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España
España – Franquicia y pactos de no competencia
23 octubre 2019
- Franquicia
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, aunque afecta y produce efectos en muchos diferentes ámbitos jurídicos, no incluye ninguna referencia a los contratos de arrendamientos de inmuebles, ni viviendas, ni locales u oficinas.
El objeto de esta nota es analizar los efectos de la situación del Estado de Alarma respecto a aquellos contratos de arrendamiento de oficinas o locales que se hayan visto obligados a cerrar en aplicación del decreto; aquellos otros que permanezcan total o parcialmente abiertos y en funcionamiento, bien que con una actividad reducida o mínima, en principio no son objeto de las conclusiones que más adelante alcanzamos sin perjuicio de que existan casos individualizados a los que, pese a no existir un cierre total, razonable y lógicamente puedan serles de aplicación.
No está excluido en modo alguno que ante una prolongación de la vigencia del Estado de Alarma pudiera publicarse alguna norma que afectase a los contratos de arrendamiento, pero de momento esto no ha sucedido. Si esto llegase a acaecer, al contenido de dicha norma habrá de estarse.
En base al principio de libertad de pactos que consagra el art. 1255 del Código Civil, que permite que sean las partes firmantes del contrato las que convengan (i) qué escenarios y situaciones deben considerarse como constitutivos de supuestos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito y (ii) cuáles deban ser las consecuencias contractuales de los tales escenarios, el primer ejercicio es comprobar si el contrato incluye una cláusula reguladora de la Fuerza mayor y sus efectos; si es así, a la tal cláusula habrá de estarse y su análisis queda al margen de esta nota.
En ausencia de regulación expresa en el contrato, aplicarían al caso las previsiones del Código Civil y en concreto el artículo 1.105.
COVID 19 como supuesto de Fuerza Mayor
El COVID 19 es un acontecimiento que en principio reúne los requisitos que exige el Código Civil para ser calificado como supuesto de Fuerza Mayor (art. 1105 Código Civil) ya que:
- Se trata de un hecho ajeno y no imputable al contratante deudor de la prestación u obligación.
- Es imprevisible, o si se reputase “previsible”, es sin duda inevitable.
- El acontecimiento en cuestión, la pandemia, debe ser causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación, es decir debe existir un nexo causal.
Por lo tanto, cumpliéndose los tres requisitos, la primera conclusión que alcanzamos es que muy previsiblemente, los Tribunales españoles calificarán como “Fuerza Mayor” la situación causada por el COVID 19 cuando se les plantee una contienda judicial en la que tal asunto se discuta entre los litigantes. Analizaremos a continuación las consecuencias de dicha calificación.
Consecuencias de considerar COVID 19 como supuesto de Fuerza mayor
La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que los efectos de calificar un supuesto como caso de Fuerza Mayor en principio son:
- Imposibilidad total y definitiva de cumplir; liberando al deudor del cumplimiento de la obligación.
- Imposibilidad parcial de cumplir; quedando liberado el deudor sólo en la parte que le es imposible cumplir, pero siguiendo obligado por la parte que sí puede llevar a cabo.
- Imposibilidad temporal de cumplir; el deudor queda liberado de la responsabilidad por mora mientras persista la situación de excepcionalidad.
Ahora bien, analicemos como afectaría dicha consideración como Fuerza Mayor de la epidemia, respecto a los contratos de arrendamiento para usos distintos a la vivienda.
Respecto al pago de la renta
La pregunta a la que responder es, si la calificación de la situación pandémica actual como un caso de Fuerza Mayor, libera al arrendatario (cuyo local se ha visto obligado a cerrar por orden de la autoridad gubernamental) de la obligación del pago de la renta mientras dicha obligación de cierre persista, incluyendo en el concepto “liberación” diferentes alternativas: condonación total o parcial y/o aplazamiento total o parcial.
Nos estamos encontrando en estos días con una reacción frecuente entre algunos arrendatarios, quienes, de manera unilateral, han informado a sus arrendadores que considerando COVID 19 un supuesto de fuerza mayor y habiéndose visto obligados a cerrar el local/oficina, suspenden el pago de la renta mientras dicha situación permanezca. No resuelven el contrato, no entregan la posesión, se mantienen en ella (permaneciendo el local cerrado y no operativo) pero suspenden el pago (sin quedar claro si suspender en este caso significa auto condonarse el pago de la renta o aplazarlo para cuando desaparezca el supuesto de Fuerza Mayor).
Argumentos en contra de la liberación
Por más que pueda considerarse “entendible” esta actitud, desde la óptica del arrendatario, no desde la del arrendador, dicha consideración se topa con un obstáculo: la interpretación que de la Fuerza Mayor ha hecho el TS respecto a las obligaciones de pago pecuniario, según la STS (Civil) de 19 mayo de 2015:
“No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.
La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el articulo 1.105 CC, y una de ellas, por aplicación del principio «genus nunquam perit», sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.
En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.”
Conclusión: no parece que este criterio jurisprudencial permita defender que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias quede liberado, extinto o que su incumplimiento quede justificado en casos de Fuerza Mayor, de suerte que el deudor pecuniario, en este caso el arrendatario, en aplicación de este criterio, vendría obligado a cumplir la prestación principal sin que las sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello con fundamento en la Fuerza Mayor, debido a la condición genérica que tiene el dinero.
Argumentos a favor de la liberación: el art. 1.575 del Código Civil
Dicho lo anterior lo anterior, debe hacerse referencia a un artículo del Código Civil que, con certeza, será profusamente citado en los conflictos judiciales que se avecinan.
El art. 1.575, tratando del arrendamiento de fincas rústicas, reconoce el derecho del arrendatario a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos (salvo pacto en contrario) en “casos fortuitos, extraordinarios e imprevistos…como incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”.
¿Es aplicable este precepto, previsto para arrendamientos rústicos, a los arrendamientos urbanos?
El art. 4.1 CC permite la aplicación analógica de las normas cuando (i) estas no contemplen un supuesto específico y (ii) regulen otro semejante entre los que se aprecie “identidad de razón”.
La STS de 15 de enero de 2019, resolviendo un conflicto de un arrendamiento de un edificio destinado a hotel, en el que el arrendatario había pretendido la rebaja de la renta al amparo de la cláusula “rebus sic stantibus” por la crisis de 2008 y había alegado a su favor la aplicación del art.1.575, estableció:
“La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que es la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable”.
El TS no admite la aplicación del 1.575 pero no por considerarlo no aplicable a arrendamientos distintos a los rústicos, sino por concluir que no se dan los requisitos para ello ya que ni era imprevisible la crisis de 2008 ni las pérdidas del arrendatario son superiores al 50%.
Pero, esa interpretación del TS junto con el tenor del art. 4.1 CC permitirían avalar la pretensión del arrendatario que se encuentra sin ingreso alguno durante el Estado de Alarma, de exigir una rebaja de renta que se adecuara al principio de proporcionalidad.
Respecto a la terminación anticipada a instancias del arrendatario
Sin embargo, podemos encontrarnos con situaciones en las que el arrendatario, ante la actual situación, decida terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento debido a la situación provocada por el COVID 19, poniendo el local a disposición del arrendador.
Son supuestos en los que se pretende la resolución anticipada del contrato, sin respetar (i) o el plazo obligatorio (ii) o el preaviso, en ambos casos bajo la hipótesis de que estén así regulados en el contrato.
En estos supuestos entendemos que sí puede resultar defendible que, debido a la situación de fuerza mayor provocada por el COVID 19 y en aplicación del artículo 1.105 del CC, se exonere al arrendatario de la obligación:
- De respetar un plazo de vigencia determinada del contrato de arrendamiento
- De preavisar al arrendador en caso de resolución anticipada del contrato
En ambos casos el contrato quedaría resuelto con la entrega de la posesión del local, sin perjuicio de tener que respetar las obligaciones que prevé el contrato para la terminación y entrega siempre que las mismas no se vean igualmente afectadas por la situación de Fuerza Mayor.
Nuestra opinión es que, también en aplicación del artículo 1.105 del CC, sería defendible ante los Tribunales la tesis de que el arrendatario quedaría liberado de cualquier obligación de resarcimiento de daños al arrendador por dicha resolución anticipada o incumplimiento de la duración obligada del contrato.
Conclusión
En conclusión, planteado ante los Tribunales el debate sobre cómo la pandemia (que no hay duda será calificada como caso de Fuerza Mayor) afectará a las obligaciones a cargo del arrendatario que se haya visto obligado a cerrar su negocio, nuestra opinión es la siguiente:
- Respecto a la obligación de pago de la renta, pese al criterio contrario de la sentencia que citamos de 19 de mayo de 2015, nos parece potente y defendible la remisión al art. 1575 y a su aplicación analógica con apoyo en la STS de 15 de enero de 2019, para exigir una reducción proporcional y equitativa de la renta.
- Respecto a la facultad del arrendatario para resolver el contrato anticipadamente, entregando la posesión del inmueble al arrendador, exonerando al arrendatario de cumplir con sus obligaciones de preaviso o de duración obligada previstas en el contrato en cuestión, y sin tener que indemnizar al arrendador por ello, entendemos que también existe fundamento para defender judicialmente esta posición.
Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus (RSS)
Analizaremos a continuación si puede ser aplicable al caso que estamos analizando la cláusula RSS y con qué consecuencias.
Requisitos de la cláusula RSS (aforismo latino que significa “mientras las cosas permanezcan así”)
La expresión RSS, opera como una cláusula intrínseca (es decir implícita, sin necesidad de pactarse expresamente) en la relación contractual, que significa que las estipulaciones establecidas en un contrato lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, “mientras las cosas permanezcan así”, de forma que cualquier alteración sustancial y no prevista de las mismas podrían dar lugar a la modificación del contenido contractual.
La cláusula RSS no está regulada en ningún precepto en nuestro ordenamiento; es una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido (ejemplos entre otros muchos STS de 30 de junio de 2014, 24 de febrero de 2015, 15 de enero de 2019, 18 de julio de 2019), con mucha cautela, solo en ciertos casos, y requiriendo las siguientes premisas
- Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias del contrato, en el momento que el mismo se deba cumplir, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Para valorar si una incidencia puede determinar la mutación o alteración extraordinaria de las circunstancias que dotaron sentido al contrato, debemos atenernos a lo siguiente: a) Debemos contrastar el alcance de dicha mutación o alteración respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo; y b) Debe quedar excluido el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato.
- Que se haya producido una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, provocando un desequilibrio entre las mismas.
- Que lo anterior se produzca como consecuencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
- Que no exista otro remedio para superar la situación.
Históricamente nuestros tribunales han sido muy reacios a aplicar RSS si bien desde la crisis económica de 2008-2012 ha tenido lugar un cierto cambio de criterio y una mayor receptividad jurisprudencial-
Consecuencias de la aplicación de la RSS
La doctrina establece que la aplicación de la RSS no tiene, en principio, efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino únicamente efectos modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones; a su vez la doctrina establece que se aplica únicamente a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida.
