in der “realen Welt” die Umstände jedes einzelnen Falles sorgfältig prüfen sollte.

  • Italienischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – im Ausland zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es gilt für den Vertrag, wenn die Parteien es gewählt haben, unbeschadet der (international zwingenden) Vorschriften der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Landes, in dem der Vertreter seinen Sitz hat und seine Tätigkeit ausübt, gemäß der Verordnung Rom I.

CBAs: Sie regeln den Vertrag nicht automatisch (weil der Vertreter im Ausland tätig ist), sondern nur dann, wenn in dem Vertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder sie de facto Anwendung finden. Dies kann mehr oder weniger absichtlich geschehen, z. B. wenn ein italienischer Auftraggeber mit ausländischen Handelsvertretern die gleichen Vertragsformulare wie mit italienischen Handelsvertretern verwendet, die in der Regel zahlreiche Verweise auf die GAV enthalten.

Enasarco: In der Regel gibt es keine Registrierungs- oder Beitragspflichten für einen nicht-italienischen Vertreter, der seinen Wohnsitz im Ausland hat und seine vertraglichen Pflichten nur im Ausland erfüllt.

Handelskammer: Unter den oben genannten Umständen besteht keine Verpflichtung zur Registrierung.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Wenn für alle Streitigkeiten italienische Gerichte zuständig sind, kann ein ausländischer Vertreter, auch wenn es sich um eine Einzelperson oder einen Einzelunternehmer handelt, diese Bestimmung nicht nutzen, um den Fall vor die Gerichte seines eigenen Landes zu bringen. Dies liegt daran, dass es sich bei Art. 413 cpc um eine innerstaatliche Bestimmung über den Gerichtsstand handelt, die voraussetzt, dass sich der Sitz des Vertreters in Italien befindet. Außerdem sollten die Zuständigkeitsvorschriften des EU-Rechts Vorrang haben, wie der italienische Kassationsgerichtshof entschieden und wichtige Wissenschaftler festgestellt haben.

  • Ausländischer Auftraggeber und italienischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, auch wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, weil der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

CBAs: Diejenigen, die Rechtskraft (“erga omnes”) haben, sind für die Vereinbarung maßgeblich, während diejenigen, die Vertragscharakter haben, wahrscheinlich nicht automatisch gelten, da der ausländische Auftraggeber in der Regel kein Mitglied eines der italienischen Verbände ist, die einen CBA unterzeichnet haben. Sie könnten jedoch Anwendung finden, wenn sie in der Vereinbarung erwähnt werden oder de facto Anwendung finden.

Enasarco: Ein ausländischer Auftraggeber muss den italienischen Vertreter bei der Enasarco anmelden. Geschieht dies nicht, können Sanktionen und/oder Schadenersatzforderungen des Vertreters die Folge sein. Infolge einer solchen Registrierung muss der Unternehmer Beiträge zur Sozialversicherung leisten, während er nicht verpflichtet ist, Beiträge zum FIRR (Fonds für Abfindungen) zu leisten. Ein Unternehmer, der regelmäßig Beiträge zur Sozialversicherungskasse leistet, auch wenn diese nicht fällig sind, könnte jedoch so angesehen werden, als habe er die auf den Handelsvertretervertrag anwendbaren Tarifverträge stillschweigend akzeptiert.

Handelskammer: Der italienische Handelsvertreter muss bei der Handelskammer eingetragen sein. Der Auftraggeber sollte sich daher vergewissern, dass der Handelsvertreter diese Anforderung erfüllt, bevor er den Vertrag abschließt.

Verfahrensvorschriften (Art. 409 ff. CPC): Wenn italienische Gerichte zuständig sind (entweder nach Wahl der Parteien oder als Erfüllungsort der Dienstleistungen gemäß Verordnung 1215/12) und der Vertreter eine natürliche Person oder ein Einzelunternehmer mit Sitz in Italien ist, sollten diese Vorschriften gelten.

  • Italienischer Auftraggeber und italienischer Vermittler – im Ausland zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, in Ermangelung einer solchen, wenn der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

CBAs: Sie würden nicht gelten (da der Vertreter im Ausland tätig ist), es sei denn, sie sind ausdrücklich im Vertrag erwähnt oder werden de facto angewandt.

Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums ist eine Registrierung obligatorisch, wenn der Vertreter, obwohl er im Ausland tätig ist, seinen Wohnsitz und einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit in Italien hat oder in Italien seinen Interessenschwerpunkt hat oder für einen Zeitraum von nicht mehr als 24 Monaten im Ausland tätig ist, sofern die EU-Verordnungen gelten. Soll der Handelsvertretervertrag in einem Nicht-EU-Land durchgeführt werden, muss von Zeit zu Zeit geprüft werden, ob eine Registrierung erforderlich ist.

Handelskammer: Ein Handelsvertreter, der seine Tätigkeit in Italien aufgenommen hat und sich dort niedergelassen hat, ist grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Handelskammer registrieren zu lassen.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Diese Vorschriften gelten, wenn der Vertreter eine in Italien ansässige natürliche Person oder ein Einzelunternehmer ist und die italienische Gerichtsbarkeit vereinbart wurde.

  • Ausländischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

Italienisches Recht: Es ist grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn es von den Parteien gewählt wurde.

GAV: Wenn die Vereinbarung italienischem Recht unterliegt, gelten die rechtsverbindlichen GAV, während die vertragsrelevanten GAV nicht gelten, es sei denn, sie werden ausdrücklich erwähnt oder de facto angewandt.

Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums kann bei Anwendung der EU-Verordnungen von einem ausländischen Auftraggeber eine Registrierung zugunsten eines im Ausland ansässigen Vertreters verlangt werden, wenn dieser Vertreter in Italien tätig ist oder seinen Interessenschwerpunkt in Italien hat. Andernfalls ist eine Einzelfallprüfung nach den geltenden Gesetzen erforderlich.

Handelskammer: Ein im Ausland niedergelassener Handelsvertreter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich in Italien registrieren zu lassen. Die Angelegenheit könnte jedoch komplexer sein, wenn der Vertreter einen Sitz hat und seine Tätigkeit hauptsächlich in Italien ausübt. Solche Umstände können sich auch auf die Bestimmung des Rechts auswirken, das für den Handelsvertretervertrag gilt.

Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): In Ermangelung einer anderen Rechtswahl könnten italienische Gerichte zuständig sein, da Italien der Ort der Leistungserbringung ist. Die vorgenannten Regeln sollten jedoch nicht gelten, wenn der Vertreter keinen Sitz oder Wohnsitz in Italien hat.

Abschließende Bemerkungen

Wir hoffen, dass diese Analyse, auch wenn sie nicht erschöpfend ist, dazu beitragen kann, die möglichen Folgen der Anwendung des italienischen Rechts auf einen internationalen Handelsvertretervertrag zu verstehen und bei der Ausarbeitung des Vertrages umsichtige Entscheidungen zu treffen. Wie immer empfehlen wir, sich nicht auf Standardvertragsformulare oder Präzedenzfälle zu verlassen, ohne alle Umstände des Einzelfalls gebührend berücksichtigt zu haben.

Zusammenfassung

Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

Worüber ich in diesem Artikel spreche

  • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
  • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
  • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
  • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
  • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
  • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
  • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
  • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
  • Wie wir Ihnen helfen können

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

shoes

Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

Was beinhaltete diese Vereinbarung?

Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

tiger

Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

tiger

Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

Mediation in internationalen Handelsverträgen

Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

Wie wir Ihnen helfen können

Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

Kurzzusammenfassung – Nach schweizerischem Recht kann ein Vertriebshändler nach Beendigung eines Vertriebsvertrags Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill haben. Das Schweizerische Bundesgericht hat entschieden, dass das Schweizerische Obligationenrecht, das Handelsvertretern bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses einen unabdingbaren Anspruch auf eine Entschädigung für akquirierte Kunden einräumt, unter bestimmten Umständen analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden kann.

In der Schweiz handelt es sich bei Vertriebsverträgen um Innominatverträge, d.h. um Verträge, die nicht speziell im Schweizerischen Obligationenrecht („OR“) geregelt sind. Für Vertriebsverträge gelten in erster Linie die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Vertragsrechts. Darüber hinaus können gewisse Bestimmungen des schweizerischen Agenturrechts (Art. 418a ff. OR) analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden.

Insbesondere im Hinblick auf die Folgen der Beendigung eines Vertriebsvertrages hat das Bundesgericht in einem Leitfall aus dem Jahr 2008 (BGE 134 III 497) betreffend eines Alleinvertriebsvertrags entschieden, dass Art. 418u OR analog auf Vertriebsverträge angewendet werden kann. Art. 418u OR gibt dem Handelsvertreter bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses Anspruch auf eine Goodwill-Abgeltung (manchmal auch als „Kundschaftsentschädigung“ bezeichnet). Der Goodwill-Ausgleich dient dazu, den Handelsvertreter dafür zu entschädigen, dass er bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses seinen Kundenstamm an den Unternehmer „abgibt“.

Die Beurteilung, ob ein Vertriebspartner Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung hat, erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 418u OR auf die fragliche Vertriebsbeziehung erfüllt sind. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung nach Art. 418u OR erfüllt sind.

Analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag

Eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf Vertriebsvereinbarungen setzt voraus, dass der Händler weitgehend in die Vertriebsorganisation des Lieferanten integriert ist. Aufgrund dieser starken Integration müssen sich die Vertriebshändler in einer vermittlerähnlichen Position befinden und verfügen nur über eine begrenzte wirtschaftliche Autonomie.

Die folgenden Kriterien weisen auf eine starke Integration in die Vertriebsorganisation des Lieferanten hin:

  • Der Händler muss die Mindestabnahmeverpflichtungen einhalten.
  • Der Lieferant hat das Recht, Preise und Lieferbedingungen einseitig zu ändern.
  • Der Lieferant hat das Recht, die Herstellung und den Vertrieb der unter die Vereinbarung fallenden Produkte einseitig einzustellen.
  • Der Händler muss die Mindestverpflichtungen für Marketingausgaben einhalten.
  • Der Händler ist verpflichtet, einen Mindestbestand an Vertragsprodukten zu halten.
  • Der Vertriebsvertrag erlegt dem Händler regelmäßige Berichtspflichten (z. B. über erzielte Umsätze und Aktivitäten der Wettbewerber) auf.
  • Der Lieferant ist berechtigt, die Bücher des Händlers zu prüfen und Audits durchzuführen.
  • Dem Händler ist es untersagt, die Produkte nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses weiter zu vertreiben.

Je mehr dieser Elemente in einer Vertriebsvereinbarung vorhanden sind, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Artikel 418u OR analog auf die betreffende Vertriebsbeziehung angewendet werden kann. Sind jedoch keine oder nur wenige dieser Elemente vorhanden, ist Artikel 418u OR höchstwahrscheinlich nicht anwendbar und es wird keine Entschädigung für den Goodwill fällig.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung

Falls eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR bejaht werden kann, wird die Prüfung fortgesetzt. Es ist dann zu prüfen, ob alle in Artikel 418u OR genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind. In dieser zweiten Phase ähnelt die Prüfung derjenigen, die für „normale“ Handelsvertreterverhältnisse durchzuführen ist.

In analoger Anwendung auf Vertriebsverhältnisse gibt Artikel 418u OR den Händlern Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Erhebliche Erweiterung des Kundenstamms durch den Vertrieb

Erstens müssen die Tätigkeiten des Vertriebshändlers zu einer „erheblichen Erweiterung“ des Kundenstamms des Lieferanten geführt haben. Die Aktivitäten des Vertriebshändlers können nicht nur die Ansprache bestimmter Kunden, sondern auch den Aufbau einer neuen Marke des Anbieters umfassen.

Aufgrund der begrenzten Rechtsprechung des Schweizerischen Obersten Gerichtshofs besteht Rechtsunsicherheit darüber, was unter „erheblicher Expansion“ zu verstehen ist. Zwei Elemente scheinen vorherrschend zu sein: Zum einen die absolute Anzahl der Kunden und zum anderen der mit diesen Kunden erzielte Umsatz. Der zu Beginn der Vertriebsbeziehung bestehende Kundenstamm muss mit dem Kundenstamm bei Beendigung der Vereinbarung verglichen werden. Die Differenz muss positiv sein.

  • Der Lieferant muss weiterhin vom Kundenstamm profitieren

Zweitens müssen dem Lieferanten auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung erhebliche Vorteile aus den Geschäftsbeziehungen mit den vom Händler gewonnenen Kunden erwachsen. Diese zweite Anforderung umfasst zwei wichtige Aspekte:

Erstens muss der Anbieter Zugang zum Kundenstamm haben, d. h. er muss wissen, wer die Kunden sind. In Vertretungsverhältnissen ist dies in der Regel kein Problem, da die Verträge zwischen den Kunden und dem Auftraggeber geschlossen werden, der somit die Identität der Kunden kennt. In Vertriebsbeziehungen hingegen erfordert die Kenntnis des Lieferanten über die Identität der Kunden regelmäßig eine Offenlegung der Kundenlisten durch den Vertriebshändler, sei es während oder am Ende der Vertriebsbeziehung.

Zweitens muss eine gewisse Loyalität der Kunden gegenüber dem Lieferanten bestehen, damit der Lieferant mit diesen Kunden auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung weiter Geschäfte machen kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn Einzelhändler, die von einem ehemaligen Großhändler akquiriert wurden, nach Beendigung der Beziehung zum Großhändler weiterhin Produkte direkt beim Lieferanten kaufen. Darüber hinaus kann ein Anbieter auch weiterhin von den durch den Vertriebshändler gewonnenen Kunden profitieren, wenn er ein profitables After-Sales-Geschäft betreiben kann, z. B. durch die Lieferung von Verbrauchsmaterialien, Ersatzteilen und die Erbringung von Wartungs- und Reparaturdienstleistungen.

Die schweizerische Rechtsprechung unterscheidet zwischen zwei verschiedenen Arten von Kunden: Persönliche Kunden und echte Kunden. Erstere sind aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses mit dem Händler verbunden und bleiben in der Regel auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung beim Händler. Letztere sind an eine Marke oder ein Produkt gebunden und folgen normalerweise dem Lieferanten. Im Prinzip können nur echte Kunden eine Entschädigung aus Kulanz begründen.

Die Entwicklung des Umsatzes des Lieferanten nach Beendigung einer Vertriebsbeziehung kann als Hinweis auf die Loyalität der Kunden dienen. Ein starker Umsatzrückgang und die Notwendigkeit des Lieferanten (oder des neuen Vertriebshändlers), neue Kunden zu akquirieren oder frühere Kunden zurückzugewinnen, deuten darauf hin, dass die Kunden nicht loyal sind, so dass keine Entschädigung aus Kulanz fällig wäre.

  • Angemessenheit der Entschädigung für den Geschäftswert

Drittens darf eine Entschädigung für den Firmenwert nicht unbillig sein. Die folgenden Umstände könnten eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen:

  • Der Händler konnte eine außerordentlich hohe Marge erzielen oder erhielt weitere Vergütungen, die eine ausreichende Gegenleistung für den an den Lieferanten weitergegebenen Kundenwert darstellen.
  • Die Vertriebsbeziehung bestand über einen langen Zeitraum, so dass der Händler bereits reichlich Gelegenheit hatte, von den gewonnenen Kunden wirtschaftlich zu profitieren.
  • Als Gegenleistung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Vertriebshändler eine besondere Entschädigung.

In jedem Fall verfügen die Gerichte über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob eine Entschädigung für den Geschäftswert angemessen ist.

  • Beendigung nicht durch Händler verursacht

Viertens darf die Vertriebsbeziehung nicht aus einem Grund beendet worden sein, den der Händler zu vertreten hat.

