Los agentes comerciales tienen una regulación específica con derechos y obligaciones que son “imperativos”: quienes firman un contrato de agencia no pueden derogarlos. Responder si un influencer puede ser un agente tiene importancia porque, de serlo, la normativa de los agentes se le aplicará.
Vamos por partes. El influencer del que vamos a hablar es la persona que con sus acciones y comentarios (blogs, cuentas en redes sociales, vídeos, eventos, o un poco de todo) habla ante sus seguidores de las ventajas de determinados productos o servicios identificados con alguna marca ajena. A cambio de esto el influencer cobra (El Real Decreto 444/2024, de 30 de abril regula los requisitos a efectos de ser considerado “influencer”. En este comentario, uso el término de forma más genérica y al margen de otras obligaciones que contiene esa norma y la Ley 13/2022 General de comunicación audiovisual).
Un agente comercial es quien promueve la contratación de productos o servicios de otros, lo hace de forma estable y a cambio cobra. También puede concluir la contratación, pero esto no es esencial.
La ley impone determinadas obligaciones y garantiza ciertos derechos a quienes firman un contrato de agencia. Si el influencer es considerado “agente”, los debería tener igualmente. Y son varios: por ejemplo, la duración, el preaviso que hay que dar para terminar el contrato, las obligaciones de las partes… Y el más relevante, el derecho del agente a cobrar una indemnización al final de la relación por la clientela que se hubiera generado. Si un influencer es un agente, también tendría este derecho.
¿Y cómo valorar si un influencer es o no un agente? Para eso deberemos analizar dos cosas: (a) el contrato (y cuidado porque hay contrato, aunque no sea escrito) y (b) cómo se han comportado las partes.
Los elementos que, en mi opinión, tienen más relevancia para concluir que un influencer es un agente, serían los siguientes:
a) que el influencer promueva la contratación de servicios o la compra de productos y lo haga de forma independiente.
El contrato indicará qué ha de hacer el influencer. Será más claro considerarlo como agente si sus comentarios animan a contratar: por ejemplo, incluyen un link a la web de fabricante, si ofrece un código descuento, si admite que se le hagan pedidos. Y que lo haga como “profesional” independiente, y no como un empleado (con horario, medios, instrucciones).
Podrá ser más complicado considerarlo agente si se limita a hablar de las bondades del producto o servicio, a aparecer en la publicidad como imagen de marca, a usar un determinado producto y hablar bien de él. Lo importante, en mi opinión, es examinar si la actividad del influencer es para que se contrate el producto que comenta, o si lo que hace es una persuasión más genérica (aparecer en publicidad, prestar su imagen a un producto, realizar demostraciones de uso), o incluso si solo busca promocionarse a sí mismo como vehículo de información general (por ejemplo, influencers que hacen comparaciones de productos sin pretender que se compren unos u otros). En el primer caso (intenta que se compre el producto) sería más fácil considerarlo “agente”, y menos en los otros ejemplos.
b) que dicha “promoción” se haga de forma continuada o estable.
Y cuidado, porque esta continuidad o estabilidad, no quiere decir que el contrato tenga que ser de duración indeterminada. Es, más bien, lo contrario a una relación esporádica. Un contrato de un año puede ser suficiente, mientras que varias intervenciones desconectadas, aun durando más tiempo, podrían no serlo.
En este caso, se excluirían como agentes aquellos influencers que realizan comentarios ocasionales, que intervienen con actuaciones aisladas, quienes se limitan a realizar comparaciones sin promover la compra de uno u otro, y aunque todo eso dé lugar a ventas, aunque sus comentarios sean frecuentes y aunque puedan tener una gran influencia en el comportamiento de sus seguidores.
c) que reciba una remuneración por su actividad
Un influencer que perciba una remuneración en función de las ventas (por ejemplo, porque promociona un código descuento, un link específico, o remite a su web para pedidos), podrá más fácilmente ser considerado como un agente. Pero también si solo percibe una cantidad fija por su promoción. Quedarían excluidos, por el contrario, aquellos influencers que no percibieran remuneración de la marca (el ejemplo de quien habla las bondades de un producto en comparación con otros, pero sin vincularlo a su promoción).
Conclusión
La frontera entre lo que cualifica al influencer como agente o no puede ser muy sutil, sobre todo porque los contratos no suelen ser unívocos y a veces sus prestaciones son múltiples. Lo más importante es analizar con cuidado el contrato y el comportamiento de las partes.
Un influencer podría ser considerado un agente comercial en la medida en que con su actividad promueva la contratación del producto (no simplemente, si lleva a cabo una labor informativa, o de imagen), que se haga de forma estable (y no meramente anecdótica o esporádica) y a cambio de una remuneración.
Lo esencial para valorar la situación concreta es analizar el contrato (si es escrito más fácil) y la forma en la que se han comportado las partes.
En resumen: para redactar un contrato con un influencer o, si ya se firmó, pero se quiere concluir, habrá que prestar atención a estos elementos. Como influencer puedes tener mucho interés en que se te considere un agente cuando concluyes tu contrato y así tener derecho a una indemnización, mientras que como empresario preferirás lo contrario.
NOTA FINAL. En España y en la fecha de este comentario (9 de junio de 2024) no conozco ninguna sentencia que trate sobre este asunto. Mi propuesta se basa en mi experiencia de más de 30 años asesorando y defendiendo en tribunales en relación con contratos de agencia. Por otra parte, y que yo sepa, hay al menos una sentencia en Roma (Italia) que aborda el asunto: Tribunale di Roma; Sezione Lavoro 4º, St. 2615 de 4 marzo 2024; R. G. n. 38445/2022