En aplicación de la buena fe, la reacción ante un evento de caso fortuito, fuerza mayor o en general un evento que genera una desproporción entre las partes, como la que regula la institución RSS, debe ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones entre las partes, y solo en caso de imposibilidad material de cumplimiento, la resolución de la obligación, en ambos casos sin indemnización por incumplimiento.
Por ello, en el ámbito de los contratos de arrendamiento y en el caso de cierre de los locales por mandato imperativo, entendemos que la institución RSS podrá ser:
- alegada por los arrendatarios para solicitar o instar de los arrendadores modificaciones a las prestaciones económicas del contrato y
- estimada por los jueces, cuando estos supuestos se debatan ante los Tribunales, a la hora de aceptar como equitativas y legítimas las tales novaciones contractuales con el fin de compensar el desequilibrio de las prestaciones generado por los efectos del COVID 19.
En suma, la cláusula RSS puede ser una herramienta para el arrendatario de un local que ha tenido que cerrar durante el Estado de Alarma, a la hora de negociar con el arrendador una modificación del contrato, intentando aplazar la renta mientras se prolongue el Estado de Alarma o negociando un descuento de esta.
Debe recordarse:
- Que la RSS es de ineludible aplicación casuística, no caben generalizaciones y será necesario tener en cuenta el efecto que provoque el COVID 19 en cada relación contractual concreta (STS de 30 de junio de 2014 y 24 de febrero de 2015) y el efectivo desequilibrio de las prestaciones que haya producido, y
- Que, como hemos dicho, los Tribunales son en general reacios a la aplicación de esta cláusula a la que solo acuden en caso de falta de cualquier otra herramienta jurídica y en situaciones en que el mantenimiento del status quo contractual revele una manifiesta “injusticia” y un patente y rotundo desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
¿Significa lo anterior que el arrendatario podrá imponer al arrendador una modificación de las condiciones económicas del contrato al amparo de RSS (aplazamiento o condonación total o parcial)?
No lo creemos de manera tan rotunda; lo que si pensamos es que la aplicación de esta institución RSS debería,
- Justificar una razonable solicitud del arrendatario de novar temporalmente las condiciones del contrato (aplazamiento o condonación, total o parcial) que al arrendador debe razonablemente atender.
- En caso de negativa irrazonable del arrendador, y documentando cuanto más profusamente pueda el arrendatario su solicitud y las eventuales negociaciones o negativa a mantenerlas por la contra parte, permitirle fundamentar una suspensión del pago de la renta, total o parcial, durante la pendencia del Estado de Alarma con ánimo, no de extinción de la obligación, pero sí de su aplazamiento.
Habremos de esperar a la reacción de los tribunales cuando lleguen a su conocimiento estos conflictos, como sin duda ocurrirá; pero si nos atrevemos a adelantar que es bastante posible que la tendencia judicial sea la de conceder amparo al arrendatario con apoyo en la cláusula RSS y el principio de la preservación del negocio, a la hora de dar validez a determinados efectos modificativos respecto a las obligaciones pecuniarias a cargo del arrendatario (condonación total o parcial del pago de la renta durante la crisis pandémica, aplazamiento, aplazamiento parcial).
En todo caso será esencial acreditar que la conducta del contratante deudor que busca amparo en la cláusula RSS para novar el contrato se ha ajustado estrictamente al principio de buena fe (STS 30 de abril de 2015).
También será importante analizar caso por caso por qué se justifica el desplazamiento del riesgo derivado del “suceso excepcional e imprevisto” de un contratante al otro (STS de 15 de enero de 2015) y bien podría defenderse (STS de 18 de julio de 2019) que deben ambos contratantes repartirse y asumir entre los dos las consecuencias.
Las decisiones judiciales variarán en cada caso concreto que habrá de ser objeto de estudio individualizado.
Conclusiones y Recomendaciones
En suma, parece que al arrendatario contaría con dos instrumentos para la pretensión de suspender (signifique esto condonar o aplazar) el pago de las rentas, la cláusula RSS y el principio de Fuerza Mayor.
A nuestro modo de ver, la reposición del equilibrio contractual alterado por el suceso excepcional puede consistir o bien en una prórroga de los plazos de pago del arrendamiento o bien en la aplicación de una condonación total o parcial de la obligación de pago de rentas mientras dure el Estado de Alarma, pero entendemos que será defendible que el retraso en el pago del arrendamiento no podrá dar lugar ni a la resolución del contrato al amparo del art. 1124 Cc ni a la exigencia de daños y perjuicios art. 1105 Cc, en consecuencia, no facultará al arrendador a instar el desahucio.
Por ello los pasos a seguir en cada caso serían:
- Realizar un examen del contrato para ver si se regulan los casos de fuerza mayor y caso fortuito y si la situación actual concuerda con lo regulado en el contrato.
- En caso de que no se estipule nada en el contrato, y habiéndose cerrado el local u oficina, advertir de ello a la otra parte e intentar negociar una novación del contrato de arrendamiento solicitando: (i) condonación total de la renta durante el Estado de Alarma; (ii) condonación parcial compartiendo ambas partes el esfuerzo en proporción por convenir; y (iii) aplazamiento del pago de la renta hasta que se pueda reabrir el local u oficina con un plan de pagos de la deuda aplazada.
- Si no es posible llegar a un acuerdo, es conveniente dejar constancia de que se ha actuado con buena fe intentando llegar a una solución negociada y en el extremo (desde la óptica del arrendatario) anunciar, sin esperar a recibir una comunicación o reclamación del Arrendador, la suspensión del pago de las rentas justificando la misma en el Estado de Alarma hasta la finalización del mismo y la consecuente reapertura del local/oficina.
Una vez que el contrato de la Agencia se resuelve por parte del Principal, el Agente generalmente decide reclamar algunas indemnizaciones. Estas incluyen indemnizaciones por daños y clientela.
Para reclamarlas, es muy importante tener en cuenta el plazo de prescripción. Hemos observado que, con frecuencia, los agentes tardan demasiado en decidir si reclaman o no tales indemnizaciones, comienzan negociaciones con sus Principales para encontrar una solución al conflicto, a veces están renegociando su posición para un nuevo acuerdo, área o condiciones; o a veces simplemente consideran que no hay prisa para actuar.
La Ley española del Contrato de Agencia (art. 31) prevé expresamente —en términos similares a los de la Directiva sobre los Contratos de Agencia (art. 17.5)—, un plazo de prescripción de un año a partir de la terminación del contrato tanto para reclamar la indemnización por daños como la de clientela.
Esto significa que después del vencimiento de dicho año, nuestros Tribunales no admitirán ninguna reclamación de las mencionadas. Y en los contratos regidos por la ley española y sometidos a procedimientos arbitrales, el agente también corre el riesgo de que su petición sea desestimada si la presenta fuera de ese plazo. Las partes no pueden modificar esta duración en su contrato, pero pueden tomar algunas medidas para extenderla.
Este plazo de prescripción tiene, por lo tanto, consecuencias importantes. Son numerosas las situaciones que pueden ocurrir y no es nuestra intención cubrirlas todas, pero en caso de que el contrato de la Agencia termine, las siguientes ideas pueden ser útiles:
- El período de un año comienza desde el día en que se resolvió el contrato. Esta fecha debe considerarse con cuidado, incluso si no hubo una carta de resolución formal.
- El plazo de un año, de acuerdo con el Código Civil español, supone que terminará el día exacto un año natural después (de fecha a fecha, por ejemplo, desde el 1 de mayo al 1 de mayo del año sucesivo) o al día siguiente si ese día no existe en el año siguiente (por ejemplo, del 29 de febrero al 1 de marzo).
- En términos generales, el inicio de este período de un año es el día de finalización del contrato y no la fecha en que se envió o recibió la notificación o el momento en el que el Principal exige al Agente el cumplimiento de sus obligaciones. El plazo de preaviso (si existiera) se respetará si se incluyó en la resolución.
- En caso de que la carta de resolución implicara la resolución inmediata, ese día será la fecha de inicio del cómputo, incluso si el procedimiento revelara posteriormente que el Principal debería haber dado un preaviso.
- Esto se aplica, en general, a cada contrato de agencia. Esto significa que, en caso de acuerdos sucesivos y no vinculados (por ejemplo, el primero se resuelve y el segundo comienza 10 meses después), se considerará el plazo de prescripción para cada contrato por separado. Sin embargo, los contratos de agencia sucesivos (acuerdos con una duración determinada que se encadenan uno inmediatamente después del anterior) generalmente se consideran como un único contrato.
- Algunas actividades del Agente pueden interrumpir este plazo de prescripción de un año, debiendo reiniciarse de nuevo el cómputo de un nuevo año. Por ejemplo (algunas de estas han sido aceptadas por la jurisprudencia, otros se mencionan expresamente en diferentes leyes):
- Una reclamación extrajudicial enviada por el Agente o por alguien en su nombre reclamando la indemnización por clientela, incluso si se califica incorrectamente como “despido laboral” en lugar de indemnización.
- Reclamar la indemnización por clientela como indemnización laboral ante los tribunales laborales cuando no era claro el tipo de relación existente.
- Inicio de un procedimiento de conciliación ante un tribunal de primera instancia
- El inicio de un procedimiento de mediación (cuando lo hacen ambas partes de común acuerdo o una de ellas en ejecución de la cláusula de mediación del contrato) también interrumpirá la prescripción mientras dure el procedimiento de mediación, a contar desde el momento en que el mediador haya recibido la solicitud de mediación o se hubiera depositado en la institución de mediación.
- La aceptación por parte del Principal de la deuda o la indemnización por clientela al solicitar la lista de clientes.
- Otras acciones del Agente podrían tener resultados diferentes para la prescripción en función de las circunstancias, y algunas no han sido aceptadas como válidas para interrumpir el plazo:
- Una reclamación iniciada por el Agente ante un tribunal no competente dependerá de las circunstancias para poder apreciar si hay o no interrupción.
- Un procedimiento penal no interrumpe el período de un año.
- La demanda de diligencias preliminares tampoco ha sido aceptada para interrumpir el período de un año.
Por lo tanto, como conclusión, parece conveniente que en la fase de redacción del contrato se incluya una cláusula de mediación. Esto otorgará a las partes una herramienta adicional y útil para resolver sus conflictos y una posible forma de obtener tiempo adicional en caso de que los tribunales sean llamados a intervenir.
Y cuando finaliza un acuerdo de agencia (con o sin cláusula de mediación), nuestra recomendación para el Agente es que envíe el caso a un abogado local nada más tener noticia de la resolución del acuerdo. Cuando el Agente, por ejemplo, ha recibido la promesa de un nuevo contrato y todavía está discutiendo sobre él, o cuando todavía está negociando la resolución, es aconsejable tener cuidado y tomar las medidas necesarias, al menos, para interrumpir la prescripción y no perder el derecho a reclamar la indemnización más adelante. Una simple carta con las precauciones necesarias podría ser muy útil para sus intereses.