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferant den Vertriebsvertrag aus einem dem Händler zuzurechnenden Grund gekündigt hat, z. B. bei Verletzung vertraglicher Pflichten oder unzureichender Leistung des Händlers.

Darüber hinaus wird keine Entschädigung für den Firmenwert fällig, wenn der Händler die Vertriebsvereinbarung selbst gekündigt hat, es sei denn, die Kündigung ist durch Gründe gerechtfertigt, die der Lieferant zu vertreten hat (z. B. eine Verletzung der dem Händler vom Lieferanten gewährten Ausschließlichkeit).

Eine Firmenwertabfindung kann nicht nur dann fällig werden, wenn ein unbefristeter Vertriebsvertrag durch Kündigung endet, sondern auch bei Auslaufen bzw. Nichtverlängerung eines befristeten Vertriebsverhältnisses.

Umfang einer Entschädigung für den Geschäftswert

Ist Artikel 418u OR auf ein Vertriebsverhältnis analog anwendbar und sind alle oben genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Abgeltung erfüllt, so kann die Abgeltung an den Vertriebsträger bis zum Jahresnettoertrag des Vertriebsträgers aus dem Vertriebsverhältnis, berechnet als Durchschnittsertrag der letzten fünf Jahre, betragen. Bei kürzerer Dauer des Vertriebsverhältnisses sind die durchschnittlichen Erträge während der gesamten Dauer des Vertriebsverhältnisses maßgebend.

Zur Berechnung des Jahresnettogewinns muss der Vertriebshändler von den durch die Vertriebsbeziehung erzielten Einkünften (z. B. Bruttomarge, weitere Vergütungen usw.) alle mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten abziehen (z. B. Marketingausgaben, Reisekosten, Gehälter, Mietkosten usw.). Ein verlustbringendes Unternehmen kann keinen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert begründen.

Wenn ein Händler Produkte von verschiedenen Lieferanten vertreibt, muss er den jährlichen Nettogewinn produktspezifisch berechnen, d. h. auf die Produkte des jeweiligen Lieferanten beschränkt. Der Händler kann eine Goodwill-Abfindung nicht auf der Grundlage seines gesamten Geschäfts berechnen. Fixkosten müssen anteilig zugerechnet werden, soweit sie nicht einer bestimmten Vertriebsbeziehung zugeordnet werden können.

Zwingender Charakter des Anspruchs auf eine Goodwill-Entschädigung

Lieferanten versuchen regelmässig, Goodwill-Entschädigungen in Vertriebsverträgen auszuschliessen. Wenn jedoch eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag gerechtfertigt ist und alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind, ist der Anspruch zwingend und kann nicht im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung wäre nichtig.

Dennoch bleiben spezifische Bestimmungen in Vertriebsvereinbarungen, die sich mit einer Entschädigung für den Firmenwert befassen, wie z. B. Vertragsbestimmungen, die regeln, wie der Lieferant den Vertriebshändler für gewonnene Kunden entschädigen soll, weiterhin relevant. Solche Vorschriften könnten einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Spaniens kann ein Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleichszahlungen für die Kundschaft haben, wenn Artikel 28 des Handelsvertretergesetzes analog angewendet wird (die „inspirierende Idee„). Dieser Ausgleich wird für den Handelsvertreter auf der Grundlage der in den letzten fünf Jahren erhaltenen Vergütungen berechnet.

In einem Vertriebsvertrag gibt es jedoch keine „Vergütungen“, wie sie der Handelsvertreter erhält (Provisionen, Festbeträge oder andere), sondern „Handelsspannen“ (Differenzen zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis). Es stellt sich also die Frage, welche Größenordnung für die Kundenvergütung in einem Vertriebsvertrag in Betracht zu ziehen ist: Entweder die „Bruttomarge“ (die bereits erwähnte Differenz zwischen dem Einkaufs- und dem Wiederverkaufspreis) oder die „Nettomarge“ (dieselbe Differenz, aber abzüglich anderer Ausgaben und Steuern, die dem Vertriebshändler entstanden sind).

Die bisherige Schlussfolgerung schien darin zu bestehen, die Vergütung des Vertriebshändlers aus seinen „Bruttomargen“ zu berechnen, da dies eine Größe ist, die eher mit der „Vergütung“ des Handelsvertreters vergleichbar ist: Andere Ausgaben und Steuern des Vertriebshändlers konnten nicht in der gleichen Weise abgezogen werden wie bei einem Handelsvertretervertrag, bei dem weder Ausgaben noch Steuern abgezogen wurden.

Der Oberste Gerichtshof (17. November 1999) hatte darauf hingewiesen, dass es für die Berechnung der Entschädigung für die Kunden „angemessener ist, sie als Bruttobeitrag zu betrachten, da der Vertreter damit alle Auslagen seiner kommerziellen Organisation decken muss„. Außerdem stellen die „erzielten Einkünfte“ „keine Vergütung im gleichen Sinne dar“ (21. Oktober 2008), da solche „Leistungen“ „zum internen Bereich der eigenen Organisation des Vertreters gehören“ (12. März 2012).

Kürzlich wurde jedoch in einem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 1. März 2017 (bestätigt durch ein weiteres Urteil vom 19. Mai 2017) die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung der Höhe der Kundenentschädigung in einem Vertriebsvertrag nicht auf der Grundlage der vom Vertriebshändler erzielten „Bruttomargen“ erfolgen kann, sondern auf der Grundlage der „Nettomarge“. Um zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, verweist das Gericht auf ein Urteil desselben Gerichts aus dem Jahr 2016 sowie auf weitere Urteile aus den Jahren 2010 und 2007.

Bedeutet dies eine Änderung der Rechtsprechung? Meiner Meinung nach ist diese Lesart des Obersten Gerichtshofs nicht richtig. Lassen Sie uns sehen, warum.

Im Urteil vom März 2017 wird der Disjunktiv zwischen Brutto- und Nettomarge im zweiten Rechtsgrund erwähnt und bezieht sich auf das Urteil von 2016.

In diesem Urteil aus dem Jahr 2016 heißt es, dass in einem anderen Urteil aus dem Jahr 2010 zwar nicht entschieden wurde, ob die Berechnung auf der Grundlage der Brutto- oder der Nettomarge erfolgen muss, in einem früheren Urteil aus dem Jahr 2007 jedoch eingeräumt wurde, dass der vom Händler erzielte Nettogewinn (Gewinn nach Abzug von Kosten und Steuern) und nicht die Marge, d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis, mit der Vergütung des Vertreters vergleichbar ist.

Meines Erachtens bezieht sich der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom März 2017 in letzter Instanz auf das Urteil 296/2007, was dort nicht gesagt wurde. Im Jahr 2007 bezifferte der Oberste Gerichtshof nicht die Entschädigung der Kundschaft, sondern den Schadenersatz. Genauer gesagt, und nach der Feststellung, dass „die Entschädigung der Kunden in der Klage klar und eindeutig gefordert werden muss„, kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Kammer „entscheiden muss, was den Bedingungen entspricht, unter denen die Debatte … in der ursprünglichen Klage geführt wurde. Und da … das Interesse an einer Entschädigung hauptsächlich auf der Dauer der Beziehung beruhte … besteht die Lösung, die der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs besser entspricht, darin, als Entschädigung einen Betrag festzusetzen, der dem Nettonutzen entspricht, der durch den Vertrieb der Produkte … in dem Jahr unmittelbar vor der Beendigung des Vertrags erzielt wurde“. In diesem Urteil von 2007 entschied der Gerichtshof also nicht über die Entschädigung der Kunden, sondern über den Schadenersatz.

Auf diese Weise wurde die Schlussfolgerung aus dem Jahr 2007, den Schadensersatz auf der Grundlage der Nettomargen zu berechnen, ohne weitere Analyse auf das Jahr 2016 übertragen, allerdings für die Berechnung der Kundenentschädigung. Dieses Kriterium wird nun in den Urteilen des Jahres 2017 fast automatisch wieder aufgegriffen.

Meines Erachtens sollte jedoch trotz der Änderung der Rechtsprechung die These vorherrschen, dass bei der analogen Anwendung des Kundenausgleichs in Vertriebsverträgen die Größe, die der „Vergütung“ des Vertreters entspricht, die „Bruttomarge“ ist, die der Vertriebshändler erzielt, und nicht seine „Nettomarge“: Es macht nicht viel Sinn, dass, wenn die Analogie angewandt wird, um den Kundenausgleich an einen Vertriebshändler anzuerkennen, dieser von seinen Bruttomargenbeträgen abgezogen wird, um seine Marge oder seinen Nettogewinn zu erreichen. Der Handelsvertreter hat auch seine Ausgaben und zahlt auch seine Steuern ausgehend von seinen „Vergütungen“, und nichts in der Richtlinie 86/653/EWG oder im Gesetz über den Handelsvertretervertrag erlaubt es, solche Beträge abzuziehen, um seine Kundenvergütung zu berechnen. Meiner Meinung nach sollten daher die Vertriebshändler gleichgestellt werden: Die Größen, die verglichen werden könnten, sollten die (Brutto-)Vergütungen des Vertreters mit den (Brutto-)Margen des Vertriebshändlers sein (d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis).

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Urteile vom 1. März und 19. Mai 2017 auf einem meines Erachtens früheren Irrtum beharren und zusätzliche Verwirrung in einer Frage stiften, die bereits erörtert wurde: Die analoge Anwendung der Kundenentschädigung auf die Vertriebsverträge und die Berechnungsmethode.

Aktualisierungsmitteilung (27. Januar 2020)

In einem kürzlich ergangenen Beschluss („Auto“) des Obersten Gerichtshofs vom 20. November 2019 (ATS 12255/2019 über die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels) hatte der Gerichtshof Gelegenheit, auf diese Frage zurückzukommen und die Kriterien der letzten Rechtsprechung zu bestätigen: Die  in den Vertriebsverträgen zu berücksichtigende Größe für die Anwendung der Analogie und die Berechnung der Goodwill-Entschädigung sind die „Nettomargen“ .

In diesem Verfahren legte ein Vertriebsunternehmen Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts Barcelona ein, das den Ausgleich auf der Grundlage der Nettomargen und nicht der Bruttomargen anerkannte. Der Händler beantragte beim Obersten Gerichtshof die Aufhebung dieses Urteils mit der Begründung, dass es nach der neuesten Rechtsprechung ergangen sei, die nach Ansicht des Rechtsmittelführers fehlerhaft sei.

Der Oberste Gerichtshof scheint jedoch zu bestätigen, dass im Gegensatz zu der These, die ich oben in diesem Beitrag vertreten habe, „kein angeblicher Fehler in der jüngsten Rechtsprechung bei der analogen Auslegung von Art. 28.3 des Gesetzes über den Handelsvertreter für den Vertriebsvertrag und somit auch nicht die Notwendigkeit besteht, die jüngste Rechtsprechung zu diesem Thema zu überprüfen“. Wenn der Oberste Gerichtshof seine jüngste Rechtsprechung nicht überprüft und das Urteil, in dem die Nettomargen angewandt wurden, für akzeptabel hält, müssen wir folglich davon ausgehen, dass die Größenordnung, die bei der Entschädigung der Kundschaft in Vertriebsverträgen zu berücksichtigen ist, die Nettomargen und nicht die Bruttomargen sind.

Mit dieser Entscheidung scheint  das Gericht also die Diskussion zu beenden, die jedoch meiner Meinung nach weiterhin zu zahlreichen Diskussionen führen wird.

Sehr häufig bietet sich in verschiedenen Geschäftssituationen die Gelegenheit, eine Geheimhaltungsvereinbarung („NDA“) und eine Absichtserklärung („MoU“) oder einen Letter of Intent („LoI“) zu unterzeichnen, so dass diese drei Akronyme – NDA, MoU und Lol – heute häufig verwendet werden, insbesondere bei internationalen Verhandlungen.

Häufig werden diese Verträge jedoch in unangemessener Weise und zu anderen Zwecken als denen, für die sie in der internationalen Handelspraxis geschaffen wurden, verwendet, so dass sie entweder nicht nützlich sind, weil sie die Interessen der Parteien nicht wirksam schützen, oder gar kontraproduktiv sind.

Wir beginnen mit einem Blick auf die Merkmale der Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement – NDA) und wie sie verwendet werden sollte.

Was ist ein NDA?

Das NDA ist eine Vereinbarung, deren Zweck es ist, die vertraulichen Informationen zu schützen, die die Parteien (im Allgemeinen als „offenlegende Partei“ bzw. „empfangende Partei“ bezeichnet) in verschiedenen möglichen Szenarien auszutauschen beabsichtigen: Weitergabe von Informationen für eine vorläufige Due-Diligence-Prüfung im Zusammenhang mit einer Investition, die Bewertung von Geschäftsdaten für einen Vertriebsvertrag, technische Spezifikationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt, das Gegenstand eines Technologietransfers ist, usw.

Der erste Schritt der Verhandlungen erfordert häufig, dass eine oder beide Parteien verschiedene Arten von Informationen technischer, finanzieller oder kommerzieller Art zur Verfügung stellen und dass diese Informationen während und nach Abschluss der Verhandlungen vertraulich behandelt werden müssen (nachstehend „vertrauliche Informationen“).

NDA – Wer sind die Parteien?

Bereits in den Erwägungsgründen der Vereinbarung ist es sehr wichtig, die Parteien, die zum Schutz der Informationen und zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit verpflichtet sind, korrekt zu benennen, insbesondere wenn es sich um Konzernunternehmen handelt und die Gesprächspartner möglicherweise zahlreich und in verschiedenen Ländern ansässig sind. In solchen Fällen ist es ratsam, die empfangende Partei durch eine spezielle Klausel zu verpflichten, die Vertraulichkeit durch alle zu ihr gehörenden Unternehmen zu gewährleisten. Wichtig ist auch, dass in der Vereinbarung genau angegeben wird, welche Personen der Organisation der empfangenden Partei angehören (z. B. Angestellte, technische Berater, Sachverständige, Mitarbeiter usw.), die ein Recht auf Zugang zu den Informationen haben, und zwar möglichst durch Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch alle beteiligten Personen.

NDA – Was sind vertrauliche Informationen?

Die Verwendung von wiederverwendeten NDA-Vorlagen, die auf Formularen zu finden sind oder von der Gegenpartei vorgeschlagen werden, ist sicherlich keine empfehlenswerte, aber leider sehr weit verbreitete Praxis. Diese Vorlagen sind oft sehr allgemein gehalten und enthalten weit gefasste Definitionen von vertraulichen Informationen sowie sehr detaillierte Listen, die eigentlich alle Inhalte einer Geschäftstätigkeit umfassen, oft auch Bereiche, die für den Gegenstand der verhandelten Tätigkeit nicht zutreffen, oder Informationen, die eigentlich nicht der Geheimhaltung bedürfen.

Das Problem bei diesen Vorlagen ist, dass es schwierig ist, im Nachhinein zu überprüfen, ob bestimmte Informationen in den vertraulichen Informationen enthalten sind, zum Beispiel, weil es schwierig ist, festzustellen, ob die empfangende Partei bereits vor der Unterzeichnung des NDA im Besitz der Informationen gewesen ist , oder weil die Informationen nicht ausdrücklich in einer Klausel erwähnt werden, die zwar eine sehr detaillierte Auflistung enthält, in der aber die einzelnen Informationen, die von Interesse sind, nicht aufgeführt sind, oder schließlich, weil die vertraulichen Informationen nach der Unterzeichnung des NDA auf nicht sichere und nicht zurückverfolgbare Weise weitergegeben wurden (z. B. als E-Mail-Anhang).

