NDA- Acuerdos de confidencialidad y Memorandum of Understanding: ¿cuál es la diferencia y cuándo utilizarlos?

Muchos piensan que el acuerdo de confidencialidad  (NDA) es la primera y única precaución necesaria en una negociación. Esto es erróneo, porque este acuerdo sólo se refiere a una parte de la relación comercial que las partes quieren discutir o gestionar.

Por qué es importante

La función del Acuerdo de Confidencialidad es mantener la confidencialidad de cierta información que las partes pretenden intercambiar y evitar que se utilice para fines distintos de los acordados. Sin embargo, hay muchos aspectos de la negociación que no están regulados en el NDA.

Las principales cuestiones que deben acordarse por escrito son las siguientes:

• ¿por qué quieren las partes intercambiar información?
• ¿cuál es el objetivo final que debe alcanzarse?
• ¿En qué puntos generales están ya de acuerdo las partes?
• ¿cuánto durarán las negociaciones?
• ¿quién participará en las negociaciones? ¿Con qué poderes?
• ¿qué documentos e información se compartirán?
• obligaciones de exclusividad y/o no competencia durante y después de la negociación?
• ¿qué ley se aplica a las negociaciones y cómo se resuelven los posibles conflictos?

Si no se responde a estas preguntas, se corre el riesgo de que surjan malentendidos y disputas con el tiempo, especialmente en negociaciones largas y complejas con homólogos extranjeros.

¿Cómo proceder?

• Es aconsejable que los pactos anteriores se recojan en una “Letter of Intent” («LoI») o Memorandum of Understanding («MoU»). Se trata de acuerdos preliminares cuya función es determinar el alcance de las futuras negociaciones, el calendario y las normas que deben observarse durante y después de las negociaciones.

Objeción frecuente

«Son contratos no vinculantes, ¿qué sentido tienen si las partes son libres de no cumplirlos?

• Algunos pactos pueden ser vinculantes (exclusividad durante la negociación, no competencia, acuerdos de resolución de litigios), y otros no (con libertad para celebrar o no el acuerdo).
• En cualquier caso, haber acordado la hoja de ruta de la negociación es una ventaja frente a operar sin haber fijado las líneas maestras de la negociación

¿Qué ocurre si no se llega a un acuerdo?

• El MoU suele estipular expresamente que cada parte es libre de no finalizar la negociación, siempre que se comporte de buena fe durante las negociaciones y preserve los derechos de la otra.
• Hay que tener en cuenta que en caso de terminación prematura o injustificada de las negociaciones por una de las partes, la otra parte puede tener derecho a una indemnización por daños y perjuicios (la llamada responsabilidad precontractual), si así lo prevé el acuerdo y/o la ley aplicable al contrato.

Entonces, ¿cuándo debe concluirse el acuerdo de confidencialidad?

• Puede firmarse al mismo tiempo que el MoU / LoI, o inmediatamente después, para que la determinación de la información confidencial, la forma de utilizarla, la duración de las obligaciones de confidencialidad, etc. se definan de forma coherente con el proyecto que las partes han acordado.

Para más información sobre el contenido de los acuerdos de confidencialidad, consulte este artículo.