Una observación final para los contratos de distribución
Aunque en algunos aspectos, en particular la indemnización por clientela, el Tribunal Supremo español ha admitido la analogía con los contratos de la Agencia, este no es el caso para el plazo de prescripción de un año para reclamarla. Por lo tanto, el distribuidor que solicite la indemnización por clientela no se enfrenta a tener que hacerlo en el plazo de un año desde de la finalización de su contrato. En casos como estos, conviene, no obstante tener un asesoramiento preciso sobre el tipo de contrato ante el que nos encontramos ya que la frontera entre la agencia y la distribución no siempre es clara.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo español bastante consolidada, un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógicamente el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia (su “idea inspiradora”). Esta indemnización se calcula para el agente partiendo de las remuneraciones percibidas en los últimos cinco años.
En un contrato de distribución no existen, sin embargo, “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones, cantidades fijas u otras), sino “márgenes comerciales” (diferencias entre precio de compra del producto y el precio de su reventa). La duda es, entonces, qué magnitud considerar en la indemnización por clientela en un contrato de distribución: el “margen bruto” (la mencionada diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o bien el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos en los que hubiera incurrido el distribuidor).
Lo correcto hasta ahora parecía ser calcular la indemnización del distribuidor a partir del “margen bruto” por ser ésta una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no podían descontarse otros gastos e impuestos del distribuidor, del mismo modo que en un contrato de agencia tampoco se descontaban gastos e impuestos.
El Tribunal Supremo (17 de noviembre de 1999) había señalado que para calcular la indemnización por clientela «es más apropiada su consideración como el de una aportación bruta, pues con la misma el agente debe sufragar todos los desembolsos de su organización comercial». Además, las “ganancias que obtuvo” “no constituyen remuneraciones en el sentido dicho” (21 de octubre de 2008), dado que tales “beneficios”, “pertenecen al ámbito interno de la organización del propio agente” (12 de marzo de 2012).
Más recientemente, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 (confirmada por otra de 19 de mayo de 2017 con igual ponente) estima que la determinación del importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor sino en el “margen neto”. Para llegar a esta conclusión se remite a una sentencia del mismo tribunal de 2016 y con referencias a otras de 2010 y 2007.
¿Supone esto, entonces, un cambio jurisprudencial? En mi opinión esta lectura que realiza el Supremo no es correcta. Veamos por qué.
En la sentencia de marzo de 2017 la disyuntiva entre margen bruto o neto se menciona en el Fundamento de Derecho Segundo y se remite a la sentencia de 2016.
En aquella sentencia de 2016 se dice que aunque en otra de 2010 no se concluía sobre si el cálculo había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, en otra de 2007, sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.
Ahora bien, en mi opinión, en la sentencia marzo de 2017 el Tribunal Supremo se está remitiendo en última instancia a la sentencia 296/2007 para algo que ésta última no decía. En 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino una de daños y perjuicios. Más concretamente, y tras afirmar entonces que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluía que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y comoquiera que…se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que [se] obtuvo por la distribución de los productos…durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, en aquella la sentencia de 2007 el TS no decidía sobre indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios.
De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños y perjuicios sobre los márgenes netos, se traslada sin más análisis a 2016 pero para el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en las sentencias de 2017 de forma casi automática.
En mi opinión, sin embargo, y a pesar del cambio jurisprudencial, la tesis que debería prevalecer es que para aplicar analógicamente la indemnización por clientela en los contratos de distribución la magnitud equivalente a la “remuneración” del agente, es el “margen bruto” obtenido por el distribuidor y no a su “margen neto”: no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía para reconocer una indemnización por clientela a un distribuidor, se deduzca de sus márgenes brutos cantidades para llegar a su margen o beneficio neto. También el agente tiene sus gastos y también paga sus impuestos partiendo de sus “remuneraciones” y nada ni en la Directiva 86/653/CEE ni en la Ley sobre el contrato de Agencia permite deducir tales magnitudes para calcular su indemnización por clientela. En mi opinión, por lo tanto, y en coherencia con ello, debería hacerse igual con los distribuidores: las magnitudes que podrían compararse deberían ser las retribuciones (brutas) del agente con los márgenes (brutos) del distribuidor (diferencia de precio de compra y precio de reventa).
En conclusión, las sentencias de 1 de marzo y 19 de mayo de 2017 no hacen sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido como es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo.
Nota de actualización (27 de enero de 2020)
En un reciente Auto del Tribunal supremo de 20 de noviembre de 2019 (ATS 12255/2019 de inadmisión de un recurso de casación), el Alto Tribunal ha tenido ocasión de volver sobre el asunto para decidir, lo que parece confirmar el criterio de la última jurisprudencia: que en los contratos de distribución, la magnitud a considerar para aplicar la analogía y calcular la indemnización por clientela son los “márgenes netos”.
En este procedimiento, un distribuidor recurrió la decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona que reconoció una indemnización en base a márgenes netos y no a los márgenes brutos. Dicho distribuidor solicitó al Tribunal Supremo que anulara dicha sentencia por entender que se tomó siguiendo la última jurisprudencia, errónea según el criterio de recurrente.
El Tribunal Supremo sin embargo, parece haber confirmado que, en contra de la tesis que yo defendía más arriba en este comentario, «no existe el pretendido error en la jurisprudencia más reciente en la interpretación analógica del art. 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia para el contrato de distribución, ni, por tanto, la necesidad de revisar la jurisprudencia más reciente sobre la materia». En consecuencia, si el Tribunal Supremo no revisa su última jurisprudencia y considera que la sentencia que aplicó los márgenes netos era aceptable, debemos considerar que la magnitud a considerar en la indemnización por clientela de los contratos de distribución es la de los márgenes netos y no los márgenes brutos.
Parece así zanjarse la discusión (¿o solo “parece”?) que, no obstante, no dudo que seguirá dando pie a numerosas discusiones.
Los contratos de franquicia casi siempre incorporan pactos de no competencia post contractuales.
- El Franquiciador pretende impedir que el Franquiciado, una vez terminado el contrato, aproveche el “fondo de comercio” generado por la actividad franquiciada, una vez terminada la misma, para hacerle la competencia.
- El Franquiciado, por el contrario, pretende tener las manos lo más libres posibles para dedicarse a cualquier actividad, competidora o no con el negocio de su ex Franquiciador.
La vocación natural del Franquiciador es construir estos pactos de la manera más amplia posible, tanto territorial como temporalmente, pero esa actitud fácilmente colisiona con la normativa UE sobre “defensa de la competencia”.
En 2013 el Tribunal de Justicia de la UE dictó, en el caso La Retoucherie/Manuel C., un auto respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español que resolvía que las tales restricciones a la libre competencia post-contractuales, solo serían válidas si se predicaban únicamente respecto al “local” en el que se había desarrollado el contrato de franquicia extinto, sin que la prohibición pudiera extender sus efectos a la localidad (pueblo o ciudad) o a un territorio geográfico mayor (región o país).
Por otra parte, el Franquiciador habitualmente impone el sometimiento del contrato de franquicia a la legislación y a los tribunales del país donde radica su sede, huyendo de la legislación y competencia de los tribunales del país del franquiciado.
Hace unos meses el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado una interesante sentencia sobre esta cuestión declarando nulo un laudo arbitral administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.
- Se trataba de un franquiciador español y un franquiciado argentino; la cláusula de no competencia post contractual impedía al franquiciado realizar actividades competitivas a la finalización del contrato en todo el territorio de Argentina y Uruguay; el contrato estaba sometido a legislación y tribunales españoles y tal y como hemos dicho antes, era evidentemente contrario al derecho de la UE.
- El laudo dio por válida la indicada cláusula de no competencia post contrato de franquicia y en su consecuencia condenó al ex franquiciado a pagar la penalidad contractualmente prevista.
- El argumento del árbitro era que la normativa de los tratados sobre competencia europeos se circunscribe a la competencia en el mercado interior y al comercio entre los Estados miembros mientras que el conflicto que provocó el arbitraje era un contrato de franquicia que prohibía la competencia post contrato al mercado de Argentina y Uruguay, que no forma parte del mercado interior de la UE.
- El TSJM no compartió este argumento y declaró nulo el laudo; argumenta la Sentencia que la ley española incorpora “ineluctablemente” la normativa de la UE más allá del ámbito de aplicación territorial de la misma; por lo que si un pacto restrictivo está autorizado por el Derecho de la Unión, debe reputarse lícito en nuestro derecho interno; y viceversa, si el pacto está considerado ilícito o no autorizado por el derecho comunitario, tampoco será lícito en nuestro derecho interno.
- En su consecuencia, siendo el derecho español aplicable al contrato de franquicia en cuestión, el árbitro debió haber aplicado el derecho de la UE, y haber analizado el pacto de no competencia a la luz del derecho comunitario, por más que sus efectos se desplegaran en territorios ajenos a la UE.
La conclusión relevante para todo franquiciador europeo comunitario es prístina: si el contrato de franquicia está sometido a la legislación de un país de la UE, aun cuando el territorio donde despliegue sus efectos la franquicia sea no comunitario, quedará ineluctablemente sometido a la normativa de la UE sobre pactos restrictivos de la competencia.
Deberá entonces el franquiciador europeo decidir si le conviene o no someterse a la legislación de su país o la normativa del país donde radica la franquicia, quizás más permisivo y menos restrictivo respecto a este tipo de pactos.
Constituye el objeto de la presente Nota el análisis de las nuevas obligaciones que el RDL 6/2019 establece, en materia de igualdad, a cargo de todo tipo de Empresas (con independencia de cuál sea el número de trabajadores) y, concretamente, para aquéllas empresa que cuenten con 50 o más trabajadores.
La principal novedad que encontramos a este respecto reside en la obligatoriedad, para empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, de implantar un plan de igualdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y siguientes de la LOIEMH.
En cuanto al contenido y las condiciones de implantación del Plan de Igualdad en las Empresas, encontramos las siguientes novedades:
- Se enumeran taxativamente las materias y contenido mínimo que debe recoger todo plan de igualdad.
- Se introduce, como materia que debe contener el Plan, un análisis sobre la Infrarrepresentación femenina en la Empresa.
- El diagnóstico que debe realizar la empresa con carácter previo a la elaboración del Plan de Igualdad debe ser negociado con la representación legal de los trabajadores.
- Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, en el que deben inscribirse todos los planes de igualdad implantados en las Empresas, con independencia del número de trabajadores que tengan.