Die beste Vorgehensweise besteht darin, nur die Informationen, die weitergegeben werden müssen, genau zu benennen, die Dokumente in einer Anlage zum NDA aufzulisten und sie anschließend in einem Format zur Verfügung zu stellen, das keinen Zweifel an ihrer Vertraulichkeit lässt, z. B. durch Kennzeichnung mit einem Wasserzeichen oder Stempel „Vertraulich unter NDA“. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Zugang zu den vertraulichen Informationen nur auf sicherem Wege zu ermöglichen (z. B. über eine reservierte Cloud, die nur über einen individuellen Benutzernamen und ein Passwort zugänglich ist, das nur befugten Personen erteilt wird).

NDA – Verbot der Verwendung der vertraulichen Informationen

In den Standard-NDA-Vorlagen ist die empfangende Partei oft nur verpflichtet, die vertraulichen Informationen unter Verschluss zu halten, ohne dass ihr deren Verwendung untersagt wird, was – insbesondere bei konkurrierenden Unternehmen – gefährlicher sein kann als die Weitergabe der Informationen: Man denke an die Entwicklung von Technologien oder Patenten auf der Grundlage der erworbenen Daten oder die Verwendung von Kundenlisten oder anderen Geschäftsinformationen. Um diese Verpflichtung hervorzuheben und zu verstärken, wäre es richtiger, das Dokument „Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung“ („NDNUA“) zu nennen.

NDA – Dauer

Die Funktion des NDA besteht darin, die vertraulichen Informationen während der gesamten Zeit, in der sie zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen, zu schützen. Es ist daher wichtig, den letzten Zeitpunkt der Verwendung der Informationen klar anzugeben und – für den Fall, dass die empfangende Partei im Besitz einer Kopie der vertraulichen Informationen ist – sicherzustellen, dass die empfangende Partei die Dokumente zurückgibt oder vernichtet und die Informationen für einige Monate (besser Jahre) nach Beendigung des NDA unter Verschluss hält und nicht verwendet.

Verstoß gegen das NDA

Der Versuch, den aus einem Verstoß gegen die Vertraulichkeitsklausel resultierenden Schaden zu beziffern, ist im Allgemeinen sehr komplex: Es kann daher sinnvoll sein, eine Vertragsstrafenklausel vorzusehen, die einen bestimmten Betrag für den aus der Nichterfüllung des Vertrags resultierenden Schaden festlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Schaden stehen muss, der sich aus der Verletzung der Vertraulichkeit ergibt, und dass je nach Fall der Nichterfüllung (z. B. Anmeldung oder Fälschung eines Patents durch die Verwendung gemeinsam genutzter technischer Informationen oder Kontakte zu bestimmten Geschäftspartnern) unterschiedliche Arten von Vertragsstrafen festgelegt werden können.

Die Aufnahme einer Vertragsstrafenklausel in das NDA hat noch einen weiteren Vorteil: Wenn die empfangende Partei im Laufe der Verhandlungen Einwände gegen die Klausel erhebt oder eine Herabsetzung verlangt, kann dies auf einen mentalen Vorbehalt der Nichterfüllung hindeuten und ist in jedem Fall symptomatisch für eine Furcht vor der Zahlung dieses Betrags, die bei strikter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Partei unbegründet wäre.

NDA – Rechtsstreitigkeiten, Gerichtsbarkeit und anwendbares Recht

Auch in diesem Fall gibt es eine unglückliche Praxis, nämlich die, diese Art von Klausel an das Ende der Vereinbarung zu stellen (zu den so genannten Mitternachtsklauseln, siehe diesen Beitrag auf  Legalmondo) und somit ihrem Inhalt nicht genügend Aufmerksamkeit widmen, was dazu führen kann, dass Klauseln vereinbart  werden, die völlig falsch (oder schlimmer noch, nichtig) sind.

In Wirklichkeit handelt es sich um eine sehr wichtige Bestimmung, die dazu führt, dass die vertragliche Durchsetzung gewährleistet ist und/oder eine gerichtliche Entscheidung erwirkt wird, die schnell und wirksam vollstreckt werden kann. Es gibt keine Lösung, die für alle Fälle gilt, und die einzelnen Verhandlungssituationen müssen berücksichtigt werden: So kann es beispielsweise bei einem NDA mit einem chinesischen Vertragspartner kontraproduktiv sein, die italienische Gerichtsbarkeit zu wählen und italienisches Recht anzuwenden, da es im Falle der Nichterfüllung in der Regel notwendig ist, rechtliche Schritte einzuleiten und die Gerichts- oder Schiedsgerichtsentscheidung in China zu vollstrecken (selbst mit einstweiligen – dringenden Maßnahmen). Es wäre daher zweckmäßiger, ein NDA mit einem zweisprachigen Text (Englisch/Chinesisch) abzufassen und ein Schiedsverfahren in China unter Anwendung chinesischen Rechts vorzusehen.

NDA – Schlussfolgerung

Das NDA ist ein grundlegendes Instrument zum Schutz vertraulicher Informationen, und dieser Schutz kann nur erreicht werden, wenn das NDA  unter Berücksichtigung des jeweiligen Falles gut abgefasst ist: Es ist ratsam, von der „Do-it-yourself“-Methode abzusehen und sich von einem Rechtsanwalt beraten zu lassen, der weiß, wie man ein NDA unter Berücksichtigung aller Merkmale dieser Art von Vertrag (Art der Verhandlung, auszutauschende Informationen, Standort der Parteien und Länder, in denen das NDA ausgeführt werden soll) abfasst.

Christian Ule

Tätigkeitsgebiete

  • Schiedsgerichtsbarkeit
  • Verträge
  • Unternehmen
  • Vertrieb
  • Internationaler Handel
Kontakt Christian

Distribution Agreements in Mexico

Vendere il vino e i distillati italiani in Cina

La Fluttuazione dei prezzi delle materie prime nei contratti internazionali

Schreiben Sie an Christian





    Legalmondos Datenschutzbestimmungen lesen.
    This site is protected by reCAPTCHA and the Google Privacy Policy and Terms of Service apply.

    Deutschland – Verbot von Preisvergleichsmaschinen und Werbung auf Plattformen Dritter

    10 Oktober 2022

    • Deutschland
    • e-Commerce
    • Vertrieb

    Summary

    The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

    The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

    What I am talking about in this article:

    • What is the supply framework agreement?
    • What is the function of the supply framework agreement?
    • The difference with the general conditions of sale or purchase
    • When to enter a purchase framework agreement?
    • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
    • The content of the supply framework agreement
    • Price revision clause and hardship
    • Delivery terms in the supply framework agreement
    • The Force Majeure clause in international sales contracts
    • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

    What is a framework supply agreement?

    It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

    It is therefore referred to as a „framework agreement“ because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

    After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

    Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

    What is the function of the framework supply agreement?

    It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

    In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

    By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

    This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

    What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

    Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

    The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

    The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

    When is it important to conclude a purchase framework agreement?

    It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

    The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

    Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

    When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

    This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

    Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

    What is the content of the supply framework agreement?

    There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

    Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

    The most important clauses are:

    • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
    • the minimum/maximum volume of supplies
    • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
    • the schedule of supplies
    • the delivery times
    • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
    • impediments to performance (Force Majeure)
    • cases of Hardship
    • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
    • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
    • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

    How to handle price revision in a supply contract?

    A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

    In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

    To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

    How to manage delivery terms in a supply agreement?

    Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

    The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

    A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

    If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

    The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

    Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

    The Force Majeure clause in international sales contracts

    A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

    The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties‘ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

    If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

    Applicable law and dispute resolution clauses

    Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

    The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

    In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods („CISG“) applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

    Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

    Nach mehr als 30 Jahren Verhandlungen blickt die Welt nun auf das erste panafrikanische Handelsabkommen, welches 2019 in Kraft getreten ist: Die Afrikanische Kontinentale Freihandelszone (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

    Afrika ist mit seinen 55 Ländern und rund 1,3 Milliarden Einwohnern nach Asien der zweitgrößte Kontinent der Welt. Das Potenzial des Kontinents ist enorm: Mehr als 50 % der afrikanischen Bevölkerung ist unter 20 Jahre alt, und die Bevölkerung wächst weltweit am schnellsten. Bis 2050 wird voraussichtlich jedes vierte Neugeborene aus Afrika stammen. Darüber hinaus ist der Kontinent reich an fruchtbaren Böden und Rohstoffen.

    Für westliche Investoren hat Afrika in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. So ist ein beachtliches internationales Handelsvolumen entstanden, das nicht zuletzt durch die 2017 von den G20-Staaten verabschiedete Initiative „Compact with Africa“, auch bekannt als „Marshallplan mit Afrika“, gefördert wird. Der Fokus liegt auf dem Ausbau der wirtschaftlichen Zusammenarbeit Afrikas mit den G20-Ländern durch die Stärkung privater Investitionen.

    Zugleich stagnierte bislang jedoch der innerafrikanische Handel: Teilweise noch bestehende hohe innerafrikanische Zölle, nichttarifäre Handelshemmnisse (non-tariff barriers – NTBs), schwache Infrastruktur, Korruption, schwerfällige Bürokratie sowie intransparente und inkonsistente Regulierungen sorgten dafür, dass sich die interregionalen Exporte kaum entwickeln konnten und zuletzt nur 17 % des innerafrikanischen Handels und nur 0,36 % des Welthandels ausmachten. Schon lange hatte sich deshalb die Afrikanische Union (AU) die Schaffung einer gemeinsamen Handelszone auf ihre Agenda gesetzt.

    Was verbirgt sich hinter AfCFTA?

    Der Errichtung einer panafrikanischen Handelszone gingen jahrzehntelange Verhandlungen voraus, welche schließlich in das Inkrafttreten des AfCFTA am 30. Mai 2019 mündeten.

    Das AfCFTA ist eine von ihren Mitgliedern errichtete Freihandelszone, die (mit Ausnahme Eritreas) den gesamten afrikanischen Kontinent umfasst und damit, gemessen an der Zahl der Mitgliedsstaaten nach der Welthandelsorganisation (World Trade Organization – WTO) die größte Freihandelszone der Welt ist.

    Die Ausgestaltung des gemeinsamen Marktes war Gegenstand mehrerer Einzelverhandlungen, die in den Phasen I und II geführt wurden.

    Phase I umfasst die Verhandlungen zu drei Protokollen und ist nahezu abgeschlossen.

    Das Protokoll über den Handel mit Waren

    Dieses Protokoll sieht die Abschaffung von 90 % aller innerafrikanischen Zölle in allen Warenkategorien innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten vor. Davon können bis zu 7 % der Waren als sensible Waren eingestuft werden, für die ein Zeitraum von zehn Jahren für die Beseitigung der Zölle gilt. Für die am wenigsten entwickelten Länder (Least Developed Countries – LDCs) wird die Vorbereitungszeit von fünf auf zehn Jahre und für sensible Waren von zehn auf dreizehn Jahre verlängert, sofern sie ihren Bedarf nachweisen. Die restlichen 3 % der Zölle sind vollständig vom Zollabbau ausgenommen.

    Voraussetzung für den Zollabbau ist die klare Abgrenzung der Ursprungsregeln. Andernfalls könnten Einfuhren aus Drittländern von den ausgehandelten Zollvorteilen profitieren. Über die meisten Ursprungsregeln ist bereits eine Einigung erzielt worden.

    Das Protokoll über den Handel mit Dienstleistungen

    Die AU-Generalversammlung hat sich bisher auf fünf Schwerpunktbereiche (Verkehr, Kommunikation, Tourismus, Finanz- und Unternehmensdienstleistungen) und Leitlinien für die entsprechenden Verpflichtungen geeinigt. 47 AU-Mitgliedsstaaten haben bereits ihre Angebote für spezifische Verpflichtungen vorgelegt und die Überprüfung von 28 von ihnen ist abgeschlossen. Darüber hinaus sind die Verhandlungen, beispielsweise über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, noch nicht abgeschlossen.

    Das Protokoll über die Streitbeilegung

    Mit dem Protokoll über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung schafft das AfCFTA ein Streitbeilegungssystem nach dem Vorbild der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung. Das Streitbeilegungsgremium (Dispute Settlement Body – DSB) verwaltet das AfCFTA-Streitbeilegungsprotokoll und setzt ein Schiedsgericht (Adjudicating Panel – Panel) und ein Berufungsgremium (Appellate Body – AB) ein. Das DSB setzt sich aus einem Vertreter jedes Mitgliedstaates zusammen und wird tätig, sobald es zwischen den Vertragsstaaten Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und/oder Anwendung des Abkommens in Bezug auf ihre Rechte und Pflichten gibt.

    Für die verbleibende Phase II sind Verhandlungen über Investitions- und Wettbewerbspolitik, Fragen des geistigen Eigentums, Online-Handel sowie Frauen und Jugend im Handel geplant, deren Ergebnisse in weitere Protokolle einfließen werden.

    Die Umsetzung des AfCFTA

    Grundsätzlich kann der Handel im Rahmen eines Handelsabkommens erst dann beginnen, wenn der rechtliche Rahmen endgültig steht. Die Staats- und Regierungschefs der AU haben jedoch im Dezember 2020 vereinbart, dass der Handel mit solchen Waren, für die die Verhandlungen abgeschlossen sind, beginnen kann. Im Rahmen dieser Übergangsregelung fand nach einer pandemiebedingten Verschiebung am 4. Januar 2021 die erste AfCFTA-Handelsabwicklung von Ghana nach Südafrika statt.

    Bausteine der AfCFTA

    Alle 55 Mitglieder der AU waren an den AfCFTA-Verhandlungen beteiligt. Davon gehören 47 zu mindestens einer der anerkannten Regionalen Wirtschaftsgemeinschaften (Regional Economic Communities – RECs), die gemäß der Präambel des AfCFTA-Abkommens weiterhin als Bausteine des Handelsabkommens dienen sollen. Folglich waren es die RECs, welche bei den AfCFTA-Verhandlungen für ihre jeweiligen Mitglieder auftraten. Das AfCFTA-Abkommen sieht vor, dass die RECs ihre Rechtsinstrumente, Institutionen und Streitbeilegungsmechanismen beibehalten.

    Innerhalb der AU gibt es acht anerkannte regionale Wirtschaftsgemeinschaften, die sich in einigen Ländern überschneiden und bei denen es sich entweder um präferenzielle Handelsabkommen (Freihandelsabkommen) oder Zollunionen handelt.

    Im Rahmen der AfCFTA haben die RECs verschiedene Aufgaben. Diese sind insbesondere:

    • Koordinierung der Verhandlungspositionen und Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung des Abkommens
    • Lösungsorientierte Mediation bei Unstimmigkeiten zwischen den Mitgliedsstaaten
    • Unterstützung der Mitgliedsstaaten bei der Harmonisierung von Zöllen und anderen Grenzschutzbestimmungen
    • Förderung der Nutzung des AfCFTA-Meldeverfahrens zum Abbau von NTBs

    Ausblick auf das AfCFTA

    Das AfCFTA hat das Potenzial, die Integration Afrikas in die Weltwirtschaft zu erleichtern und schafft die reale Möglichkeit einer Neuausrichtung der internationalen Integrations- und Kooperationsmuster.

    Ein Handelsabkommen allein ist noch keine Garantie für wirtschaftlichen Erfolg. Damit das Abkommen den prognostizierten Durchbruch erzielt, müssen die Mitgliedstaaten den politischen Willen haben, die neuen Regeln konsequent umzusetzen und die dafür notwendigen Kapazitäten zu schaffen. Insbesondere die kurzfristige Beseitigung von Handelshemmnissen und die Schaffung einer nachhaltigen physischen und digitalen Infrastruktur dürften entscheidend sein.

    Wenn Sie sich für das AfCFTA interessieren, können Sie hier eine erweiterte Version dieses Artikels lesen.

    Der Legalmondo African Desk

    Mit unseren Experten in Ägypten, Marokko, Algerien, Tunesien, Libyen, Sudan, Kamerun, Côte d’Ivoire, Ghana, Senegal und Malawi unterstützen wir Unternehmen bei Investitionen und Geschäftsvorhaben in Afrika.

