España – Contratos de distribución e indemnización por clientela

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo español bastante consolidada, un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógicamente el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia (su “idea inspiradora”). Esta indemnización se calcula para el agente partiendo de las remuneraciones percibidas en los últimos cinco años.

En un contrato de distribución no existen, sin embargo, “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones, cantidades fijas u otras), sino “márgenes comerciales” (diferencias entre precio de compra del producto y el precio de su reventa). La duda es, entonces, qué magnitud considerar en la indemnización por clientela en un contrato de distribución: el “margen bruto” (la mencionada diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o bien el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos en los que hubiera incurrido el distribuidor).

Lo correcto hasta ahora parecía ser calcular la indemnización del distribuidor a partir del “margen bruto” por ser ésta una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no podían descontarse otros gastos e impuestos del distribuidor, del mismo modo que en un contrato de agencia tampoco se descontaban gastos e impuestos.

El Tribunal Supremo (17 de noviembre de 1999) había señalado que para calcular la indemnización por clientela «es más apropiada su consideración como el de una aportación bruta, pues con la misma el agente debe sufragar todos los desembolsos de su organización comercial». Además, las “ganancias que obtuvo” “no constituyen remuneraciones en el sentido dicho” (21 de octubre de 2008), dado que tales “beneficios”, “pertenecen al ámbito interno de la organización del propio agente” (12 de marzo de 2012).

Más recientemente, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 (confirmada por otra de 19 de mayo de 2017 con igual ponente) estima que la determinación del importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor sino en el “margen neto”. Para llegar a esta conclusión se remite a una sentencia del mismo tribunal de 2016 y con referencias a otras de 2010 y 2007.

¿Supone esto, entonces, un cambio jurisprudencial? En mi opinión esta lectura que realiza el Supremo no es correcta. Veamos por qué.

En la sentencia de marzo de 2017 la disyuntiva entre margen bruto o neto se menciona en el Fundamento de Derecho Segundo y se remite a la sentencia de 2016.

En aquella sentencia de 2016 se dice que aunque en otra de 2010 no se concluía sobre si el cálculo había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, en otra de 2007, sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.

Ahora bien, en mi opinión, en la sentencia  marzo de 2017 el Tribunal Supremo se está remitiendo en última instancia a la sentencia 296/2007 para algo que ésta última no decía. En 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino una de daños y perjuicios. Más concretamente, y tras afirmar entonces que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluía que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y comoquiera que…se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que [se] obtuvo por la distribución de los productos…durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, en aquella la sentencia de 2007 el TS no decidía sobre indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios.

De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños y perjuicios sobre los márgenes netos, se traslada sin más análisis a 2016 pero para el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en las sentencias de 2017 de forma casi automática.

En mi opinión, sin embargo, y a pesar del cambio jurisprudencial, la tesis que debería prevalecer es que para aplicar analógicamente la indemnización por clientela en los contratos de distribución la magnitud equivalente a la “remuneración” del agente, es el “margen bruto” obtenido por el distribuidor y no a su “margen neto”: no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía para reconocer una indemnización por clientela a un distribuidor, se deduzca de sus márgenes brutos cantidades para llegar a su margen o beneficio neto. También el agente tiene sus gastos y también paga sus impuestos partiendo de sus “remuneraciones” y nada ni en la Directiva 86/653/CEE ni en la Ley sobre el contrato de Agencia permite deducir tales magnitudes para calcular su indemnización por clientela. En mi opinión, por lo tanto, y en coherencia con ello, debería hacerse igual con los distribuidores: las magnitudes que podrían compararse deberían ser las retribuciones (brutas) del agente con los márgenes (brutos) del distribuidor (diferencia de precio de compra y precio de reventa).

En conclusión, las sentencias de 1 de marzo y 19 de mayo de 2017 no hacen sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido como es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo. 

Nota de actualización (27 de enero de 2020)

En un reciente Auto del Tribunal supremo de 20 de noviembre de 2019 (ATS 12255/2019 de inadmisión de un recurso de casación), el Alto Tribunal ha tenido ocasión de volver sobre el asunto para decidir, lo que parece confirmar el criterio de la última jurisprudencia: que en los contratos de distribución, la magnitud a considerar para aplicar la analogía y calcular la indemnización por clientela son los “márgenes netos”.

En este procedimiento, un distribuidor recurrió la decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona que reconoció una indemnización en base a márgenes netos y no a los márgenes brutos. Dicho distribuidor solicitó al Tribunal Supremo que anulara dicha sentencia por entender que se tomó siguiendo la última jurisprudencia, errónea según el criterio de recurrente.

El Tribunal Supremo sin embargo, parece haber confirmado que, en contra de la tesis que yo defendía más arriba en este comentario, «no existe el pretendido error en la jurisprudencia más reciente en la interpretación analógica del art. 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia para el contrato de distribución, ni, por tanto, la necesidad de revisar la jurisprudencia más reciente sobre la materia». En consecuencia, si el Tribunal Supremo no revisa su última jurisprudencia y considera que la sentencia que aplicó los márgenes netos era aceptable, debemos considerar que la magnitud a considerar en la indemnización por clientela de los contratos de distribución es la de los márgenes netos y no los márgenes brutos.

Parece así zanjarse la discusión (¿o solo “parece”?) que, no obstante, no dudo que seguirá dando pie a numerosas discusiones.