Por otro lado, el RDL 6/2019 da una nueva redacción al artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, que recoge la obligación de la Empresa de cumplir con la exigencia de igualdad de salario entre hombres y mujeres, estableciendo una serie de medidas y obligaciones a cargo de las Empresas, al objeto de procurar el efectivo cumplimiento de la igualdad salarial.
En concreto, estas nuevas medidas adoptadas en el artículo 28 del ET son las siguientes:
- Se especifica lo que ha de ser considerado como “trabajo de igual valor”, a fin de facilitar un único concepto y eliminar cualquier duda al respecto.
- Las Empresas tienen la obligación de llevar un Registro Salarial, con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, diferenciados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
- El Registro Salarial deberá ser accesible a la representación legal de los trabajadores.
- En las empresas con 50 o más trabajadores en las que el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, deberá incluirse en el Registro Salarial una justificación de dicha diferencia, debiendo acreditar que la misma se debe a motivos ajenos al sexo de los trabajadores.
El incumplimiento, por parte de las Empresas, de las obligaciones en materia de Igualdad y, en concreto, aquéllas relativas al Plan de Igualdad e Igualdad salarial entre hombres y mujeres, podrán comportar la imposición de importantes sanciones por parte de la Inspección de Trabajo y la TGSS.
La Ley española del Contrato de Agencia y la Directiva europea prevén para el agente — salvo en ciertos casos —, una indemnización por clientela cuando la relación se termina, en función de la retribución percibida por el Agente durante la vida del contrato. Es, pues, una carga que en general todo empresario tendrá pendiente al terminar el contrato.
La tentación es intentar librarse de su pago y para ello nos consultan con frecuencia acerca de estrategias o tácticas. A continuación intento resumir algunos de ellos indicando las posibilidades de éxito (o no) que pueden tener, tanto en la fase de negociación/redacción del contrato, como en la fase de resolución.
- Cambiar el nombre del contrato
La primera idea es hacer un contrato “parecido” al de agencia o llamarlo de otra forma (de servicios, de intermediación, de representación…). Ahora bien, el cambio de nombre no tiene ninguna incidencia ya que los contratos “son lo que son” y no lo que las partes los llaman. Así que si hay una intermediación continuada a cambio de una remuneración, hay muchas posibilidades de que un juez lo considere como contrato de agencia, lo llamemos como lo llamemos. Y ello con todas sus consecuencias.
- Limitar la indemnización en el contrato
Otra tentación en la fase de redacción del contrato es acordar una indemnización menor que el máximo previsto legalmente, prever su pago por adelantado mientras dura el contrato, o directamente eliminarla.
Ninguna de estas soluciones sería válida si intentan disminuir la posibilidad de que el Agente perciba el máximo legal, o por motivos no previstos en la Ley ni la Directiva. La ley manda.
- Encadenar varios contratos de agencia
Dado que la indemnización se calcula según las remuneraciones de los últimos cinco años y de la clientela creada, la tentación es encadenar varios contratos de menor duración para considerar solo los clientes del último período.
Esto no necesariamente será una buena idea si el último año, por ejemplo, se crearon muchos clientes, pero, además puede resultar inútil porque la ley española y la Directiva prevén que el contrato de duración determinada que continúa ejecutándose se transforma en indefinido. El juez podrá considerar todos los contratos encadenados como uno único.
Para que esta estrategia tenga posibilidad de ser útil, habría que liquidar cada contrato sustituido, declarar que “nada tienen que reclamarse las partes” y que los sucesivos contratos estén suficientemente separados y tengan diferente entidad, redacción, extensión, etc. Si se plantea bien, podría ser una vía para liberarse de una mayor indemnización por clientela: un pacto bien redactado por el que el agente declara recibida la indemnización, y que el siguiente contrato no reitere miméticamente y de forma inmediata el contenido del anterior.
- Someter el contrato a un derecho extranjero
En contratos internacionales la tentación es someter el contrato a un derecho que no sea el español, en particular, cuando el Principal es de dicha nacionalidad.
La idea puede ser buena o mala según el derecho elegido y siempre que guarde alguna relación con el negocio. Como se sabe, en la UE la Directiva establece unas condiciones mínimas que las legislaciones nacionales deben respetar. Pero nada impide a estas leyes prever condiciones más ventajosas para los agentes. Esto hace que, por ejemplo, elegir el derecho francés sería, en general, una idea mala para el Principal porque la indemnización en ese país suele ser mayor.
En algunos casos, la elección de un derecho de fuera de la Unión Europea que no prevea la indemnización por clientela cuando el agente es europeo ha sido rechazada por considerar que se está vulnerando el derecho mínimo reconocido en la Directiva.
- Someter el contrato a reglas y jueces no nacionales
Otra posibilidad menos frecuente es la de someter el contrato a normas no de un país, sino a normas mercantiles generales (Lex Mercatoria) y acordar una indemnización menor.
Esto no es muy frecuente, y puede no resultar muy útil según quien haya de interpretar el contrato y dónde resida el agente. Si, por ejemplo, el agente reside en España y quien va a interpretar el contrato es un juez español, con mucha probabilidad va a interpretar el contrato según sus propias normas sin verse vinculado por lo que prevea el contrato. De nada habrá servido.
- Someter el contrato a arbitraje
Diferente será la cuestión si el contrato está sometido a arbitraje. En este caso los árbitros, normalmente, no están sometidos necesariamente a interpretar un contrato según las normas nacionales propias si el contrato está sometido a otras diferentes. En este caso sí que cabría la posibilidad de que se sintieran más libres de considerar exclusivamente el contrato, sobre todo cuando el agente no fuera de su nacionalidad, desconociera cuál es el derecho del país del agente y no se viera vinculado por las garantías previstas para su protección.
- La mediación en el contrato de agencia
La mediación es una forma alternativa de solucionar un conflicto que puede usarse también en contratos de agencia. Con ella son las partes, ayudadas por el mediador, quienes resolverían la controversia.
En este caso, dado que el mediador no es quien decide, es posible que las partes lleguen libremente a un acuerdo por el que el agente se conforme con una indemnización menor si, por ejemplo, se le confieren otras ventajas, reconocimientos, si llega al convencimiento de tener menor derecho, dificultad de prueba, si prefiere ahorrarse otros costes, tiempo, energías para su nuevo negocio, etc.
Los mediadores velan por el equilibrio de las partes, pero nada impide que ambas concluyan una indemnización menor al máximo legal (tras la conclusión del contrato es posible negociar una inferior a la legal). Prever la mediación en el contrato de agencia, es, por lo tanto, una buena idea para poder abordar y negociar mejor esta indemnización por clientela. Además, prever la mediación no limita los derechos de ninguna de las partes para retirarse y proseguir por la vía judicial exigiendo el máximo legal.
- Imputar al agente un incumplimiento previo
Cuando el contrato termina, esta es, sin duda, la causa que se intenta con más frecuencia: cuando se quiere resolver el contrato, el Principal intenta argumentar que el Agente lo ha incumplido previamente y que por eso se está resolviendo el contrato.
La ley y la Directiva exceptúan el pago de la indemnización cuando el agente ha incumplido antes. Pero en ese caso, el Principal deberá poder demostrarlo cuando el agente lo discuta. Y no siempre será fácil. El Principal ha de aportar pruebas claras y para ello será conveniente recoger información y documentación sobre el incumplimiento con la suficiente y antelación y de importancia suficiente (no suelen aceptarse incumplimientos menores). Por lo tanto, si el Principal desea seguir este camino, es recomendable preparar los argumentos y las pruebas antes de que finalice el contrato. Es muy recomendable, por tanto, ponerse en contacto con un asesor experto cuanto antes: él lo ayudará a minimizar los riesgos.
The procedure to incorporate a foreign owned company in Spain is, in principle, easy and straight forward, however it is necessary to take into account certain new requirements derived from the tax and the anti-money laundering regulations, which could cause long delays in the incorporation process, even to EU and US companies, if they are not well advised and managed from the beginning of the procedure.
The first step consist in collecting information about the foreign shareholder, in order to be able to prove its legal existence and activities: the foreign shareholder(s) will have to grant before a Notary Public in its country of residence a power of attorney authorising somebody in Spain to obtain its tax identification number (“NIE”), and also represent it before the Spanish notary when signing the deed of incorporation. In case the foreign shareholder is an individual person, the NIE should be applied for before the Spanish police or the Spanish Consulate at the country where the investor lives.
If the shareholder is a corporation, apart from the Power of Attorney, it will have to obtain a certificate from its Companies’ Registry or Chamber of Commerce, stating its legal existence and main characteristics. This document is called “good standing certificate” (in the UK and US), “K-bis” (in France), “KvK” (in the Netherlands) or “visura” (in Italy). These two documents, the Power of Attorney mentioned in the above paragraph and the certificate from the Companies’ Registry, will have to be Apostilled or legalized by the correspondent Ministry, and Sworn translated into Spanish. Please note that we use to draft bilingual powers of attorney in order to avoid its sworn translation.
The foreign shareholder will have to prove that its income is obtained from legal activities in order to be able to open a bank account in the name of the new company. The main document to prove this could be the Corporate or the Personal Income Tax return filed in its country of residence, but there could be other means, especially in case of individual persons.
In case of a corporate shareholder, it will be necessary as well to declare, in principle through a public deed granted in Spain, who are the individual persons who, directly or through other companies, will hold more than a 25% interest in the new company to be incorporated. In case nobody holds more than a 25% (i.e. because there are 5 individual shareholders, holding each of them a 20%), it is declared that the effective control of the new company corresponds to its director.
At this stage, it is also necessary to mention that the person(s) who will be the director(s) of the new company, in case they are foreigners, will also need to obtain their personal “NIE”. The NIE should be applied for before the Spanish police (this could be done by a proxy duly authorised though a Power of Attorney granted by the foreign director) or before the Spanish Consulate nearest to the city where the investor lives. In order to be a director of a Spanish company it is not necessary to be a shareholder, nor to have residence and work permit in Spain (provided the foreign director does not live in Spain).
Meanwhile the necessary documents (Powers of Attorney, Companies’ Registry certificate, etc.) are being prepared by the foreign shareholder, the lawyer in Spain will apply for the new company’s name. It is advisable to point out that generic or usual names are not available quite often, therefore it is necessary to think in original names. Three different names could be applied for simultaneously.
The drafting of the company’s Articles of Association or By Laws could be very quick, except if the company is going to have several shareholders and they wish specific clauses. In this case, it is also advisable to draft a Shareholders Agreement. The Shareholders’ Agreement could just contain some basic rules on dedication, compensation, non-competition, etc. and some more sophisticated rules on the sale of shares (tag along and drag along rights). As regards the By-Laws, they should mention the company’s name, its activity or activities, address in Spain –which cannot be just a P.O. Box-, share capital, number of shares and its face value, and starting date for the fiscal year, among other standard clauses.