    Ausländische Unternehmen in afrikanischen Ländern, in denen wir nicht direkt mit einem Büro vertreten sind, können wir auch über unser Netzwerk von lokalen Partnern unterstützen.

    Wie es funktioniert

    • Wir vereinbaren ein Treffen (persönlich oder online) mit einem unserer Experten, um die Bedürfnisse des Mandanten zu verstehen.
    • Sobald wir die Zusammenarbeit aufgenommen haben, begleiten wir den Mandanten mit einem Rechtsanwalt bei all seinen rechtlichen Angelegenheiten (einzelne Fälle oder laufende rechtliche Unterstützung)

    Nehmen Sie Kontakt auf, um mehr zu erfahren.

    Laut der EU-Untersuchung des E-Commerce-Sektors liefern über 50 % der Internet-Marktplätze und 36 % der Einzelhändler Daten an Preissuchmaschinen wie Idealo, Google Shopping oder Shopzilla. Demgegenüber unterliegen rund 10 % der Händler einem Verbot von Preisvergleichsmaschinen (siehe Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen SWD(2017) 154 final, S. 32 Abbildung B. 4 und S. 37 Europäische Kommission, Final report on the E-commerce Sector Inquiry, S. 10).

    Allerdings hat der Bundesgerichtshof kürzlich ein Verbot von Preisvergleichsmaschinen als wettbewerbswidrig und nichtig bestätigt. Im konkreten Fall hatte Asics Einzelhändlern in Deutschland generell untersagt, Preissuchmaschinen im Online-Vertrieb zu unterstützen:

    „Darüber hinaus darf der Vertragshändler nicht … die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen unterstützen, indem er anwendungsspezifische Schnittstellen („APIs“) für diese Preisvergleichsmaschinen bereitstellt.“

    Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung ein umfassendes Verbot der Werbung auf Plattformen Dritter: Asics untersagte seinen Vertragshändlern, Dritten zu gestatten, die Marken von Asics in irgendeiner Form auf der Website des Dritten zu verwenden, um Kunden auf die Website des Asics-Vertragshändlers zu leiten.

    Die Vertriebsvereinbarung von Asics wurde vom Bundeskartellamt zunächst als Pilotverfahren untersucht (ein weiteres Pilotverfahren wurde gegen Adidas eingeleitet, weil sich viele Sporthändler über die Internet-Weiterverkaufsbeschränkungen der Sportartikelhersteller beschwerten). Im Jahr 2015 entschied das Bundeskartellamt, dass das Verbot von Preisvergleichsmaschinen durch Asics kartellrechtswidrig sei, da es gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoße.. Begründet wurde dies damit, dass ein solches Verbot in erster Linie darauf abziele, den Preiswettbewerb auf Kosten der Verbraucher zu kontrollieren und einzuschränken. Diese Entscheidung wurde zunächst vom Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt (Beschluss vom 5. April 2017, Az. VI-Kart 13/15 (V), siehe den Legalmondo-Artikel hier).

    Nun wurde die Entscheidung vom Bundesgerichtshof bestätigt (Beschluss vom 12. Dezember 2017, Az. KVZ 41/17). Das Asics-Urteil ist besonders bemerkenswert, weil es das erste deutsche Gerichtsurteil nach dem Coty-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Plattformverboten ist (siehe den Legalmondo-Artikel hier). Es ist daher ein erster Hinweis darauf, wie die Gerichte in Zukunft mit Wiederverkaufsbeschränkungen im Internet umgehen werden.

    So stellt der BGH fest, dass das generelle Verbot von Preissuchmaschinen „zumindest“ den passiven Verkauf an Endverbraucher einschränke (Rn. 23, 25) – eine solche Einschränkung sei sogar der beabsichtigte Zweck eines solchen Verbots. Die Zulässigkeit allgemeiner Plattformverbote nach dem Coty-Urteil (siehe hier) impliziere nicht die Zulässigkeit allgemeiner Preisvergleichsverbote (Rn. 28 ff.), so das Gericht. Insbesondere die „Kombination von Beschränkungen“ – d.h. Verbot von Preisvergleichsmaschinen und Werbung auf Drittplattformen – würde den Unterschied ausmachen. Denn sie gewährleiste nicht, dass Interessenten einen „praktisch substanziellen Zugang“ zur Händler-Website erhielten (Rz. 30) – wobei der BGH offen lässt, was für einen solchen „substanziellen Zugang“ ausreicht oder erforderlich ist; in diesem Fall könnten allgemeine Preisvergleichsmaschinenverbote weiterhin zulässig sein.

    Praktische Tipps:

    1. Auf EU-Ebene haben weder der Gerichtshof noch die Europäische Kommission zur Gültigkeit von generellen Verboten von Preisvergleichsmaschinen Stellung genommen. Im Vereinigten Königreich hingegen sieht die Competition and Markets Authority die Verbote von Preissuchmaschinen ähnlich kritisch („BMW changes policy on car comparison sites following CMA action„) wie die deutsche Verwaltungspraxis und Rechtsprechung.
    2. In der Praxis dürfte damit nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die folgende Differenzierung gelten, die bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf (Asics) und das Oberlandesgericht Frankfurt (Deuter) angedeutet haben:
    • Generelle Verbote von Preisvergleichsmaschinen sind – so der Bundesgerichtshof – wettbewerbswidrig und daher grundsätzlich nichtig – sie können aber dennoch zulässig sein, wenn sie nicht mit einem weitreichenden Werbeverbot verbunden sind, so dass Interessenten der Zugang zur Händler-Website gewährleistet ist.
    • Einzelne Preisvergleichsmaschinenverbote und andere mildere Beschränkungen / Kriterien für die Nutzung von Preisvergleichsportalen sind zulässig, etwa hinsichtlich der Produktabbildungen oder -beschreibungen und des Produktumfelds (etwa die Vorgabe, dass Händler nur neue Produkte anbieten dürfen).

    Weitere Einzelheiten: Rohrßen, Internetvertrieb: „Nicht Ideal(o)“ – Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ff.

    1. Darüber hinaus können Hersteller – innerhalb eines Alleinvertriebsnetzes – ihren Händlern aktive Online-Werbung gegenüber Kunden, die dem Hersteller vorbehalten sind oder die der Hersteller einem anderen Händler zugewiesen hat, untersagen und die jeweils zu verwendenden Sprachen festlegen. Grundsätzlich sind auch alle anderen denkbaren Qualitätskriterien zulässig, sofern sie den Kriterien für den Offline-Vertrieb gleichwertig sind (denn „die Kommission betrachtet alle Verpflichtungen, die Vertragshändler davon abhalten, das Internet zu nutzen, um eine größere Anzahl und Vielfalt von Kunden zu erreichen, indem sie Kriterien für den Online-Verkauf aufstellen, die nicht insgesamt den Kriterien für den Verkauf im Ladengeschäft gleichwertig sind, als Kernbeschränkung„, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Rn. 56).

    Weitere Informationen finden Sie unter:

    • Überblick über den aktuellen Stand der Praxis inklusive Mustervertragsklauseln: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichten und Folgen des „Coty“-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 sowie;
    • insbesondere zu Plattformverboten und der möglichen Ausgestaltung von Vertriebsverträgen: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.
    1. Zur Zulässigkeit der Verwendung von Marken und Firmenlogos innerhalb einer in eine Internet-Verkaufsplattform eingebetteten Suchfunktion siehe die Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs zu seinen beiden ganz aktuellen Entscheidungen vom 15.02.2018 (Az. I ZR 138/16 zu „Ortlieb“ und Az. I ZR 201/16 zu „gofit„).

    Wann ist ein Agenturvertrag als “international” zu betrachten?

    Nach den in Italien geltenden Regeln des internationalen Privatrechts (Art. 1 Reg. 593/08 “Rom I”) gilt ein Vertrag als ”international”, wenn “kollisionsrechtliche Situationen” vorliegen.

    Die Situationen, die bei Handelsvertreterverträgen häufiger zu einer Rechtskollision führen – und sie damit „international“ machen – sind (i) der Sitz des Auftraggebers in einem anderen Land als dem des Handelsvertreters oder (ii) die Erfüllung des Vertrags im Ausland, auch wenn sich der Sitz des Auftraggebers und des Handelsvertreters im selben Land befinden.

    Wann ist das italienische Recht auf einen Handelsvertretervertrag anwendbar?

    Nach der “Rom I”-Verordnung kann auf einen internationalen Handelsvertretervertrag grundsätzlich italienisches Recht angewandt werden, (i) wenn es von den Parteien als das für den Vertrag maßgebliche Recht gewählt wurde (entweder ausdrücklich oder wie in Artikel 3 vorgesehen); oder (ii) wenn der Handelsvertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat (gemäß dem Konzept des “Wohnsitzes” in Artikel 19).

    Was sind die wichtigsten Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien?

    Die wesentlichen Vorschriften für Handelsvertreterverträge in Italien, insbesondere im Hinblick auf die Auftraggeber-Vertreter-Beziehung, finden sich hauptsächlich in den Artikeln 1742 bis 1753 des Zivilgesetzbuches. Diese Vorschriften wurden nach der Verabschiedung der Richtlinie 653/86/EG wiederholt geändert.

    Welche Rolle spielen die Tarifverträge?

    Seit vielen Jahren regeln die Tarifverträge (CBA) auch die Vertreterverträge. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die in regelmäßigen Abständen zwischen den Verbänden der Auftraggeber und der Auftragnehmer in verschiedenen Sektoren (Produktion, Handel und andere) getroffen werden.

    Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswirksamkeit kann zwischen zwei Arten von GAV unterschieden werden, nämlich GAV mit Gesetzeskraft (erga omnes) – deren Regeln jedoch recht weit gefasst sind und daher nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben – und GAV mit Vertragscharakter („di diritto comune“), die im Laufe der Jahre immer wieder unterzeichnet wurden und nur die Auftraggeber und Beauftragten binden sollen, die Mitglieder dieser Verbände sind.

    Im Allgemeinen zielen die KVA auf die Umsetzung der Vorschriften des Zivilgesetzbuches und der Richtlinie 653/86 ab. Allerdings weichen vertragliche KVAs häufig von diesen Regeln ab, und einige Abweichungen sind erheblich. So kann ein Unternehmer beispielsweise das Gebiet des Handelsvertreters, die Vertragsprodukte, den Kundenkreis oder die Provision einseitig ändern. CBAs legen die Dauer der Kündigungsfrist bei der Beendigung von unbefristeten Verträgen teilweise anders fest. CBAs haben ihre eigene Berechnung der Vergütung des Handelsvertreters für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. CBAs haben besondere Regelungen zur Kündigungsentschädigung.

    Insbesondere im Hinblick auf die Entschädigung bei Vertragsbeendigung gab es ernsthafte Probleme mit der Übereinstimmung zwischen den CBAs und der Richtlinie 653/86/EG. Diese Fragen sind trotz einiger Urteile des EuGH nach wie vor ungelöst, da die ständige Rechtsprechung der italienischen Gerichte die Entschädigungsbestimmungen in den CBAs in Kraft hält.

    Nach der Mehrzahl der wissenschaftlichen Stellungnahmen und der Rechtsprechung ist der geografische Anwendungsbereich der KNA auf das italienische Staatsgebiet beschränkt.

    Daher gelten CBAs automatisch für Handelsvertreterverträge, die italienischem Recht unterliegen und vom Handelsvertreter in Italien ausgeführt werden; Bei vertraglichen CBAs ist jedoch eine weitere Bedingung, dass beide Parteien Mitglieder von Vereinigungen sind, die solche Vereinbarungen geschlossen haben. Einigen Gelehrten zufolge reicht es aus, wenn nur der Auftraggeber Mitglied eines solchen Verbandes ist.

    Aber auch wenn solche kumulativen Bedingungen nicht vorliegen, können vertragliche GAV dennoch Anwendung finden, wenn im Leiharbeitsvertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder ihre Bestimmungen von den Parteien ständig eingehalten werden.

    Welches sind die anderen wichtigen Anforderungen an Agenturverträge?

    Der „Enasarco“

    Enasarco ist eine privatrechtliche Stiftung, bei der Vertreter in Italien per Gesetz registriert sein müssen.

    Die Enasarco-Stiftung verwaltet vor allem eine Zusatzrentenkasse für Bedienstete und einen Abfindungsfonds mit der Bezeichnung “FIRR” (für die Abfindung, die nach den in den Tarifverträgen der verschiedenen Sektoren festgelegten Kriterien berechnet wird).

    In der Regel meldet der Auftraggeber eines “inländischen” Vertretungsvertrags den Vertreter bei der Enasarco an und zahlt während der gesamten Laufzeit des Vertretungsvertrags regelmäßig Beiträge an die beiden genannten Fonds.

    Während jedoch die Anmeldung und der Beitrag zur Rentenkasse immer obligatorisch sind, da sie im Gesetz vorgesehen sind, sind die Beiträge zum FIRR nur für diejenigen Leiharbeitsverträge obligatorisch, die durch vertragliche Tarifverträge geregelt sind.

    Welche Regeln gelten für internationale Agenturverträge?

    Was die Registrierung bei der Enasarco betrifft, so sind die Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht so eindeutig. Das Arbeitsministerium hat jedoch im Jahr 2013 in Beantwortung einer konkreten Frage wichtige Klarstellungen vorgenommen (19.11.13 n.32).

    Unter Bezugnahme auf die europäische Gesetzgebung (EG-Verordnung Nr. 883/2004 in der Fassung der Verordnung Nr. 987/2009) erklärte das Ministerium, dass die Registrierung bei der Enasarco in folgenden Fällen obligatorisch ist:

    • vertreter, die im italienischen Hoheitsgebiet im Namen und für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit Sitz oder Niederlassung in Italien tätig sind;
    • italienische oder ausländische Vertreter, die in Italien im Namen und/oder für Rechnung italienischer oder ausländischer Auftraggeber mit oder ohne Sitz oder Büro in Italien tätig sind;
    • vertreter, die in Italien wohnen und einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit in Italien ausüben;
    • vertreter, die nicht in Italien ansässig sind, aber ihren Interessenschwerpunkt in Italien haben;
    • agenten, die gewöhnlich in Italien tätig sind, aber ihre Tätigkeit ausschließlich im Ausland ausüben, und zwar für einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten.

    Die vorgenannten Verordnungen gelten natürlich nicht für Verträge, die außerhalb der EU geschlossen werden sollen. Daher sollte von Fall zu Fall geprüft werden, ob internationale Verträge, die die Länder der Vertragsparteien binden, die Anwendung der italienischen Sozialversicherungsvorschriften vorsehen.

    Handelskammer und Unternehmensregister

    Jeder, der in Italien ein Unternehmen als Handelsvertreter gründen möchte, muss bei der örtlich zuständigen Handelskammer eine “SCIA” (Certified Notice of Business Start) einreichen. Die Handelskammer trägt dann den Handelsvertreter in das Unternehmensregister ein, wenn der Handelsvertreter als Unternehmen organisiert ist, andernfalls trägt sie den Handelsvertreter in eine spezielle Abteilung der „REA“ (Liste der Geschäfts- und Verwaltungsinformationen) derselben Kammer ein (siehe Gesetzesdekret Nr. 59 vom 26.3.2010, zur Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG „Dienstleistungsrichtlinie“).

    Diese Formalitäten haben die frühere Eintragung in das Vermittlerverzeichnis („ruolo agenti“) ersetzt, die durch das genannte Gesetz abgeschafft wurde. Das neue Gesetz sieht darüber hinaus eine Reihe weiterer obligatorischer Anforderungen für Agenten vor, die eine Tätigkeit aufnehmen wollen. Diese Anforderungen betreffen die Ausbildung, die Erfahrung, ein sauberes Strafregister, usw.