The management of the company could be organized through a sole director, two directors who could act jointly or separately, and in case there are more than three directors, they should organize themselves through a Board of Directors, being usual in this case to appoint a C.E.O. In order to be a director it is not necessary to be a shareholder. Under Spanish laws, the director(s) could be held liable for some company’s debts under certain circumstances which are legally defined. For this reason, it is necessary that the directors formally accept their appointment (personally appearing before the Notary or through a Power of Attorney).
Before the incorporation, it will be necessary that either the new company’s director (the person to be appointed) or the representative of the corporate shareholder appears personally before the bank where the company will have its first bank account and signs the correspondent documents (KYC regulation). Once the bank account is opened, the shareholder will have to send a bank transfer for the new company’s share capital. In Spain, the minimum share capital for a limited company (S.L.) is Euros 3.000, while for a “Sociedad Anónima” (S.A.) it is Euros 60.000, but only 25% should be paid off at the incorporation moment. It is interesting to note that contributions to the share capital could be made in cash – which is the most common operation, especially at the incorporation – or in kind, with any type of assets: real estate, machinery, goods, trademarks, etc. The money for the share capital should be sent to the new company’s bank account from an account owned by the shareholder (or from each account owned by each shareholder, should they be several ones), not by any other different person. Once the Spanish bank receives the transfer, it will issue a certificate, which is necessary in order to incorporate the company.
Once all the documents are ready, it is possible within very few days (almost immediately) to make the appointment with the Notary and sign the public deed of incorporation. This can be done at any notary in Spain, not being necessary that the notary practises at the same city where the company will have its corporate address. In order to summarize, the list of the necessary documents is:
- Power(s) of Attorney granted by the foreign shareholder(s), apostilled and sworn translated.
- Certificate regarding the legal existence of the foreign shareholder (only if it is a corporation), apostilled and sworn translated.
- Statement on who are the last individual shareholders holding more than 25% interest in the new company, directly or indirectly (only in case of corporate shareholders).
- NIE of the foreign shareholder(s).
- NIE of the new company’s director(s), should they be a foreigners.
- Certificate for the new company’s name.
- Articles of Association.
- Bank certificate regarding the contribution to the new company’s share capital.
The deed of incorporation is signed by the proxy (or the individual shareholder(s), should they prefer to personally appear before the notary) before the chosen public notary, being also necessary to sign an official form to report the foreign investment to a public registry depending on the Spanish Ministry of Finance.
Once the deed of incorporation is signed, the next steps consist in applying before the tax authorities to obtain the new company’s tax number (NIF / CIF) and filing the deed of incorporation before the Companies’ Registry. Some banks do allow new companies to operate once they have the NIF (which could be 2-3 days after the incorporation), while others request to wait until the deed of incorporation is filed at the Companies’ Registry (2-3 weeks).
An estimation of the necessary time to complete all the procedure is 30-45 days, but of course the main delay is related to speed of the foreign investor in obtaining the necessary documents.
Please note that if you wish to incorporate a foreign owned company in Spain it is always necessary to seek specific professional advice, as each case is different and regulations and the application of such regulations vary from time to time. The above article just explains the main steps and requirements for the incorporation of a company.
Arbitration is a well-known system for dispute resolutions, and works as an alternative to judicial procedures. Parties are free to choose this system and to submit their conflicts to specific arbitrators or institutions.
It is usually considered that arbitration is a good way to solve conflicts but preferable to those arisen between big corporations or involving important amounts of money. Although this assumption is generally accepted, there is an alternative for distribution disputes suitable for smaller companies and cases with lower amounts claimed.
And here is the essential question: why a manufacturer/franchisor or a distributor/agent/franchisee should choose a specialized arbitration for their agreements instead of a more general one or, even, a judicial procedure? The answer seems clear: an arbitrator with knowledge not only in procedural questions but in substantive matters will be able to better understand the conflict between the parties and, therefore, to grant a better award. Take into account that, for instance in my Country, Spain, a Judge of First instance can deal in the same day with a distribution contract, a construction case, a conflict between heirs, and a discussion in a community of owners. All of this requires the analysis of different facts and completely different legislations and it is true that specific commercial problems do not usually have judges experts in international trading. But, how to choose a good specialized arbitrator? And, how to choose the arbitral procedure and the institution in terms of organization, neutrality, costs and time?
The IDArb was created in 2016 by the International Distribution Institute (www.idiproject.com) in collaboration with the Chambre de Commerce d’Industries et de Services de Genève (CCIG www.ccig.ch) and the Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI www.swissarbitration.org) and offers to the distribution sector (distribution, agency, franchising, selective distribution) a specialized, expedited and affordable arbitration procedure, not only for big international corporations but also for smaller cases. In fact, the expedited procedure is particularly foreseen for amounts below one million CHF (approx. 880.000 €).
The objectives and main characteristics of IDArb which make it suitable for all the distribution disputes are:
- A list of specialized arbitrators experts in this particular field is available for ad hoc or institutional arbitration and IDArb is able to assist the parties to choose one of them.
Specialized arbitrators from different countries and legal cultures have been appointed by a Selecting Committee reviewing their experience in one or more fields of distribution law. Therefore, parties can trust that the arbitrator will have concrete skills in the business with an in-depth understanding of the disputed issues. This is not a general knowledge on commercial law, but a concrete one on distribution, expressly verified by the Committee. Parties can even examine some examples of cases in which every arbitrator has been involved in.
- In order to maintain its high quality, the IDArb organizes training seminars for its appointed arbitrators. In these seminars, they are able to discuss about the general management of the arbitration, the procedural aspects and how to solve possible incidents in collaboration with the Institutions and their Rules. This will make all the proceedings more manageable and the possible difficulties more easily solved. Last seminar took place in Geneva in November 8, 2018 and participants have discussed, amongst other subjects, on evidences, witnesses and document production.
- The expedited arbitration procedure permits the parties to have a tailored procedure managed by SCAI under the Swiss Rules of International Arbitration, specially adapted for small disputes in the field of distribution.
- Time is also an essential element: the award in the expedited procedure will be issued in a maximum term of six months (only exceptional circumstances permit the Court to extend such time-limit), and, if parties agree, it can be decided only on documentary evidence.
- Costs are reasonable and known in advance.
- And, as final but important remark, IDArb has also adopted some recommendations where, upon request of the parties, mediation is favoured, the arbitrator my consider giving a preliminary non-binding and provisional assessment of the dispute and should have a pro-active position in order to facilitate an amicable settlement.
To have further information about the clause to use in the contracts, the list of specialized arbitrators, their skills, experience and complete CV, and the recommendations for expedited arbitration, you can follow the link: https://www.idiproject.com/content/idarb-idi-arbitration-project
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International distribution agreements | 7 lessons from the history of Nike
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España – Aplicación de la inteligencia artificial generativa en el sector jurídico
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España – Nuevas obligaciones para las Empresas en materia de igualdad
27 julio 2019
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El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, aunque afecta y produce efectos en muchos diferentes ámbitos jurídicos, no incluye ninguna referencia a los contratos de arrendamientos de inmuebles, ni viviendas, ni locales u oficinas.
El objeto de esta nota es analizar los efectos de la situación del Estado de Alarma respecto a aquellos contratos de arrendamiento de oficinas o locales que se hayan visto obligados a cerrar en aplicación del decreto; aquellos otros que permanezcan total o parcialmente abiertos y en funcionamiento, bien que con una actividad reducida o mínima, en principio no son objeto de las conclusiones que más adelante alcanzamos sin perjuicio de que existan casos individualizados a los que, pese a no existir un cierre total, razonable y lógicamente puedan serles de aplicación.
No está excluido en modo alguno que ante una prolongación de la vigencia del Estado de Alarma pudiera publicarse alguna norma que afectase a los contratos de arrendamiento, pero de momento esto no ha sucedido. Si esto llegase a acaecer, al contenido de dicha norma habrá de estarse.
En base al principio de libertad de pactos que consagra el art. 1255 del Código Civil, que permite que sean las partes firmantes del contrato las que convengan (i) qué escenarios y situaciones deben considerarse como constitutivos de supuestos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito y (ii) cuáles deban ser las consecuencias contractuales de los tales escenarios, el primer ejercicio es comprobar si el contrato incluye una cláusula reguladora de la Fuerza mayor y sus efectos; si es así, a la tal cláusula habrá de estarse y su análisis queda al margen de esta nota.
En ausencia de regulación expresa en el contrato, aplicarían al caso las previsiones del Código Civil y en concreto el artículo 1.105.
COVID 19 como supuesto de Fuerza Mayor
El COVID 19 es un acontecimiento que en principio reúne los requisitos que exige el Código Civil para ser calificado como supuesto de Fuerza Mayor (art. 1105 Código Civil) ya que:
- Se trata de un hecho ajeno y no imputable al contratante deudor de la prestación u obligación.
- Es imprevisible, o si se reputase “previsible”, es sin duda inevitable.
- El acontecimiento en cuestión, la pandemia, debe ser causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación, es decir debe existir un nexo causal.
Por lo tanto, cumpliéndose los tres requisitos, la primera conclusión que alcanzamos es que muy previsiblemente, los Tribunales españoles calificarán como “Fuerza Mayor” la situación causada por el COVID 19 cuando se les plantee una contienda judicial en la que tal asunto se discuta entre los litigantes. Analizaremos a continuación las consecuencias de dicha calificación.
Consecuencias de considerar COVID 19 como supuesto de Fuerza mayor
La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que los efectos de calificar un supuesto como caso de Fuerza Mayor en principio son:
- Imposibilidad total y definitiva de cumplir; liberando al deudor del cumplimiento de la obligación.
- Imposibilidad parcial de cumplir; quedando liberado el deudor sólo en la parte que le es imposible cumplir, pero siguiendo obligado por la parte que sí puede llevar a cabo.
- Imposibilidad temporal de cumplir; el deudor queda liberado de la responsabilidad por mora mientras persista la situación de excepcionalidad.
Ahora bien, analicemos como afectaría dicha consideración como Fuerza Mayor de la epidemia, respecto a los contratos de arrendamiento para usos distintos a la vivienda.
Respecto al pago de la renta
La pregunta a la que responder es, si la calificación de la situación pandémica actual como un caso de Fuerza Mayor, libera al arrendatario (cuyo local se ha visto obligado a cerrar por orden de la autoridad gubernamental) de la obligación del pago de la renta mientras dicha obligación de cierre persista, incluyendo en el concepto “liberación” diferentes alternativas: condonación total o parcial y/o aplazamiento total o parcial.
Nos estamos encontrando en estos días con una reacción frecuente entre algunos arrendatarios, quienes, de manera unilateral, han informado a sus arrendadores que considerando COVID 19 un supuesto de fuerza mayor y habiéndose visto obligados a cerrar el local/oficina, suspenden el pago de la renta mientras dicha situación permanezca. No resuelven el contrato, no entregan la posesión, se mantienen en ella (permaneciendo el local cerrado y no operativo) pero suspenden el pago (sin quedar claro si suspender en este caso significa auto condonarse el pago de la renta o aplazarlo para cuando desaparezca el supuesto de Fuerza Mayor).
Argumentos en contra de la liberación
Por más que pueda considerarse “entendible” esta actitud, desde la óptica del arrendatario, no desde la del arrendador, dicha consideración se topa con un obstáculo: la interpretación que de la Fuerza Mayor ha hecho el TS respecto a las obligaciones de pago pecuniario, según la STS (Civil) de 19 mayo de 2015:
“No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.
La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el articulo 1.105 CC, y una de ellas, por aplicación del principio «genus nunquam perit», sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.
En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.”
Conclusión: no parece que este criterio jurisprudencial permita defender que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias quede liberado, extinto o que su incumplimiento quede justificado en casos de Fuerza Mayor, de suerte que el deudor pecuniario, en este caso el arrendatario, en aplicación de este criterio, vendría obligado a cumplir la prestación principal sin que las sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello con fundamento en la Fuerza Mayor, debido a la condición genérica que tiene el dinero.
Argumentos a favor de la liberación: el art. 1.575 del Código Civil
Dicho lo anterior lo anterior, debe hacerse referencia a un artículo del Código Civil que, con certeza, será profusamente citado en los conflictos judiciales que se avecinan.
El art. 1.575, tratando del arrendamiento de fincas rústicas, reconoce el derecho del arrendatario a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos (salvo pacto en contrario) en “casos fortuitos, extraordinarios e imprevistos…como incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”.
¿Es aplicable este precepto, previsto para arrendamientos rústicos, a los arrendamientos urbanos?
El art. 4.1 CC permite la aplicación analógica de las normas cuando (i) estas no contemplen un supuesto específico y (ii) regulen otro semejante entre los que se aprecie “identidad de razón”.
La STS de 15 de enero de 2019, resolviendo un conflicto de un arrendamiento de un edificio destinado a hotel, en el que el arrendatario había pretendido la rebaja de la renta al amparo de la cláusula “rebus sic stantibus” por la crisis de 2008 y había alegado a su favor la aplicación del art.1.575, estableció:
“La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que es la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable”.
El TS no admite la aplicación del 1.575 pero no por considerarlo no aplicable a arrendamientos distintos a los rústicos, sino por concluir que no se dan los requisitos para ello ya que ni era imprevisible la crisis de 2008 ni las pérdidas del arrendatario son superiores al 50%.
Pero, esa interpretación del TS junto con el tenor del art. 4.1 CC permitirían avalar la pretensión del arrendatario que se encuentra sin ingreso alguno durante el Estado de Alarma, de exigir una rebaja de renta que se adecuara al principio de proporcionalidad.
Respecto a la terminación anticipada a instancias del arrendatario
Sin embargo, podemos encontrarnos con situaciones en las que el arrendatario, ante la actual situación, decida terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento debido a la situación provocada por el COVID 19, poniendo el local a disposición del arrendador.
Son supuestos en los que se pretende la resolución anticipada del contrato, sin respetar (i) o el plazo obligatorio (ii) o el preaviso, en ambos casos bajo la hipótesis de que estén así regulados en el contrato.
En estos supuestos entendemos que sí puede resultar defendible que, debido a la situación de fuerza mayor provocada por el COVID 19 y en aplicación del artículo 1.105 del CC, se exonere al arrendatario de la obligación:
- De respetar un plazo de vigencia determinada del contrato de arrendamiento
- De preavisar al arrendador en caso de resolución anticipada del contrato
En ambos casos el contrato quedaría resuelto con la entrega de la posesión del local, sin perjuicio de tener que respetar las obligaciones que prevé el contrato para la terminación y entrega siempre que las mismas no se vean igualmente afectadas por la situación de Fuerza Mayor.
Nuestra opinión es que, también en aplicación del artículo 1.105 del CC, sería defendible ante los Tribunales la tesis de que el arrendatario quedaría liberado de cualquier obligación de resarcimiento de daños al arrendador por dicha resolución anticipada o incumplimiento de la duración obligada del contrato.
Conclusión
En conclusión, planteado ante los Tribunales el debate sobre cómo la pandemia (que no hay duda será calificada como caso de Fuerza Mayor) afectará a las obligaciones a cargo del arrendatario que se haya visto obligado a cerrar su negocio, nuestra opinión es la siguiente:
- Respecto a la obligación de pago de la renta, pese al criterio contrario de la sentencia que citamos de 19 de mayo de 2015, nos parece potente y defendible la remisión al art. 1575 y a su aplicación analógica con apoyo en la STS de 15 de enero de 2019, para exigir una reducción proporcional y equitativa de la renta.
- Respecto a la facultad del arrendatario para resolver el contrato anticipadamente, entregando la posesión del inmueble al arrendador, exonerando al arrendatario de cumplir con sus obligaciones de preaviso o de duración obligada previstas en el contrato en cuestión, y sin tener que indemnizar al arrendador por ello, entendemos que también existe fundamento para defender judicialmente esta posición.
Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus (RSS)
Analizaremos a continuación si puede ser aplicable al caso que estamos analizando la cláusula RSS y con qué consecuencias.
Requisitos de la cláusula RSS (aforismo latino que significa “mientras las cosas permanezcan así”)
La expresión RSS, opera como una cláusula intrínseca (es decir implícita, sin necesidad de pactarse expresamente) en la relación contractual, que significa que las estipulaciones establecidas en un contrato lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, “mientras las cosas permanezcan así”, de forma que cualquier alteración sustancial y no prevista de las mismas podrían dar lugar a la modificación del contenido contractual.
La cláusula RSS no está regulada en ningún precepto en nuestro ordenamiento; es una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido (ejemplos entre otros muchos STS de 30 de junio de 2014, 24 de febrero de 2015, 15 de enero de 2019, 18 de julio de 2019), con mucha cautela, solo en ciertos casos, y requiriendo las siguientes premisas
- Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias del contrato, en el momento que el mismo se deba cumplir, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Para valorar si una incidencia puede determinar la mutación o alteración extraordinaria de las circunstancias que dotaron sentido al contrato, debemos atenernos a lo siguiente: a) Debemos contrastar el alcance de dicha mutación o alteración respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo; y b) Debe quedar excluido el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato.
- Que se haya producido una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, provocando un desequilibrio entre las mismas.
- Que lo anterior se produzca como consecuencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
- Que no exista otro remedio para superar la situación.
Históricamente nuestros tribunales han sido muy reacios a aplicar RSS si bien desde la crisis económica de 2008-2012 ha tenido lugar un cierto cambio de criterio y una mayor receptividad jurisprudencial-
Consecuencias de la aplicación de la RSS
La doctrina establece que la aplicación de la RSS no tiene, en principio, efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino únicamente efectos modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones; a su vez la doctrina establece que se aplica únicamente a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida.
En aplicación de la buena fe, la reacción ante un evento de caso fortuito, fuerza mayor o en general un evento que genera una desproporción entre las partes, como la que regula la institución RSS, debe ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones entre las partes, y solo en caso de imposibilidad material de cumplimiento, la resolución de la obligación, en ambos casos sin indemnización por incumplimiento.
Por ello, en el ámbito de los contratos de arrendamiento y en el caso de cierre de los locales por mandato imperativo, entendemos que la institución RSS podrá ser:
- alegada por los arrendatarios para solicitar o instar de los arrendadores modificaciones a las prestaciones económicas del contrato y
- estimada por los jueces, cuando estos supuestos se debatan ante los Tribunales, a la hora de aceptar como equitativas y legítimas las tales novaciones contractuales con el fin de compensar el desequilibrio de las prestaciones generado por los efectos del COVID 19.
En suma, la cláusula RSS puede ser una herramienta para el arrendatario de un local que ha tenido que cerrar durante el Estado de Alarma, a la hora de negociar con el arrendador una modificación del contrato, intentando aplazar la renta mientras se prolongue el Estado de Alarma o negociando un descuento de esta.
Debe recordarse:
- Que la RSS es de ineludible aplicación casuística, no caben generalizaciones y será necesario tener en cuenta el efecto que provoque el COVID 19 en cada relación contractual concreta (STS de 30 de junio de 2014 y 24 de febrero de 2015) y el efectivo desequilibrio de las prestaciones que haya producido, y
- Que, como hemos dicho, los Tribunales son en general reacios a la aplicación de esta cláusula a la que solo acuden en caso de falta de cualquier otra herramienta jurídica y en situaciones en que el mantenimiento del status quo contractual revele una manifiesta “injusticia” y un patente y rotundo desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
¿Significa lo anterior que el arrendatario podrá imponer al arrendador una modificación de las condiciones económicas del contrato al amparo de RSS (aplazamiento o condonación total o parcial)?
No lo creemos de manera tan rotunda; lo que si pensamos es que la aplicación de esta institución RSS debería,
- Justificar una razonable solicitud del arrendatario de novar temporalmente las condiciones del contrato (aplazamiento o condonación, total o parcial) que al arrendador debe razonablemente atender.
- En caso de negativa irrazonable del arrendador, y documentando cuanto más profusamente pueda el arrendatario su solicitud y las eventuales negociaciones o negativa a mantenerlas por la contra parte, permitirle fundamentar una suspensión del pago de la renta, total o parcial, durante la pendencia del Estado de Alarma con ánimo, no de extinción de la obligación, pero sí de su aplazamiento.
Habremos de esperar a la reacción de los tribunales cuando lleguen a su conocimiento estos conflictos, como sin duda ocurrirá; pero si nos atrevemos a adelantar que es bastante posible que la tendencia judicial sea la de conceder amparo al arrendatario con apoyo en la cláusula RSS y el principio de la preservación del negocio, a la hora de dar validez a determinados efectos modificativos respecto a las obligaciones pecuniarias a cargo del arrendatario (condonación total o parcial del pago de la renta durante la crisis pandémica, aplazamiento, aplazamiento parcial).
En todo caso será esencial acreditar que la conducta del contratante deudor que busca amparo en la cláusula RSS para novar el contrato se ha ajustado estrictamente al principio de buena fe (STS 30 de abril de 2015).
También será importante analizar caso por caso por qué se justifica el desplazamiento del riesgo derivado del “suceso excepcional e imprevisto” de un contratante al otro (STS de 15 de enero de 2015) y bien podría defenderse (STS de 18 de julio de 2019) que deben ambos contratantes repartirse y asumir entre los dos las consecuencias.
Las decisiones judiciales variarán en cada caso concreto que habrá de ser objeto de estudio individualizado.
Conclusiones y Recomendaciones
En suma, parece que al arrendatario contaría con dos instrumentos para la pretensión de suspender (signifique esto condonar o aplazar) el pago de las rentas, la cláusula RSS y el principio de Fuerza Mayor.