    Auch wenn die Nichteinhaltung der neuen Registrierungsvorschriften die Gültigkeit des Vertretungsvertrags nicht beeinträchtigt, sollte der Unternehmer dennoch prüfen, ob der italienische Vertreter registriert ist, bevor er ihn ernennt, da dies ohnehin eine zwingende Voraussetzung ist.

    Gerichtsstand für Streitigkeiten (Art. 409 ff. der Zivilprozessordnung)

    Gemäß Artikel 409 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) ist für den Fall, dass der Handelsvertreter seine vertraglichen Pflichten hauptsächlich als Einzelperson, wenn auch selbständig, erfüllt (so genannter “parasubordinato”, d. h. „halb untergeordneter“ Handelsvertreter) – vorausgesetzt, der Handelsvertretervertrag unterliegt italienischem Recht und die italienischen Gerichte sind zuständig – für alle Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag das Arbeitsgericht des Bezirks zuständig, in dem der Handelsvertreter seinen Wohnsitz hat (siehe Artikel 413 ZPO), und das Gerichtsverfahren wird nach ähnlichen Verfahrensregeln wie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten durchgeführt.

    Diese Regeln gelten grundsätzlich, wenn der Vertreter den Vertrag als Einzelperson oder Einzelunternehmer abschließt, während sie nach der Mehrheit der Wissenschaftler und der Rechtsprechung nicht gelten, wenn der Vertreter ein Unternehmen ist.

    Die Anwendung der oben genannten Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen

    Versuchen wir nun, die bisher beschriebenen Regeln auf die häufigsten Situationen in internationalen Vertretungsverträgen anzuwenden, wobei zu beachten ist, dass es sich dabei um einfache Beispiele handelt, während man in der “realen Welt” die Umstände jedes einzelnen Falles sorgfältig prüfen sollte.

    • Italienischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – im Ausland zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es gilt für den Vertrag, wenn die Parteien es gewählt haben, unbeschadet der (international zwingenden) Vorschriften der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Landes, in dem der Vertreter seinen Sitz hat und seine Tätigkeit ausübt, gemäß der Verordnung Rom I.

    CBAs: Sie regeln den Vertrag nicht automatisch (weil der Vertreter im Ausland tätig ist), sondern nur dann, wenn in dem Vertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird oder sie de facto Anwendung finden. Dies kann mehr oder weniger absichtlich geschehen, z. B. wenn ein italienischer Auftraggeber mit ausländischen Handelsvertretern die gleichen Vertragsformulare wie mit italienischen Handelsvertretern verwendet, die in der Regel zahlreiche Verweise auf die GAV enthalten.

    Enasarco: In der Regel gibt es keine Registrierungs- oder Beitragspflichten für einen nicht-italienischen Vertreter, der seinen Wohnsitz im Ausland hat und seine vertraglichen Pflichten nur im Ausland erfüllt.

    Handelskammer: Unter den oben genannten Umständen besteht keine Verpflichtung zur Registrierung.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Wenn für alle Streitigkeiten italienische Gerichte zuständig sind, kann ein ausländischer Vertreter, auch wenn es sich um eine Einzelperson oder einen Einzelunternehmer handelt, diese Bestimmung nicht nutzen, um den Fall vor die Gerichte seines eigenen Landes zu bringen. Dies liegt daran, dass es sich bei Art. 413 cpc um eine innerstaatliche Bestimmung über den Gerichtsstand handelt, die voraussetzt, dass sich der Sitz des Vertreters in Italien befindet. Außerdem sollten die Zuständigkeitsvorschriften des EU-Rechts Vorrang haben, wie der italienische Kassationsgerichtshof entschieden und wichtige Wissenschaftler festgestellt haben.

    • Ausländischer Auftraggeber und italienischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, auch wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, weil der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

    CBAs: Diejenigen, die Rechtskraft (“erga omnes”) haben, sind für die Vereinbarung maßgeblich, während diejenigen, die Vertragscharakter haben, wahrscheinlich nicht automatisch gelten, da der ausländische Auftraggeber in der Regel kein Mitglied eines der italienischen Verbände ist, die einen CBA unterzeichnet haben. Sie könnten jedoch Anwendung finden, wenn sie in der Vereinbarung erwähnt werden oder de facto Anwendung finden.

    Enasarco: Ein ausländischer Auftraggeber muss den italienischen Vertreter bei der Enasarco anmelden. Geschieht dies nicht, können Sanktionen und/oder Schadenersatzforderungen des Vertreters die Folge sein. Infolge einer solchen Registrierung muss der Unternehmer Beiträge zur Sozialversicherung leisten, während er nicht verpflichtet ist, Beiträge zum FIRR (Fonds für Abfindungen) zu leisten. Ein Unternehmer, der regelmäßig Beiträge zur Sozialversicherungskasse leistet, auch wenn diese nicht fällig sind, könnte jedoch so angesehen werden, als habe er die auf den Handelsvertretervertrag anwendbaren Tarifverträge stillschweigend akzeptiert.

    Handelskammer: Der italienische Handelsvertreter muss bei der Handelskammer eingetragen sein. Der Auftraggeber sollte sich daher vergewissern, dass der Handelsvertreter diese Anforderung erfüllt, bevor er den Vertrag abschließt.

    Verfahrensvorschriften (Art. 409 ff. CPC): Wenn italienische Gerichte zuständig sind (entweder nach Wahl der Parteien oder als Erfüllungsort der Dienstleistungen gemäß Verordnung 1215/12) und der Vertreter eine natürliche Person oder ein Einzelunternehmer mit Sitz in Italien ist, sollten diese Vorschriften gelten.

    • Italienischer Auftraggeber und italienischer Vermittler – im Ausland zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist auf den Vertrag anwendbar, wenn die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben oder, in Ermangelung einer solchen, wenn der Vertreter seinen Wohnsitz oder Sitz in Italien hat.

    CBAs: Sie würden nicht gelten (da der Vertreter im Ausland tätig ist), es sei denn, sie sind ausdrücklich im Vertrag erwähnt oder werden de facto angewandt.

    Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums ist eine Registrierung obligatorisch, wenn der Vertreter, obwohl er im Ausland tätig ist, seinen Wohnsitz und einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit in Italien hat oder in Italien seinen Interessenschwerpunkt hat oder für einen Zeitraum von nicht mehr als 24 Monaten im Ausland tätig ist, sofern die EU-Verordnungen gelten. Soll der Handelsvertretervertrag in einem Nicht-EU-Land durchgeführt werden, muss von Zeit zu Zeit geprüft werden, ob eine Registrierung erforderlich ist.

    Handelskammer: Ein Handelsvertreter, der seine Tätigkeit in Italien aufgenommen hat und sich dort niedergelassen hat, ist grundsätzlich verpflichtet, sich bei der Handelskammer registrieren zu lassen.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): Diese Vorschriften gelten, wenn der Vertreter eine in Italien ansässige natürliche Person oder ein Einzelunternehmer ist und die italienische Gerichtsbarkeit vereinbart wurde.

    • Ausländischer Auftraggeber und ausländischer Vertreter – in Italien zu erfüllender Vertrag

    Italienisches Recht: Es ist grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn es von den Parteien gewählt wurde.

    GAV: Wenn die Vereinbarung italienischem Recht unterliegt, gelten die rechtsverbindlichen GAV, während die vertragsrelevanten GAV nicht gelten, es sei denn, sie werden ausdrücklich erwähnt oder de facto angewandt.

    Enasarco: Nach Auffassung des Arbeitsministeriums kann bei Anwendung der EU-Verordnungen von einem ausländischen Auftraggeber eine Registrierung zugunsten eines im Ausland ansässigen Vertreters verlangt werden, wenn dieser Vertreter in Italien tätig ist oder seinen Interessenschwerpunkt in Italien hat. Andernfalls ist eine Einzelfallprüfung nach den geltenden Gesetzen erforderlich.

    Handelskammer: Ein im Ausland niedergelassener Handelsvertreter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich in Italien registrieren zu lassen. Die Angelegenheit könnte jedoch komplexer sein, wenn der Vertreter einen Sitz hat und seine Tätigkeit hauptsächlich in Italien ausübt. Solche Umstände können sich auch auf die Bestimmung des Rechts auswirken, das für den Handelsvertretervertrag gilt.

    Verfahrensvorschriften (Artikel 409 ff. CPC): In Ermangelung einer anderen Rechtswahl könnten italienische Gerichte zuständig sein, da Italien der Ort der Leistungserbringung ist. Die vorgenannten Regeln sollten jedoch nicht gelten, wenn der Vertreter keinen Sitz oder Wohnsitz in Italien hat.

    Abschließende Bemerkungen

    Wir hoffen, dass diese Analyse, auch wenn sie nicht erschöpfend ist, dazu beitragen kann, die möglichen Folgen der Anwendung des italienischen Rechts auf einen internationalen Handelsvertretervertrag zu verstehen und bei der Ausarbeitung des Vertrages umsichtige Entscheidungen zu treffen. Wie immer empfehlen wir, sich nicht auf Standardvertragsformulare oder Präzedenzfälle zu verlassen, ohne alle Umstände des Einzelfalls gebührend berücksichtigt zu haben.

    Zusammenfassung

    Anhand der Geschichte von Nike, die sich aus der Biografie des Gründers Phil Knight ableitet, lassen sich einige Lehren  für internationale Vertriebsverträge ziehen: Wie man den Vertrag aushandelt, die Vertragsdauer festlegt, die Exklusivität und die Geschäftsziele definiert und die richtige Art der Streitschlichtung bestimmt.

    Worüber ich in diesem Artikel spreche

    • Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike
    • Wie man eine internationale Vertriebsvereinbarung aushandelt
    • Vertragliche Exklusivität in einer Handelsvertriebsvereinbarung
    • Mindestumsatzklauseln in Vertriebsverträgen
    • Vertragsdauer  und Kündigungsfrist
    • Eigentum an Marken in Handelsverträgen
    • Die Bedeutung der Mediation bei internationalen Handelsverträgen
    • Streitbeilegungsklauseln in internationalen Verträgen
    • Wie wir Ihnen helfen können

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger und die Geburt von Nike

    Warum ist die berühmteste Sportbekleidungsmarke der Welt Nike und nicht Onitsuka Tiger?
    Die Biographie des Nike-Schöpfers Phil Knight mit dem Titel “Shoe Dog” gibt hierauf antworten und ist nicht nur für Liebhaber des Genres eine absolut empfehlenswerte Lektüre.

    Bewegt von seiner Leidenschaft für den Laufsport und seiner Intuition, dass es auf dem amerikanischen Sportschuhmarkt, der damals von Adidas dominiert wurde, eine Lücke gab, importierte Knight 1964 als erster überhaupt eine japanische Sportschuhmarke, Onitsuka Tiger, in die USA.  Mit diesen Sportschuhen konnte sich Knight innerhalb von 6 Jahren einen Marktanteil von satten 70 % sichern.

    Das von Knight und seinem ehemaligen College-Trainer Bill Bowerman gegründete Unternehmen hieß damals noch Blue Ribbon Sports.

    Die Geschäftsbeziehung zwischen Blue Ribbon-Nike und dem japanischen Hersteller Onitsuka Tiger  gestaltete sich trotz der sehr guten Verkaufszahlen und den postiven Wachstumsaussichten von  Beginn an als sehr turbulent.

    Als Knight dann kurz nach der Vertragsverlängerung mit dem japanischen Hersteller erfuhr, dass Onitsuka in den USA nach einem anderen Vertriebspartner Ausschau hielt , beschloss Knight  – aus Angst, vom Markt ausgeschlossen zu  werden –  sich seinerseits mit einem anderen japanischen Lieferanten zusammenzutun und seine eigene Marke zu gründen. Damit war die spätere Weltmarke Nike geboren.

    shoes

    Als der japanische Hersteller Onitsuka von dem Nike-Projekt erfuhr, verklagte dieser  Blue Ribbon wegen  Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot,  welches dem Vertriebshändler die Einfuhr anderer in Japan hergestellter Produkte untersagte, und beendete die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung.

    Blue Ribbon führte hiergegen an, dass der Verstoß von dem Hersteller Onitsuka Tiger ausging, der  sich bereits als der Vertrag noch in Kraft war und die Geschäfte mehr als gut liefen mit anderen potenziellen Vertriebshändlern getroffen hatte.

    Diese Auseinandersetzung führte zu zwei Gerichtsverfahren, eines in Japan und eines in den USA, die der Geschichte von Nike ein vorzeitiges Ende hätten setzen können.

    Zum Glück (für Nike) entschied der amerikanische Richter zu Gunsten des Händlers und der Streit wurde mit einem Vergleich beendet: Damit begann für Nike die Reise, die sie 15 Jahre später zur wichtigsten Sportartikelmarke der Welt machen sollte.

    Wir werden sehen, was uns die Geschichte von Nike lehrt und welche Fehler bei einem internationalen Vertriebsvertrag tunlichst vermieden werden sollten.

    Wie verhandelt man eine internationale Handelsvertriebsvereinbarung?

    In seiner Biografie schreibt Knight, dass er bald bedauerte, die Zukunft seines Unternehmens an eine eilig verfasste, wenige Zeilen umfassende Handelsvereinbarung gebunden zu haben, die am Ende einer Sitzung zur Aushandlung der Erneuerung des Vertriebsvertrags geschlossen wurde.

    Was beinhaltete diese Vereinbarung?

    Die Vereinbarung sah lediglich die Verlängerung des Rechts von Blue Ribbon vor, die Produkte in den USA exklusiv zu vertreiben, und zwar für weitere drei Jahre.

    In der Praxis kommt es  häufig vor, dass sich internationale Vertriebsverträge auf mündliche Vereinbarungen oder sehr einfache Vertragswerke mit kurzer Dauer beschränken. Die übliche Erklärung dafür ist, dass es auf diese Weise möglich ist, die Geschäftsbeziehung zu testen, ohne die vertragliche Bindung zu eng werden zu lassen.

    Diese Art, Geschäfte zu machen, ist jedoch nicht zu empfehlen  und kann sogar gefährlich werden: Ein  Vertrag sollte niemals  als Last oder Zwang angesehen werden, sondern als Garantie für die Rechte beider Parteien. Einen schriftlichen Vertrag nicht oder nur sehr übereilt abzuschließen, bedeutet, grundlegende Elemente der künftigen Beziehung, wie die, die zum Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führten, ohne klare Vereinbarungen zu belassen: Hierzu gehören Aspekte wie Handelsziele, Investitionen, das Eigentum an Marken – um nur einige zu benennen.

    Handelt es sich zudem um einen internationalen Vertrag, ist die Notwendigkeit einer vollständigen und ausgewogenen Vereinbarung noch größer, da in Ermangelung von Vereinbarungen zwischen den Parteien oder in Ergänzung zu diesen Vereinbarungen ein Recht zur Anwendung kommt, mit dem eine der Parteien nicht vertraut ist, d. h. im Allgemeinen das Recht des Landes, in dem der Händler seinen Sitz hat.

    Auch wenn Sie sich nicht in einer Blue-Ribbon-Situation befinden, in der es sich um einen Vertrag handelt, von dem die Existenz des Unternehmens abhängt, sollten internationale Verträge stets mit Hilfe eines fachkundigen Anwalts besprochen und ausgehandelt werden, der das auf den Vertrag anwendbare Recht kennt und dem Unternehmer helfen kann, die wichtigen Vertragsklauseln zu ermitteln und auszuhandeln.

    Territoriale Exklusivität, kommerzielle Ziele und Mindestumsatzziele

    Anlass für den Konflikt zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger war zunächst einmal die Bewertung der Absatzentwicklung auf dem US-Markt.