A nuestro modo de ver, la reposición del equilibrio contractual alterado por el suceso excepcional puede consistir o bien en una prórroga de los plazos de pago del arrendamiento o bien en la aplicación de una condonación total o parcial de la obligación de pago de rentas mientras dure el Estado de Alarma, pero entendemos que será defendible que el retraso en el pago del arrendamiento no podrá dar lugar ni a la resolución del contrato al amparo del art. 1124 Cc ni a la exigencia de daños y perjuicios art. 1105 Cc, en consecuencia, no facultará al arrendador a instar el desahucio.
Por ello los pasos a seguir en cada caso serían:
- Realizar un examen del contrato para ver si se regulan los casos de fuerza mayor y caso fortuito y si la situación actual concuerda con lo regulado en el contrato.
- En caso de que no se estipule nada en el contrato, y habiéndose cerrado el local u oficina, advertir de ello a la otra parte e intentar negociar una novación del contrato de arrendamiento solicitando: (i) condonación total de la renta durante el Estado de Alarma; (ii) condonación parcial compartiendo ambas partes el esfuerzo en proporción por convenir; y (iii) aplazamiento del pago de la renta hasta que se pueda reabrir el local u oficina con un plan de pagos de la deuda aplazada.
- Si no es posible llegar a un acuerdo, es conveniente dejar constancia de que se ha actuado con buena fe intentando llegar a una solución negociada y en el extremo (desde la óptica del arrendatario) anunciar, sin esperar a recibir una comunicación o reclamación del Arrendador, la suspensión del pago de las rentas justificando la misma en el Estado de Alarma hasta la finalización del mismo y la consecuente reapertura del local/oficina.
Una vez que el contrato de la Agencia se resuelve por parte del Principal, el Agente generalmente decide reclamar algunas indemnizaciones. Estas incluyen indemnizaciones por daños y clientela.
Para reclamarlas, es muy importante tener en cuenta el plazo de prescripción. Hemos observado que, con frecuencia, los agentes tardan demasiado en decidir si reclaman o no tales indemnizaciones, comienzan negociaciones con sus Principales para encontrar una solución al conflicto, a veces están renegociando su posición para un nuevo acuerdo, área o condiciones; o a veces simplemente consideran que no hay prisa para actuar.
La Ley española del Contrato de Agencia (art. 31) prevé expresamente —en términos similares a los de la Directiva sobre los Contratos de Agencia (art. 17.5)—, un plazo de prescripción de un año a partir de la terminación del contrato tanto para reclamar la indemnización por daños como la de clientela.
Esto significa que después del vencimiento de dicho año, nuestros Tribunales no admitirán ninguna reclamación de las mencionadas. Y en los contratos regidos por la ley española y sometidos a procedimientos arbitrales, el agente también corre el riesgo de que su petición sea desestimada si la presenta fuera de ese plazo. Las partes no pueden modificar esta duración en su contrato, pero pueden tomar algunas medidas para extenderla.
Este plazo de prescripción tiene, por lo tanto, consecuencias importantes. Son numerosas las situaciones que pueden ocurrir y no es nuestra intención cubrirlas todas, pero en caso de que el contrato de la Agencia termine, las siguientes ideas pueden ser útiles:
- El período de un año comienza desde el día en que se resolvió el contrato. Esta fecha debe considerarse con cuidado, incluso si no hubo una carta de resolución formal.
- El plazo de un año, de acuerdo con el Código Civil español, supone que terminará el día exacto un año natural después (de fecha a fecha, por ejemplo, desde el 1 de mayo al 1 de mayo del año sucesivo) o al día siguiente si ese día no existe en el año siguiente (por ejemplo, del 29 de febrero al 1 de marzo).
- En términos generales, el inicio de este período de un año es el día de finalización del contrato y no la fecha en que se envió o recibió la notificación o el momento en el que el Principal exige al Agente el cumplimiento de sus obligaciones. El plazo de preaviso (si existiera) se respetará si se incluyó en la resolución.
- En caso de que la carta de resolución implicara la resolución inmediata, ese día será la fecha de inicio del cómputo, incluso si el procedimiento revelara posteriormente que el Principal debería haber dado un preaviso.
- Esto se aplica, en general, a cada contrato de agencia. Esto significa que, en caso de acuerdos sucesivos y no vinculados (por ejemplo, el primero se resuelve y el segundo comienza 10 meses después), se considerará el plazo de prescripción para cada contrato por separado. Sin embargo, los contratos de agencia sucesivos (acuerdos con una duración determinada que se encadenan uno inmediatamente después del anterior) generalmente se consideran como un único contrato.
- Algunas actividades del Agente pueden interrumpir este plazo de prescripción de un año, debiendo reiniciarse de nuevo el cómputo de un nuevo año. Por ejemplo (algunas de estas han sido aceptadas por la jurisprudencia, otros se mencionan expresamente en diferentes leyes):
- Una reclamación extrajudicial enviada por el Agente o por alguien en su nombre reclamando la indemnización por clientela, incluso si se califica incorrectamente como “despido laboral” en lugar de indemnización.
- Reclamar la indemnización por clientela como indemnización laboral ante los tribunales laborales cuando no era claro el tipo de relación existente.
- Inicio de un procedimiento de conciliación ante un tribunal de primera instancia
- El inicio de un procedimiento de mediación (cuando lo hacen ambas partes de común acuerdo o una de ellas en ejecución de la cláusula de mediación del contrato) también interrumpirá la prescripción mientras dure el procedimiento de mediación, a contar desde el momento en que el mediador haya recibido la solicitud de mediación o se hubiera depositado en la institución de mediación.
- La aceptación por parte del Principal de la deuda o la indemnización por clientela al solicitar la lista de clientes.
- Otras acciones del Agente podrían tener resultados diferentes para la prescripción en función de las circunstancias, y algunas no han sido aceptadas como válidas para interrumpir el plazo:
- Una reclamación iniciada por el Agente ante un tribunal no competente dependerá de las circunstancias para poder apreciar si hay o no interrupción.
- Un procedimiento penal no interrumpe el período de un año.
- La demanda de diligencias preliminares tampoco ha sido aceptada para interrumpir el período de un año.
Por lo tanto, como conclusión, parece conveniente que en la fase de redacción del contrato se incluya una cláusula de mediación. Esto otorgará a las partes una herramienta adicional y útil para resolver sus conflictos y una posible forma de obtener tiempo adicional en caso de que los tribunales sean llamados a intervenir.
Y cuando finaliza un acuerdo de agencia (con o sin cláusula de mediación), nuestra recomendación para el Agente es que envíe el caso a un abogado local nada más tener noticia de la resolución del acuerdo. Cuando el Agente, por ejemplo, ha recibido la promesa de un nuevo contrato y todavía está discutiendo sobre él, o cuando todavía está negociando la resolución, es aconsejable tener cuidado y tomar las medidas necesarias, al menos, para interrumpir la prescripción y no perder el derecho a reclamar la indemnización más adelante. Una simple carta con las precauciones necesarias podría ser muy útil para sus intereses.
Una observación final para los contratos de distribución
Aunque en algunos aspectos, en particular la indemnización por clientela, el Tribunal Supremo español ha admitido la analogía con los contratos de la Agencia, este no es el caso para el plazo de prescripción de un año para reclamarla. Por lo tanto, el distribuidor que solicite la indemnización por clientela no se enfrenta a tener que hacerlo en el plazo de un año desde de la finalización de su contrato. En casos como estos, conviene, no obstante tener un asesoramiento preciso sobre el tipo de contrato ante el que nos encontramos ya que la frontera entre la agencia y la distribución no siempre es clara.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo español bastante consolidada, un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógicamente el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia (su “idea inspiradora”). Esta indemnización se calcula para el agente partiendo de las remuneraciones percibidas en los últimos cinco años.
En un contrato de distribución no existen, sin embargo, “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones, cantidades fijas u otras), sino “márgenes comerciales” (diferencias entre precio de compra del producto y el precio de su reventa). La duda es, entonces, qué magnitud considerar en la indemnización por clientela en un contrato de distribución: el “margen bruto” (la mencionada diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o bien el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos en los que hubiera incurrido el distribuidor).
Lo correcto hasta ahora parecía ser calcular la indemnización del distribuidor a partir del “margen bruto” por ser ésta una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no podían descontarse otros gastos e impuestos del distribuidor, del mismo modo que en un contrato de agencia tampoco se descontaban gastos e impuestos.
El Tribunal Supremo (17 de noviembre de 1999) había señalado que para calcular la indemnización por clientela «es más apropiada su consideración como el de una aportación bruta, pues con la misma el agente debe sufragar todos los desembolsos de su organización comercial». Además, las “ganancias que obtuvo” “no constituyen remuneraciones en el sentido dicho” (21 de octubre de 2008), dado que tales “beneficios”, “pertenecen al ámbito interno de la organización del propio agente” (12 de marzo de 2012).
Más recientemente, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 (confirmada por otra de 19 de mayo de 2017 con igual ponente) estima que la determinación del importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor sino en el “margen neto”. Para llegar a esta conclusión se remite a una sentencia del mismo tribunal de 2016 y con referencias a otras de 2010 y 2007.
¿Supone esto, entonces, un cambio jurisprudencial? En mi opinión esta lectura que realiza el Supremo no es correcta. Veamos por qué.
En la sentencia de marzo de 2017 la disyuntiva entre margen bruto o neto se menciona en el Fundamento de Derecho Segundo y se remite a la sentencia de 2016.
En aquella sentencia de 2016 se dice que aunque en otra de 2010 no se concluía sobre si el cálculo había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, en otra de 2007, sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.
Ahora bien, en mi opinión, en la sentencia marzo de 2017 el Tribunal Supremo se está remitiendo en última instancia a la sentencia 296/2007 para algo que ésta última no decía. En 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino una de daños y perjuicios. Más concretamente, y tras afirmar entonces que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluía que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y comoquiera que…se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que [se] obtuvo por la distribución de los productos…durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, en aquella la sentencia de 2007 el TS no decidía sobre indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios.
De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños y perjuicios sobre los márgenes netos, se traslada sin más análisis a 2016 pero para el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en las sentencias de 2017 de forma casi automática.
En mi opinión, sin embargo, y a pesar del cambio jurisprudencial, la tesis que debería prevalecer es que para aplicar analógicamente la indemnización por clientela en los contratos de distribución la magnitud equivalente a la “remuneración” del agente, es el “margen bruto” obtenido por el distribuidor y no a su “margen neto”: no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía para reconocer una indemnización por clientela a un distribuidor, se deduzca de sus márgenes brutos cantidades para llegar a su margen o beneficio neto. También el agente tiene sus gastos y también paga sus impuestos partiendo de sus “remuneraciones” y nada ni en la Directiva 86/653/CEE ni en la Ley sobre el contrato de Agencia permite deducir tales magnitudes para calcular su indemnización por clientela. En mi opinión, por lo tanto, y en coherencia con ello, debería hacerse igual con los distribuidores: las magnitudes que podrían compararse deberían ser las retribuciones (brutas) del agente con los márgenes (brutos) del distribuidor (diferencia de precio de compra y precio de reventa).