    Onitsuka argumentierte, dass der Umsatz unter dem Potenzial des US-Marktes liege, während nach Angaben von Blue Ribbon die Verkaufsentwicklung sehr positiv sei, da sich der Umsatz bis zu diesem Zeitpunkt jedes Jahr verdoppelt habe und ein bedeutender Anteil des Marktsektors erobert worden sei.

    Als Blue Ribbon erfuhr, dass Onituska andere Kandidaten für den Vertrieb seiner Produkte in den USA prüfte, und befürchtete, damit bald vom Markt verdrängt zu werden , bereitete Blue Ribbon die Marke Nike als Plan B vor: Als der  japanische Hersteller diese Marke entdeckte , kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der zu einem Eklat führte.

    Der Streit hätte vielleicht vermieden werden können, wenn sich die Parteien auf kommerzielle Ziele geeinigt hätten und der Vertrag eine in Alleinvertriebsvereinbarungen übliche Klausel enthalten hätte, d.h. ein Mindestabsatzziel für den Vertriebshändler.

    In einer Alleinvertriebsvereinbarung gewährt der Hersteller dem Händler einen starken Gebietsschutz für die Investitionen, die der Händler zur Erschließung des zugewiesenen Marktes tätigt.

    Um dieses  Zugeständnis der Exklusivität auszugleichen, ist es üblich, dass der Hersteller vom Vertriebshändler einen so genannten garantierten Mindestumsatz oder ein Mindestziel verlangt, das der Vertriebshändler jedes Jahr erreichen muss, um den ihm gewährten privilegierten Status zu behalten.

    Für den Fall, dass das Mindestziel nicht erreicht wird, sieht der Vertrag dann in der Regel vor, dass der Hersteller das Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten (bei einem unbefristeten Vertrag) oder den Vertrag nicht zu verlängern (bei einem befristeten Vertrag) oder aber auch die Gebietsexklusivität aufzuheben bzw.  einzuschränken.

    Der Vertrag zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger sah derartige  Zielvorgaben nicht vor – und das nachdem er gerade erst um drei Jahre verlängert wurde. Hinzukam, dass sich die Parteien bei der Bewertung der Ergebnisse des Vertriebshändlers nicht einig waren. Es stellt sich daher die Frage: Wie können in einem Mehrjahresvertrag Mindestumsatzziele vorgesehen werden?

    In Ermangelung zuverlässiger Daten verlassen sich die Parteien häufig auf vorher festgelegte prozentuale Erhöhungsmechanismen: + 10 % im zweiten Jahr, + 30 % im dritten Jahr, + 50 % im vierten Jahr und so weiter.

    Das Problem bei diesem Automatismus ist, dass dadurch  Zielvorgaben vereinbart werden, die nicht auf tatsächlichen Daten über die künftige Entwicklung der Produktverkäufe, der Verkäufe der Wettbewerber und des Marktes im Allgemeinen basieren , und die daher sehr weit von den aktuellen Absatzmöglichkeiten des Händlers entfernt sein können.

    So wäre beispielsweise die Anfechtung des Vertriebsunternehmens wegen Nichterfüllung der Zielvorgaben für das zweite oder dritte Jahr in einer rezessiven Wirtschaft sicherlich eine fragwürdige Entscheidung, die wahrscheinlich zu Meinungsverschiedenheiten führen würde.

    Besser wäre eine Klausel, mit der Ziele von Jahr zu Jahr einvernehmlich festgelegt werden. Diese besagt, dass die Ziele zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der Umsatzentwicklung in den vorangegangenen Monaten und mit einer gewissen Vorlaufzeit vor Ende des laufenden Jahres vereinbart werden.  Für den Fall, dass keine Einigung über die neue Zielvorgabe zustande kommt, kann der Vertrag vorsehen, dass die Zielvorgabe des Vorjahres angewandt wird oder dass die Parteien das Recht haben, den Vertrag unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist zu kündigen.

    Andererseits kann die Zielvorgabe auch als Anreiz für den Vertriebshändler dienen: So kann z. B. vorgesehen werden, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes die Vereinbarung erneuert, die Gebietsexklusivität verlängert oder ein bestimmter kommerzieller Ausgleich für das folgende Jahr gewährt wird.

    Eine letzte Empfehlung ist die korrekte Handhabung der Mindestzielklausel, sofern sie im Vertrag enthalten ist: Es kommt häufig vor, dass der Hersteller die Erreichung des Ziels für ein bestimmtes Jahr bestreitet, nachdem die Jahresziele über einen langen Zeitraum hinweg nicht erreicht oder nicht aktualisiert wurden, ohne dass dies irgendwelche Konsequenzen hatte.

    In solchen Fällen ist es möglich, dass der Händler behauptet, dass ein impliziter Verzicht auf diesen vertraglichen Schutz vorliegt und der Widerruf daher nicht gültig ist: Um Streitigkeiten zu diesem Thema zu vermeiden, ist es ratsam, in der Mindestzielklausel ausdrücklich vorzusehen, dass die unterbliebene Anfechtung des Nichterreichens des Ziels während eines bestimmten Zeitraums nicht bedeutet, dass auf das Recht, die Klausel in Zukunft zu aktivieren, verzichtet wird.

    Die Kündigungsfrist für die Beendigung eines internationalen Vertriebsvertrags

    Der andere Streitpunkt zwischen den Parteien war die Verletzung eines Wettbewerbsverbots: Blue Ribbon verkaufte die Marke Nike , obwohl der Vertrag den Verkauf anderer in Japan hergestellter Schuhe untersagte.

    Onitsuka Tiger behauptete, Blue Ribbon habe gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, während der Händler die Ansicht vertrat , dass er angesichts der bevorstehenden Entscheidung des Herstellers, die Vereinbarung zu kündigen, keine andere Wahl hatte.

    Diese Art von Streitigkeiten kann vermieden werden, indem für die Beendigung (oder Nichtverlängerung) eine klare Kündigungsfrist festgelegt wird: Diese Frist hat die grundlegende Funktion, den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich auf die Beendigung der Beziehung vorzubereiten und ihre Aktivitäten nach der Beendigung neu zu organisieren.

    Um insbesondere Streitigkeiten wie die zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger zu vermeiden, kann in einem internationalen Vertriebsvertrag vorgesehen werden, dass die Parteien während  der Kündigungsfristmit anderen potenziellen Vertriebshändlern und Herstellern in Kontakt treten können und dass dies nicht gegen die Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverpflichtungen verstößt.

    Im Fall von Blue Ribbon war der Händler über die bloße Suche nach einem anderen Lieferanten hinaus sogar noch einen Schritt weiter gegangen, da er begonnen hatte, Nike-Produkte zu verkaufen, während der Vertrag mit Onitsuka noch gültig war. Dieses Verhalten stellt einen schweren Verstoß gegen  die getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung dar.

    Ein besonderer Aspekt, der bei der Kündigungsfrist zu berücksichtigen ist, ist die Dauer: Wie lang muss die Kündigungsfrist sein, um als fair zu gelten? Bei langjährigen Geschäftsbeziehungen ist es wichtig, der anderen Partei genügend Zeit einzuräumen, um sich auf dem Markt neu zu positionieren, nach alternativen Vertriebshändlern oder Lieferanten zu suchen oder (wie im Fall von Blue Ribbon/Nike) eine eigene Marke zu schaffen und einzuführen.

    Ein weiteres Element, das bei der Mitteilung der Kündigung zu berücksichtigen ist, besteht darin, dass die Kündigungsfrist so bemessen sein muss, dass der Vertriebshändler die zur Erfüllung seiner Verpflichtungen während der Vertragslaufzeit getätigten Investitionen amortisieren kann; im Fall von Blue Ribbon hatte der Vertriebshändler auf ausdrücklichen Wunsch des Herstellers eine Reihe von Einmarkengeschäften sowohl an der West- als auch an der Ostküste der USA eröffnet.

    Eine Kündigung des Vertrags kurz nach seiner Verlängerung und mit einer zu kurzen Vorankündigung hätte es dem Vertriebshändler nicht erlaubt, das Vertriebsnetz mit einem Ersatzprodukt neu zu organisieren, was die Schließung der Geschäfte, die die japanischen Schuhe bis zu diesem Zeitpunkt verkauft hatten, erzwungen hätte.

    tiger

    Im Allgemeinen ist es ratsam, eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten vorzusehen. Bei internationalen Vertriebsverträgen sollten jedoch neben den von den Parteien getätigten Investitionen auch etwaige spezifische Bestimmungen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts (hier z. B. eine eingehende Analyse der plötzlichen Kündigung von Verträgen in Frankreich) oder die Rechtsprechung zum Thema Rücktritt von Geschäftsbeziehungen beachtet werden (in einigen Fällen kann die für einen langfristigen Vertriebskonzessionsvertrag als angemessen erachtete Frist 24 Monate betragen).

    Schließlich ist es normal, dass der Händler zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch im Besitz von Produktvorräten ist: Dies kann problematisch sein, da der Händler in der Regel die Vorräte auflösen möchte (Blitzverkäufe oder Verkäufe über Internetkanäle mit starken Rabatten), was der Geschäftspolitik des Herstellers und der neuen Händler zuwiderlaufen kann.

    Um diese Art von Situation zu vermeiden, kann in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die das Recht des Herstellers auf Rückkauf der vorhandenen Bestände bei Vertragsende regelt, wobei der Rückkaufpreis bereits festgelegt ist (z. B. in Höhe des Verkaufspreises an den Händler für Produkte der laufenden Saison, mit einem Abschlag von 30 % für Produkte der vorangegangenen Saison und mit einem höheren Abschlag für Produkte, die mehr als 24 Monate zuvor verkauft wurden).

    Markeninhaberschaft in einer internationalen Vertriebsvereinbarung

    Im Laufe der Vertriebsbeziehung hatte Blue Ribbon eine neuartige Sohle für Laufschuhe entwickelt und die Marken Cortez und Boston für die Spitzenmodelle der Kollektion geprägt, die beim Publikum sehr erfolgreich waren und große Popularität erlangten: Bei Vertragsende beanspruchten nun beide Parteien das Eigentum an den Marken.

    Derartige Situationen treten häufig in internationalen Vertriebsbeziehungen auf: Der Händler lässt die Marke des Herstellers in dem Land, in dem er tätig ist, registrieren, um Konkurrenten daran zu hindern, dies zu tun, und um die Marke im Falle des Verkaufs gefälschter Produkte schützen zu können; oder es kommt vor, dass der Händler, wie in dem hier behandelten Streitfall, an der Schaffung neuer, für seinen Markt bestimmter Marken mitwirkt.

    Am Ende der Geschäftsbeeziehung, wenn keine klare Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt, kann es zu einem Streit wie im Fall Nike kommen: Wer ist der Eigentümer der Marke – der Hersteller oder der Händler?

    tiger

    Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es ratsam, die Marke in allen Ländern zu registrieren, in denen die Produkte vertrieben werden, und nicht nur dort: Im Falle Chinas zum Beispiel ist es ratsam, die Marke auch dann zu registrieren, wenn sie dort nicht vertreiben wird, um zu verhindern, dass Dritte die Marke in böser Absicht übernehmen (weitere Informationen finden Sie in diesem Beitrag auf Legalmondo).

    Es ist auch ratsam, in den Vertriebsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die dem Händler die Eintragung der Marke (oder ähnlicher Marken) in dem Land, in dem er tätig ist, untersagt und dem Hersteller ausdrücklich das Recht einräumt, die Übertragung der Marke zu verlangen, falls dies dennoch geschieht.

    Eine solche Klausel hätte die Entstehung des Rechtsstreits zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger verhindert.

    Der von uns geschilderte Sachverhalt stammt aus dem Jahr 1976: Heutzutage ist es ratsam, im Vertrag nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Marke und die Art und Weise der Nutzung durch den Händler und sein Vertriebsnetz zu klären, sondern auch die Nutzung der Marke wie auch der Unterscheidungszeichen des Herstellers in den Kommunikationskanälen, insbesondere in den sozialen Medien, zu regeln.

    Es ist ratsam, eindeutig festzulegen, dass niemand anderes als der Hersteller Eigentümer der Social-Media-Profile wie auch der erstellten Inhalte und der Daten ist, die durch die Verkaufs-, Marketing- und Kommunikationsaktivitäten in dem Land, in dem der Händler tätig ist, generiert werden, und dass er nur die Lizenz hat, diese gemäß den Anweisungen des Eigentümers zu nutzen.

    Darüber hinaus ist es sinnvoll, in der Vereinbarung festzulegen, wie die Marke verwendet wird und welche Kommunikations- und Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Markt ergriffen werden, um Initiativen zu vermeiden, die negative oder kontraproduktive Auswirkungen haben könnten.

    Die Klausel kann auch durch die Festlegung von Vertragsstrafen für den Fall verstärkt werden, dass sich der Händler bei Vertragsende weigert, die Kontrolle über die digitalen Kanäle und die im Rahmen der Geschäftstätigkeit erzeugten Daten zu übertragen.

    Mediation in internationalen Handelsverträgen

    Ein weiterer interessanter Punkt, der sich am  Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger erläutern lässt , steht im Zusammenhang mit der Bewältigung von Konflikten in internationalen Vertriebsbeziehungen: Situationen wie die, die wir gesehen haben, können durch den Einsatz von Mediation effektiv gelöst werden.

    Dabei handelt es sich um einen Schlichtungsversuch, mit dem ein spezialisiertes Gremium oder ein Mediator betraut wird, um eine gütliche Einigung zu erzielen und ein Gerichtsverfahren zu vermeiden.

    Die Mediation kann im Vertrag als erster Schritt vor einem eventuellen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen sein oder sie kann freiwillig im Rahmen eines bereits laufenden Gerichts- oder Schiedsverfahrens eingeleitet werden.

    Die Vorteile sind vielfältig: Der wichtigste ist die Möglichkeit, eine wirtschaftliche  Lösung zu finden, die die Fortsetzung der Beziehung ermöglicht, anstatt nur nach Wegen zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien zu suchen.

    Ein weiterer interessanter Aspekt der Mediation ist die Überwindung von persönlichen Konflikten: Im Fall Blue Ribbon vs. Onitsuka zum Beispiel war ein entscheidendes Element für die Eskalation der Probleme zwischen den Parteien die schwierige persönliche Beziehung zwischen dem CEO von Blue Ribbon und dem Exportmanager des japanischen Herstellers, die durch starke kulturelle Unterschiede verschärft wurde.

    Der Mediationsprozess führt eine dritte Person ein, die in der Lage ist, einen Dialog mit den Parteien zu führen und sie bei der Suche nach Lösungen von gegenseitigem Interesse zu unterstützen, was entscheidend sein kann, um Kommunikationsprobleme oder persönliche Feindseligkeiten zu überwinden.

    Für alle, die sich für dieses Thema interessieren, verweisen wir auf den hierzu verfassten  Beitrag auf Legalmondo sowie  auf die Aufzeichnung eines kürzlich durchgeführten Webinars zur Mediation internationaler Konflikte.

    Streitbeilegungsklauseln in internationalen Vertriebsvereinbarungen

    Der Streit zwischen Blue Ribbon und Onitsuka Tiger führte dazu, dass die Parteien zwei parallele Gerichtsverfahren einleiteten, eines in den USA (durch den  Händler) und eines in Japan (durch den  Hersteller).

    Dies war nur deshalb  möglich, weil der Vertrag nicht ausdrücklich vorsah, wie etwaige künftige Streitigkeiten beigelegt werden sollten.  In der Konsequenz führte dies zu einer prozessual sehr komplizierten Situation mit gleich zwei gerichtlichen Fronten in verschiedenen Ländern.

    Die Klauseln, die festlegen, welches Recht auf einen Vertrag anwendbar ist und wie Streitigkeiten beigelegt werden, werden in der Praxis als „Mitternachtsklauseln“ bezeichnet, da sie oft die letzten Klauseln im Vertrag sind, die spät in der Nacht ausgehandelt werden.

    Es handelt sich hierbei  um sehr wichtige Klauseln, die bewusst gewählt  werden müssen, um unwirksame oder kontraproduktive Lösungen zu vermeiden.

    Wie wir Ihnen helfen können

    Der Abschluss eines internationalen Handelsvertriebsvertrags ist eine wichtige Investition, denn er regelt die vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien verbindlich für die Zukunft  und gibt ihnen die Instrumente an die Hand, um alle Situationen zu bewältigen, die sich aus der künftigen Zusammenarbeit ergeben werden.

    Es ist nicht nur wichtig, eine korrekte, vollständige und ausgewogene Vereinbarung auszuhandeln und abzuschließen, sondern auch zu wissen, wie sie im Laufe der Jahre zu handhaben ist, vor allem, wenn Konfliktsituationen auftreten.

    Legalmondo bietet Ihnen die Möglichkeit, mit Anwälten zusammenzuarbeiten, die in mehr als 60 Ländern Erfahrung im internationalen Handelsvertrieb haben:  Bei bestehendem Beratungsbedarf schreiben Sie uns.

    Kurzzusammenfassung – Nach schweizerischem Recht kann ein Vertriebshändler nach Beendigung eines Vertriebsvertrags Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill haben. Das Schweizerische Bundesgericht hat entschieden, dass das Schweizerische Obligationenrecht, das Handelsvertretern bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses einen unabdingbaren Anspruch auf eine Entschädigung für akquirierte Kunden einräumt, unter bestimmten Umständen analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden kann.

    In der Schweiz handelt es sich bei Vertriebsverträgen um Innominatverträge, d.h. um Verträge, die nicht speziell im Schweizerischen Obligationenrecht („OR“) geregelt sind. Für Vertriebsverträge gelten in erster Linie die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Vertragsrechts. Darüber hinaus können gewisse Bestimmungen des schweizerischen Agenturrechts (Art. 418a ff. OR) analog auf Vertriebsverhältnisse angewendet werden.

    Insbesondere im Hinblick auf die Folgen der Beendigung eines Vertriebsvertrages hat das Bundesgericht in einem Leitfall aus dem Jahr 2008 (BGE 134 III 497) betreffend eines Alleinvertriebsvertrags entschieden, dass Art. 418u OR analog auf Vertriebsverträge angewendet werden kann. Art. 418u OR gibt dem Handelsvertreter bei Beendigung des Vertretungsverhältnisses Anspruch auf eine Goodwill-Abgeltung (manchmal auch als „Kundschaftsentschädigung“ bezeichnet). Der Goodwill-Ausgleich dient dazu, den Handelsvertreter dafür zu entschädigen, dass er bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses seinen Kundenstamm an den Unternehmer „abgibt“.

    Die Beurteilung, ob ein Vertriebspartner Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung hat, erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von Art. 418u OR auf die fragliche Vertriebsbeziehung erfüllt sind. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung nach Art. 418u OR erfüllt sind.

    Analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag

    Eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf Vertriebsvereinbarungen setzt voraus, dass der Händler weitgehend in die Vertriebsorganisation des Lieferanten integriert ist. Aufgrund dieser starken Integration müssen sich die Vertriebshändler in einer vermittlerähnlichen Position befinden und verfügen nur über eine begrenzte wirtschaftliche Autonomie.

    Die folgenden Kriterien weisen auf eine starke Integration in die Vertriebsorganisation des Lieferanten hin:

    • Der Händler muss die Mindestabnahmeverpflichtungen einhalten.
    • Der Lieferant hat das Recht, Preise und Lieferbedingungen einseitig zu ändern.
    • Der Lieferant hat das Recht, die Herstellung und den Vertrieb der unter die Vereinbarung fallenden Produkte einseitig einzustellen.
    • Der Händler muss die Mindestverpflichtungen für Marketingausgaben einhalten.
    • Der Händler ist verpflichtet, einen Mindestbestand an Vertragsprodukten zu halten.
    • Der Vertriebsvertrag erlegt dem Händler regelmäßige Berichtspflichten (z. B. über erzielte Umsätze und Aktivitäten der Wettbewerber) auf.
    • Der Lieferant ist berechtigt, die Bücher des Händlers zu prüfen und Audits durchzuführen.
    • Dem Händler ist es untersagt, die Produkte nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses weiter zu vertreiben.

    Je mehr dieser Elemente in einer Vertriebsvereinbarung vorhanden sind, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Artikel 418u OR analog auf die betreffende Vertriebsbeziehung angewendet werden kann. Sind jedoch keine oder nur wenige dieser Elemente vorhanden, ist Artikel 418u OR höchstwahrscheinlich nicht anwendbar und es wird keine Entschädigung für den Goodwill fällig.

    Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung

    Falls eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR bejaht werden kann, wird die Prüfung fortgesetzt. Es ist dann zu prüfen, ob alle in Artikel 418u OR genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind. In dieser zweiten Phase ähnelt die Prüfung derjenigen, die für „normale“ Handelsvertreterverhältnisse durchzuführen ist.

    In analoger Anwendung auf Vertriebsverhältnisse gibt Artikel 418u OR den Händlern Anspruch auf eine Entschädigung für den Goodwill, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

    • Erhebliche Erweiterung des Kundenstamms durch den Vertrieb

    Erstens müssen die Tätigkeiten des Vertriebshändlers zu einer „erheblichen Erweiterung“ des Kundenstamms des Lieferanten geführt haben. Die Aktivitäten des Vertriebshändlers können nicht nur die Ansprache bestimmter Kunden, sondern auch den Aufbau einer neuen Marke des Anbieters umfassen.

    Aufgrund der begrenzten Rechtsprechung des Schweizerischen Obersten Gerichtshofs besteht Rechtsunsicherheit darüber, was unter „erheblicher Expansion“ zu verstehen ist. Zwei Elemente scheinen vorherrschend zu sein: Zum einen die absolute Anzahl der Kunden und zum anderen der mit diesen Kunden erzielte Umsatz. Der zu Beginn der Vertriebsbeziehung bestehende Kundenstamm muss mit dem Kundenstamm bei Beendigung der Vereinbarung verglichen werden. Die Differenz muss positiv sein.

    • Der Lieferant muss weiterhin vom Kundenstamm profitieren

    Zweitens müssen dem Lieferanten auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung erhebliche Vorteile aus den Geschäftsbeziehungen mit den vom Händler gewonnenen Kunden erwachsen. Diese zweite Anforderung umfasst zwei wichtige Aspekte:

    Erstens muss der Anbieter Zugang zum Kundenstamm haben, d. h. er muss wissen, wer die Kunden sind. In Vertretungsverhältnissen ist dies in der Regel kein Problem, da die Verträge zwischen den Kunden und dem Auftraggeber geschlossen werden, der somit die Identität der Kunden kennt. In Vertriebsbeziehungen hingegen erfordert die Kenntnis des Lieferanten über die Identität der Kunden regelmäßig eine Offenlegung der Kundenlisten durch den Vertriebshändler, sei es während oder am Ende der Vertriebsbeziehung.

    Zweitens muss eine gewisse Loyalität der Kunden gegenüber dem Lieferanten bestehen, damit der Lieferant mit diesen Kunden auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung weiter Geschäfte machen kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn Einzelhändler, die von einem ehemaligen Großhändler akquiriert wurden, nach Beendigung der Beziehung zum Großhändler weiterhin Produkte direkt beim Lieferanten kaufen. Darüber hinaus kann ein Anbieter auch weiterhin von den durch den Vertriebshändler gewonnenen Kunden profitieren, wenn er ein profitables After-Sales-Geschäft betreiben kann, z. B. durch die Lieferung von Verbrauchsmaterialien, Ersatzteilen und die Erbringung von Wartungs- und Reparaturdienstleistungen.

    Die schweizerische Rechtsprechung unterscheidet zwischen zwei verschiedenen Arten von Kunden: Persönliche Kunden und echte Kunden. Erstere sind aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses mit dem Händler verbunden und bleiben in der Regel auch nach Beendigung der Vertriebsbeziehung beim Händler. Letztere sind an eine Marke oder ein Produkt gebunden und folgen normalerweise dem Lieferanten. Im Prinzip können nur echte Kunden eine Entschädigung aus Kulanz begründen.

    Die Entwicklung des Umsatzes des Lieferanten nach Beendigung einer Vertriebsbeziehung kann als Hinweis auf die Loyalität der Kunden dienen. Ein starker Umsatzrückgang und die Notwendigkeit des Lieferanten (oder des neuen Vertriebshändlers), neue Kunden zu akquirieren oder frühere Kunden zurückzugewinnen, deuten darauf hin, dass die Kunden nicht loyal sind, so dass keine Entschädigung aus Kulanz fällig wäre.

    • Angemessenheit der Entschädigung für den Geschäftswert

    Drittens darf eine Entschädigung für den Firmenwert nicht unbillig sein. Die folgenden Umstände könnten eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen:

    • Der Händler konnte eine außerordentlich hohe Marge erzielen oder erhielt weitere Vergütungen, die eine ausreichende Gegenleistung für den an den Lieferanten weitergegebenen Kundenwert darstellen.
    • Die Vertriebsbeziehung bestand über einen langen Zeitraum, so dass der Händler bereits reichlich Gelegenheit hatte, von den gewonnenen Kunden wirtschaftlich zu profitieren.
    • Als Gegenleistung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Vertriebshändler eine besondere Entschädigung.

    In jedem Fall verfügen die Gerichte über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob eine Entschädigung für den Geschäftswert angemessen ist.

    • Beendigung nicht durch Händler verursacht

    Viertens darf die Vertriebsbeziehung nicht aus einem Grund beendet worden sein, den der Händler zu vertreten hat.

    Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferant den Vertriebsvertrag aus einem dem Händler zuzurechnenden Grund gekündigt hat, z. B. bei Verletzung vertraglicher Pflichten oder unzureichender Leistung des Händlers.

    Darüber hinaus wird keine Entschädigung für den Firmenwert fällig, wenn der Händler die Vertriebsvereinbarung selbst gekündigt hat, es sei denn, die Kündigung ist durch Gründe gerechtfertigt, die der Lieferant zu vertreten hat (z. B. eine Verletzung der dem Händler vom Lieferanten gewährten Ausschließlichkeit).

    Eine Firmenwertabfindung kann nicht nur dann fällig werden, wenn ein unbefristeter Vertriebsvertrag durch Kündigung endet, sondern auch bei Auslaufen bzw. Nichtverlängerung eines befristeten Vertriebsverhältnisses.

    Umfang einer Entschädigung für den Geschäftswert

    Ist Artikel 418u OR auf ein Vertriebsverhältnis analog anwendbar und sind alle oben genannten Voraussetzungen für eine Goodwill-Abgeltung erfüllt, so kann die Abgeltung an den Vertriebsträger bis zum Jahresnettoertrag des Vertriebsträgers aus dem Vertriebsverhältnis, berechnet als Durchschnittsertrag der letzten fünf Jahre, betragen. Bei kürzerer Dauer des Vertriebsverhältnisses sind die durchschnittlichen Erträge während der gesamten Dauer des Vertriebsverhältnisses maßgebend.

    Zur Berechnung des Jahresnettogewinns muss der Vertriebshändler von den durch die Vertriebsbeziehung erzielten Einkünften (z. B. Bruttomarge, weitere Vergütungen usw.) alle mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten abziehen (z. B. Marketingausgaben, Reisekosten, Gehälter, Mietkosten usw.). Ein verlustbringendes Unternehmen kann keinen Anspruch auf eine Entschädigung für den Geschäftswert begründen.

    Wenn ein Händler Produkte von verschiedenen Lieferanten vertreibt, muss er den jährlichen Nettogewinn produktspezifisch berechnen, d. h. auf die Produkte des jeweiligen Lieferanten beschränkt. Der Händler kann eine Goodwill-Abfindung nicht auf der Grundlage seines gesamten Geschäfts berechnen. Fixkosten müssen anteilig zugerechnet werden, soweit sie nicht einer bestimmten Vertriebsbeziehung zugeordnet werden können.

    Zwingender Charakter des Anspruchs auf eine Goodwill-Entschädigung

    Lieferanten versuchen regelmässig, Goodwill-Entschädigungen in Vertriebsverträgen auszuschliessen. Wenn jedoch eine analoge Anwendung von Artikel 418u OR auf den Vertriebsvertrag gerechtfertigt ist und alle Voraussetzungen für eine Goodwill-Entschädigung erfüllt sind, ist der Anspruch zwingend und kann nicht im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung wäre nichtig.

    Dennoch bleiben spezifische Bestimmungen in Vertriebsvereinbarungen, die sich mit einer Entschädigung für den Firmenwert befassen, wie z. B. Vertragsbestimmungen, die regeln, wie der Lieferant den Vertriebshändler für gewonnene Kunden entschädigen soll, weiterhin relevant. Solche Vorschriften könnten einen Anspruch auf eine Goodwill-Entschädigung unbillig machen.

    Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Spaniens kann ein Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleichszahlungen für die Kundschaft haben, wenn Artikel 28 des Handelsvertretergesetzes analog angewendet wird (die „inspirierende Idee„). Dieser Ausgleich wird für den Handelsvertreter auf der Grundlage der in den letzten fünf Jahren erhaltenen Vergütungen berechnet.

    In einem Vertriebsvertrag gibt es jedoch keine „Vergütungen“, wie sie der Handelsvertreter erhält (Provisionen, Festbeträge oder andere), sondern „Handelsspannen“ (Differenzen zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis). Es stellt sich also die Frage, welche Größenordnung für die Kundenvergütung in einem Vertriebsvertrag in Betracht zu ziehen ist: Entweder die „Bruttomarge“ (die bereits erwähnte Differenz zwischen dem Einkaufs- und dem Wiederverkaufspreis) oder die „Nettomarge“ (dieselbe Differenz, aber abzüglich anderer Ausgaben und Steuern, die dem Vertriebshändler entstanden sind).

    Die bisherige Schlussfolgerung schien darin zu bestehen, die Vergütung des Vertriebshändlers aus seinen „Bruttomargen“ zu berechnen, da dies eine Größe ist, die eher mit der „Vergütung“ des Handelsvertreters vergleichbar ist: Andere Ausgaben und Steuern des Vertriebshändlers konnten nicht in der gleichen Weise abgezogen werden wie bei einem Handelsvertretervertrag, bei dem weder Ausgaben noch Steuern abgezogen wurden.

    Der Oberste Gerichtshof (17. November 1999) hatte darauf hingewiesen, dass es für die Berechnung der Entschädigung für die Kunden „angemessener ist, sie als Bruttobeitrag zu betrachten, da der Vertreter damit alle Auslagen seiner kommerziellen Organisation decken muss„. Außerdem stellen die „erzielten Einkünfte“ „keine Vergütung im gleichen Sinne dar“ (21. Oktober 2008), da solche „Leistungen“ „zum internen Bereich der eigenen Organisation des Vertreters gehören“ (12. März 2012).

    Kürzlich wurde jedoch in einem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 1. März 2017 (bestätigt durch ein weiteres Urteil vom 19. Mai 2017) die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung der Höhe der Kundenentschädigung in einem Vertriebsvertrag nicht auf der Grundlage der vom Vertriebshändler erzielten „Bruttomargen“ erfolgen kann, sondern auf der Grundlage der „Nettomarge“. Um zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, verweist das Gericht auf ein Urteil desselben Gerichts aus dem Jahr 2016 sowie auf weitere Urteile aus den Jahren 2010 und 2007.

    Bedeutet dies eine Änderung der Rechtsprechung? Meiner Meinung nach ist diese Lesart des Obersten Gerichtshofs nicht richtig. Lassen Sie uns sehen, warum.

    Im Urteil vom März 2017 wird der Disjunktiv zwischen Brutto- und Nettomarge im zweiten Rechtsgrund erwähnt und bezieht sich auf das Urteil von 2016.

    In diesem Urteil aus dem Jahr 2016 heißt es, dass in einem anderen Urteil aus dem Jahr 2010 zwar nicht entschieden wurde, ob die Berechnung auf der Grundlage der Brutto- oder der Nettomarge erfolgen muss, in einem früheren Urteil aus dem Jahr 2007 jedoch eingeräumt wurde, dass der vom Händler erzielte Nettogewinn (Gewinn nach Abzug von Kosten und Steuern) und nicht die Marge, d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis, mit der Vergütung des Vertreters vergleichbar ist.

    Meines Erachtens bezieht sich der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom März 2017 in letzter Instanz auf das Urteil 296/2007, was dort nicht gesagt wurde. Im Jahr 2007 bezifferte der Oberste Gerichtshof nicht die Entschädigung der Kundschaft, sondern den Schadenersatz. Genauer gesagt, und nach der Feststellung, dass „die Entschädigung der Kunden in der Klage klar und eindeutig gefordert werden muss„, kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Kammer „entscheiden muss, was den Bedingungen entspricht, unter denen die Debatte … in der ursprünglichen Klage geführt wurde. Und da … das Interesse an einer Entschädigung hauptsächlich auf der Dauer der Beziehung beruhte … besteht die Lösung, die der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs besser entspricht, darin, als Entschädigung einen Betrag festzusetzen, der dem Nettonutzen entspricht, der durch den Vertrieb der Produkte … in dem Jahr unmittelbar vor der Beendigung des Vertrags erzielt wurde“. In diesem Urteil von 2007 entschied der Gerichtshof also nicht über die Entschädigung der Kunden, sondern über den Schadenersatz.

    Auf diese Weise wurde die Schlussfolgerung aus dem Jahr 2007, den Schadensersatz auf der Grundlage der Nettomargen zu berechnen, ohne weitere Analyse auf das Jahr 2016 übertragen, allerdings für die Berechnung der Kundenentschädigung. Dieses Kriterium wird nun in den Urteilen des Jahres 2017 fast automatisch wieder aufgegriffen.

    Meines Erachtens sollte jedoch trotz der Änderung der Rechtsprechung die These vorherrschen, dass bei der analogen Anwendung des Kundenausgleichs in Vertriebsverträgen die Größe, die der „Vergütung“ des Vertreters entspricht, die „Bruttomarge“ ist, die der Vertriebshändler erzielt, und nicht seine „Nettomarge“: Es macht nicht viel Sinn, dass, wenn die Analogie angewandt wird, um den Kundenausgleich an einen Vertriebshändler anzuerkennen, dieser von seinen Bruttomargenbeträgen abgezogen wird, um seine Marge oder seinen Nettogewinn zu erreichen. Der Handelsvertreter hat auch seine Ausgaben und zahlt auch seine Steuern ausgehend von seinen „Vergütungen“, und nichts in der Richtlinie 86/653/EWG oder im Gesetz über den Handelsvertretervertrag erlaubt es, solche Beträge abzuziehen, um seine Kundenvergütung zu berechnen. Meiner Meinung nach sollten daher die Vertriebshändler gleichgestellt werden: Die Größen, die verglichen werden könnten, sollten die (Brutto-)Vergütungen des Vertreters mit den (Brutto-)Margen des Vertriebshändlers sein (d. h. die Differenz zwischen Einkaufs- und Wiederverkaufspreis).

    Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Urteile vom 1. März und 19. Mai 2017 auf einem meines Erachtens früheren Irrtum beharren und zusätzliche Verwirrung in einer Frage stiften, die bereits erörtert wurde: Die analoge Anwendung der Kundenentschädigung auf die Vertriebsverträge und die Berechnungsmethode.

    Aktualisierungsmitteilung (27. Januar 2020)

    In einem kürzlich ergangenen Beschluss („Auto“) des Obersten Gerichtshofs vom 20. November 2019 (ATS 12255/2019 über die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels) hatte der Gerichtshof Gelegenheit, auf diese Frage zurückzukommen und die Kriterien der letzten Rechtsprechung zu bestätigen: Die  in den Vertriebsverträgen zu berücksichtigende Größe für die Anwendung der Analogie und die Berechnung der Goodwill-Entschädigung sind die „Nettomargen“ .

    In diesem Verfahren legte ein Vertriebsunternehmen Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts Barcelona ein, das den Ausgleich auf der Grundlage der Nettomargen und nicht der Bruttomargen anerkannte. Der Händler beantragte beim Obersten Gerichtshof die Aufhebung dieses Urteils mit der Begründung, dass es nach der neuesten Rechtsprechung ergangen sei, die nach Ansicht des Rechtsmittelführers fehlerhaft sei.

    Der Oberste Gerichtshof scheint jedoch zu bestätigen, dass im Gegensatz zu der These, die ich oben in diesem Beitrag vertreten habe, „kein angeblicher Fehler in der jüngsten Rechtsprechung bei der analogen Auslegung von Art. 28.3 des Gesetzes über den Handelsvertreter für den Vertriebsvertrag und somit auch nicht die Notwendigkeit besteht, die jüngste Rechtsprechung zu diesem Thema zu überprüfen“. Wenn der Oberste Gerichtshof seine jüngste Rechtsprechung nicht überprüft und das Urteil, in dem die Nettomargen angewandt wurden, für akzeptabel hält, müssen wir folglich davon ausgehen, dass die Größenordnung, die bei der Entschädigung der Kundschaft in Vertriebsverträgen zu berücksichtigen ist, die Nettomargen und nicht die Bruttomargen sind.

    Mit dieser Entscheidung scheint  das Gericht also die Diskussion zu beenden, die jedoch meiner Meinung nach weiterhin zu zahlreichen Diskussionen führen wird.

    Sehr häufig bietet sich in verschiedenen Geschäftssituationen die Gelegenheit, eine Geheimhaltungsvereinbarung („NDA“) und eine Absichtserklärung („MoU“) oder einen Letter of Intent („LoI“) zu unterzeichnen, so dass diese drei Akronyme – NDA, MoU und Lol – heute häufig verwendet werden, insbesondere bei internationalen Verhandlungen.

    Häufig werden diese Verträge jedoch in unangemessener Weise und zu anderen Zwecken als denen, für die sie in der internationalen Handelspraxis geschaffen wurden, verwendet, so dass sie entweder nicht nützlich sind, weil sie die Interessen der Parteien nicht wirksam schützen, oder gar kontraproduktiv sind.

    Wir beginnen mit einem Blick auf die Merkmale der Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement – NDA) und wie sie verwendet werden sollte.

    Was ist ein NDA?

    Das NDA ist eine Vereinbarung, deren Zweck es ist, die vertraulichen Informationen zu schützen, die die Parteien (im Allgemeinen als „offenlegende Partei“ bzw. „empfangende Partei“ bezeichnet) in verschiedenen möglichen Szenarien auszutauschen beabsichtigen: Weitergabe von Informationen für eine vorläufige Due-Diligence-Prüfung im Zusammenhang mit einer Investition, die Bewertung von Geschäftsdaten für einen Vertriebsvertrag, technische Spezifikationen im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt, das Gegenstand eines Technologietransfers ist, usw.

    Der erste Schritt der Verhandlungen erfordert häufig, dass eine oder beide Parteien verschiedene Arten von Informationen technischer, finanzieller oder kommerzieller Art zur Verfügung stellen und dass diese Informationen während und nach Abschluss der Verhandlungen vertraulich behandelt werden müssen (nachstehend „vertrauliche Informationen“).

    NDA – Wer sind die Parteien?

    Bereits in den Erwägungsgründen der Vereinbarung ist es sehr wichtig, die Parteien, die zum Schutz der Informationen und zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit verpflichtet sind, korrekt zu benennen, insbesondere wenn es sich um Konzernunternehmen handelt und die Gesprächspartner möglicherweise zahlreich und in verschiedenen Ländern ansässig sind. In solchen Fällen ist es ratsam, die empfangende Partei durch eine spezielle Klausel zu verpflichten, die Vertraulichkeit durch alle zu ihr gehörenden Unternehmen zu gewährleisten. Wichtig ist auch, dass in der Vereinbarung genau angegeben wird, welche Personen der Organisation der empfangenden Partei angehören (z. B. Angestellte, technische Berater, Sachverständige, Mitarbeiter usw.), die ein Recht auf Zugang zu den Informationen haben, und zwar möglichst durch Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch alle beteiligten Personen.

    NDA – Was sind vertrauliche Informationen?

    Die Verwendung von wiederverwendeten NDA-Vorlagen, die auf Formularen zu finden sind oder von der Gegenpartei vorgeschlagen werden, ist sicherlich keine empfehlenswerte, aber leider sehr weit verbreitete Praxis. Diese Vorlagen sind oft sehr allgemein gehalten und enthalten weit gefasste Definitionen von vertraulichen Informationen sowie sehr detaillierte Listen, die eigentlich alle Inhalte einer Geschäftstätigkeit umfassen, oft auch Bereiche, die für den Gegenstand der verhandelten Tätigkeit nicht zutreffen, oder Informationen, die eigentlich nicht der Geheimhaltung bedürfen.

    Das Problem bei diesen Vorlagen ist, dass es schwierig ist, im Nachhinein zu überprüfen, ob bestimmte Informationen in den vertraulichen Informationen enthalten sind, zum Beispiel, weil es schwierig ist, festzustellen, ob die empfangende Partei bereits vor der Unterzeichnung des NDA im Besitz der Informationen gewesen ist , oder weil die Informationen nicht ausdrücklich in einer Klausel erwähnt werden, die zwar eine sehr detaillierte Auflistung enthält, in der aber die einzelnen Informationen, die von Interesse sind, nicht aufgeführt sind, oder schließlich, weil die vertraulichen Informationen nach der Unterzeichnung des NDA auf nicht sichere und nicht zurückverfolgbare Weise weitergegeben wurden (z. B. als E-Mail-Anhang).

    Die beste Vorgehensweise besteht darin, nur die Informationen, die weitergegeben werden müssen, genau zu benennen, die Dokumente in einer Anlage zum NDA aufzulisten und sie anschließend in einem Format zur Verfügung zu stellen, das keinen Zweifel an ihrer Vertraulichkeit lässt, z. B. durch Kennzeichnung mit einem Wasserzeichen oder Stempel „Vertraulich unter NDA“. Darüber hinaus empfiehlt es sich, den Zugang zu den vertraulichen Informationen nur auf sicherem Wege zu ermöglichen (z. B. über eine reservierte Cloud, die nur über einen individuellen Benutzernamen und ein Passwort zugänglich ist, das nur befugten Personen erteilt wird).

    NDA – Verbot der Verwendung der vertraulichen Informationen

    In den Standard-NDA-Vorlagen ist die empfangende Partei oft nur verpflichtet, die vertraulichen Informationen unter Verschluss zu halten, ohne dass ihr deren Verwendung untersagt wird, was – insbesondere bei konkurrierenden Unternehmen – gefährlicher sein kann als die Weitergabe der Informationen: Man denke an die Entwicklung von Technologien oder Patenten auf der Grundlage der erworbenen Daten oder die Verwendung von Kundenlisten oder anderen Geschäftsinformationen. Um diese Verpflichtung hervorzuheben und zu verstärken, wäre es richtiger, das Dokument „Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung“ („NDNUA“) zu nennen.

    NDA – Dauer

    Die Funktion des NDA besteht darin, die vertraulichen Informationen während der gesamten Zeit, in der sie zwischen den Parteien ausgetauscht werden müssen, zu schützen. Es ist daher wichtig, den letzten Zeitpunkt der Verwendung der Informationen klar anzugeben und – für den Fall, dass die empfangende Partei im Besitz einer Kopie der vertraulichen Informationen ist – sicherzustellen, dass die empfangende Partei die Dokumente zurückgibt oder vernichtet und die Informationen für einige Monate (besser Jahre) nach Beendigung des NDA unter Verschluss hält und nicht verwendet.

    Verstoß gegen das NDA

    Der Versuch, den aus einem Verstoß gegen die Vertraulichkeitsklausel resultierenden Schaden zu beziffern, ist im Allgemeinen sehr komplex: Es kann daher sinnvoll sein, eine Vertragsstrafenklausel vorzusehen, die einen bestimmten Betrag für den aus der Nichterfüllung des Vertrags resultierenden Schaden festlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Schaden stehen muss, der sich aus der Verletzung der Vertraulichkeit ergibt, und dass je nach Fall der Nichterfüllung (z. B. Anmeldung oder Fälschung eines Patents durch die Verwendung gemeinsam genutzter technischer Informationen oder Kontakte zu bestimmten Geschäftspartnern) unterschiedliche Arten von Vertragsstrafen festgelegt werden können.

    Die Aufnahme einer Vertragsstrafenklausel in das NDA hat noch einen weiteren Vorteil: Wenn die empfangende Partei im Laufe der Verhandlungen Einwände gegen die Klausel erhebt oder eine Herabsetzung verlangt, kann dies auf einen mentalen Vorbehalt der Nichterfüllung hindeuten und ist in jedem Fall symptomatisch für eine Furcht vor der Zahlung dieses Betrags, die bei strikter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Partei unbegründet wäre.

    NDA – Rechtsstreitigkeiten, Gerichtsbarkeit und anwendbares Recht

    Auch in diesem Fall gibt es eine unglückliche Praxis, nämlich die, diese Art von Klausel an das Ende der Vereinbarung zu stellen (zu den so genannten Mitternachtsklauseln, siehe diesen Beitrag auf  Legalmondo) und somit ihrem Inhalt nicht genügend Aufmerksamkeit widmen, was dazu führen kann, dass Klauseln vereinbart  werden, die völlig falsch (oder schlimmer noch, nichtig) sind.

    In Wirklichkeit handelt es sich um eine sehr wichtige Bestimmung, die dazu führt, dass die vertragliche Durchsetzung gewährleistet ist und/oder eine gerichtliche Entscheidung erwirkt wird, die schnell und wirksam vollstreckt werden kann. Es gibt keine Lösung, die für alle Fälle gilt, und die einzelnen Verhandlungssituationen müssen berücksichtigt werden: So kann es beispielsweise bei einem NDA mit einem chinesischen Vertragspartner kontraproduktiv sein, die italienische Gerichtsbarkeit zu wählen und italienisches Recht anzuwenden, da es im Falle der Nichterfüllung in der Regel notwendig ist, rechtliche Schritte einzuleiten und die Gerichts- oder Schiedsgerichtsentscheidung in China zu vollstrecken (selbst mit einstweiligen – dringenden Maßnahmen). Es wäre daher zweckmäßiger, ein NDA mit einem zweisprachigen Text (Englisch/Chinesisch) abzufassen und ein Schiedsverfahren in China unter Anwendung chinesischen Rechts vorzusehen.

    NDA – Schlussfolgerung

    Das NDA ist ein grundlegendes Instrument zum Schutz vertraulicher Informationen, und dieser Schutz kann nur erreicht werden, wenn das NDA  unter Berücksichtigung des jeweiligen Falles gut abgefasst ist: Es ist ratsam, von der „Do-it-yourself“-Methode abzusehen und sich von einem Rechtsanwalt beraten zu lassen, der weiß, wie man ein NDA unter Berücksichtigung aller Merkmale dieser Art von Vertrag (Art der Verhandlung, auszutauschende Informationen, Standort der Parteien und Länder, in denen das NDA ausgeführt werden soll) abfasst.

    Benedikt Rohrssen

    Tätigkeitsgebiete

    • Agentur
    • Vertrieb
    • e-Commerce
    • Franchising
    • Investitionen
    Kontakt Benedikt