En conclusión, las sentencias de 1 de marzo y 19 de mayo de 2017 no hacen sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido como es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo.
Nota de actualización (27 de enero de 2020)
En un reciente Auto del Tribunal supremo de 20 de noviembre de 2019 (ATS 12255/2019 de inadmisión de un recurso de casación), el Alto Tribunal ha tenido ocasión de volver sobre el asunto para decidir, lo que parece confirmar el criterio de la última jurisprudencia: que en los contratos de distribución, la magnitud a considerar para aplicar la analogía y calcular la indemnización por clientela son los “márgenes netos”.
En este procedimiento, un distribuidor recurrió la decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona que reconoció una indemnización en base a márgenes netos y no a los márgenes brutos. Dicho distribuidor solicitó al Tribunal Supremo que anulara dicha sentencia por entender que se tomó siguiendo la última jurisprudencia, errónea según el criterio de recurrente.
El Tribunal Supremo sin embargo, parece haber confirmado que, en contra de la tesis que yo defendía más arriba en este comentario, «no existe el pretendido error en la jurisprudencia más reciente en la interpretación analógica del art. 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia para el contrato de distribución, ni, por tanto, la necesidad de revisar la jurisprudencia más reciente sobre la materia». En consecuencia, si el Tribunal Supremo no revisa su última jurisprudencia y considera que la sentencia que aplicó los márgenes netos era aceptable, debemos considerar que la magnitud a considerar en la indemnización por clientela de los contratos de distribución es la de los márgenes netos y no los márgenes brutos.
Parece así zanjarse la discusión (¿o solo “parece”?) que, no obstante, no dudo que seguirá dando pie a numerosas discusiones.
Los contratos de franquicia casi siempre incorporan pactos de no competencia post contractuales.
- El Franquiciador pretende impedir que el Franquiciado, una vez terminado el contrato, aproveche el “fondo de comercio” generado por la actividad franquiciada, una vez terminada la misma, para hacerle la competencia.
- El Franquiciado, por el contrario, pretende tener las manos lo más libres posibles para dedicarse a cualquier actividad, competidora o no con el negocio de su ex Franquiciador.
La vocación natural del Franquiciador es construir estos pactos de la manera más amplia posible, tanto territorial como temporalmente, pero esa actitud fácilmente colisiona con la normativa UE sobre “defensa de la competencia”.
En 2013 el Tribunal de Justicia de la UE dictó, en el caso La Retoucherie/Manuel C., un auto respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español que resolvía que las tales restricciones a la libre competencia post-contractuales, solo serían válidas si se predicaban únicamente respecto al “local” en el que se había desarrollado el contrato de franquicia extinto, sin que la prohibición pudiera extender sus efectos a la localidad (pueblo o ciudad) o a un territorio geográfico mayor (región o país).
Por otra parte, el Franquiciador habitualmente impone el sometimiento del contrato de franquicia a la legislación y a los tribunales del país donde radica su sede, huyendo de la legislación y competencia de los tribunales del país del franquiciado.
Hace unos meses el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado una interesante sentencia sobre esta cuestión declarando nulo un laudo arbitral administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.
- Se trataba de un franquiciador español y un franquiciado argentino; la cláusula de no competencia post contractual impedía al franquiciado realizar actividades competitivas a la finalización del contrato en todo el territorio de Argentina y Uruguay; el contrato estaba sometido a legislación y tribunales españoles y tal y como hemos dicho antes, era evidentemente contrario al derecho de la UE.
- El laudo dio por válida la indicada cláusula de no competencia post contrato de franquicia y en su consecuencia condenó al ex franquiciado a pagar la penalidad contractualmente prevista.
- El argumento del árbitro era que la normativa de los tratados sobre competencia europeos se circunscribe a la competencia en el mercado interior y al comercio entre los Estados miembros mientras que el conflicto que provocó el arbitraje era un contrato de franquicia que prohibía la competencia post contrato al mercado de Argentina y Uruguay, que no forma parte del mercado interior de la UE.
- El TSJM no compartió este argumento y declaró nulo el laudo; argumenta la Sentencia que la ley española incorpora “ineluctablemente” la normativa de la UE más allá del ámbito de aplicación territorial de la misma; por lo que si un pacto restrictivo está autorizado por el Derecho de la Unión, debe reputarse lícito en nuestro derecho interno; y viceversa, si el pacto está considerado ilícito o no autorizado por el derecho comunitario, tampoco será lícito en nuestro derecho interno.
- En su consecuencia, siendo el derecho español aplicable al contrato de franquicia en cuestión, el árbitro debió haber aplicado el derecho de la UE, y haber analizado el pacto de no competencia a la luz del derecho comunitario, por más que sus efectos se desplegaran en territorios ajenos a la UE.
La conclusión relevante para todo franquiciador europeo comunitario es prístina: si el contrato de franquicia está sometido a la legislación de un país de la UE, aun cuando el territorio donde despliegue sus efectos la franquicia sea no comunitario, quedará ineluctablemente sometido a la normativa de la UE sobre pactos restrictivos de la competencia.
Deberá entonces el franquiciador europeo decidir si le conviene o no someterse a la legislación de su país o la normativa del país donde radica la franquicia, quizás más permisivo y menos restrictivo respecto a este tipo de pactos.
Constituye el objeto de la presente Nota el análisis de las nuevas obligaciones que el RDL 6/2019 establece, en materia de igualdad, a cargo de todo tipo de Empresas (con independencia de cuál sea el número de trabajadores) y, concretamente, para aquéllas empresa que cuenten con 50 o más trabajadores.
La principal novedad que encontramos a este respecto reside en la obligatoriedad, para empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, de implantar un plan de igualdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y siguientes de la LOIEMH.
En cuanto al contenido y las condiciones de implantación del Plan de Igualdad en las Empresas, encontramos las siguientes novedades:
- Se enumeran taxativamente las materias y contenido mínimo que debe recoger todo plan de igualdad.
- Se introduce, como materia que debe contener el Plan, un análisis sobre la Infrarrepresentación femenina en la Empresa.
- El diagnóstico que debe realizar la empresa con carácter previo a la elaboración del Plan de Igualdad debe ser negociado con la representación legal de los trabajadores.
- Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, en el que deben inscribirse todos los planes de igualdad implantados en las Empresas, con independencia del número de trabajadores que tengan.
Por otro lado, el RDL 6/2019 da una nueva redacción al artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, que recoge la obligación de la Empresa de cumplir con la exigencia de igualdad de salario entre hombres y mujeres, estableciendo una serie de medidas y obligaciones a cargo de las Empresas, al objeto de procurar el efectivo cumplimiento de la igualdad salarial.
En concreto, estas nuevas medidas adoptadas en el artículo 28 del ET son las siguientes:
- Se especifica lo que ha de ser considerado como “trabajo de igual valor”, a fin de facilitar un único concepto y eliminar cualquier duda al respecto.
- Las Empresas tienen la obligación de llevar un Registro Salarial, con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, diferenciados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.
- El Registro Salarial deberá ser accesible a la representación legal de los trabajadores.
- En las empresas con 50 o más trabajadores en las que el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, deberá incluirse en el Registro Salarial una justificación de dicha diferencia, debiendo acreditar que la misma se debe a motivos ajenos al sexo de los trabajadores.
El incumplimiento, por parte de las Empresas, de las obligaciones en materia de Igualdad y, en concreto, aquéllas relativas al Plan de Igualdad e Igualdad salarial entre hombres y mujeres, podrán comportar la imposición de importantes sanciones por parte de la Inspección de Trabajo y la TGSS.
La Ley española del Contrato de Agencia y la Directiva europea prevén para el agente — salvo en ciertos casos —, una indemnización por clientela cuando la relación se termina, en función de la retribución percibida por el Agente durante la vida del contrato. Es, pues, una carga que en general todo empresario tendrá pendiente al terminar el contrato.
La tentación es intentar librarse de su pago y para ello nos consultan con frecuencia acerca de estrategias o tácticas. A continuación intento resumir algunos de ellos indicando las posibilidades de éxito (o no) que pueden tener, tanto en la fase de negociación/redacción del contrato, como en la fase de resolución.
- Cambiar el nombre del contrato
La primera idea es hacer un contrato “parecido” al de agencia o llamarlo de otra forma (de servicios, de intermediación, de representación…). Ahora bien, el cambio de nombre no tiene ninguna incidencia ya que los contratos “son lo que son” y no lo que las partes los llaman. Así que si hay una intermediación continuada a cambio de una remuneración, hay muchas posibilidades de que un juez lo considere como contrato de agencia, lo llamemos como lo llamemos. Y ello con todas sus consecuencias.
- Limitar la indemnización en el contrato
Otra tentación en la fase de redacción del contrato es acordar una indemnización menor que el máximo previsto legalmente, prever su pago por adelantado mientras dura el contrato, o directamente eliminarla.
Ninguna de estas soluciones sería válida si intentan disminuir la posibilidad de que el Agente perciba el máximo legal, o por motivos no previstos en la Ley ni la Directiva. La ley manda.
- Encadenar varios contratos de agencia
Dado que la indemnización se calcula según las remuneraciones de los últimos cinco años y de la clientela creada, la tentación es encadenar varios contratos de menor duración para considerar solo los clientes del último período.
Esto no necesariamente será una buena idea si el último año, por ejemplo, se crearon muchos clientes, pero, además puede resultar inútil porque la ley española y la Directiva prevén que el contrato de duración determinada que continúa ejecutándose se transforma en indefinido. El juez podrá considerar todos los contratos encadenados como uno único.
Para que esta estrategia tenga posibilidad de ser útil, habría que liquidar cada contrato sustituido, declarar que “nada tienen que reclamarse las partes” y que los sucesivos contratos estén suficientemente separados y tengan diferente entidad, redacción, extensión, etc. Si se plantea bien, podría ser una vía para liberarse de una mayor indemnización por clientela: un pacto bien redactado por el que el agente declara recibida la indemnización, y que el siguiente contrato no reitere miméticamente y de forma inmediata el contenido del anterior.
- Someter el contrato a un derecho extranjero
En contratos internacionales la tentación es someter el contrato a un derecho que no sea el español, en particular, cuando el Principal es de dicha nacionalidad.
La idea puede ser buena o mala según el derecho elegido y siempre que guarde alguna relación con el negocio. Como se sabe, en la UE la Directiva establece unas condiciones mínimas que las legislaciones nacionales deben respetar. Pero nada impide a estas leyes prever condiciones más ventajosas para los agentes. Esto hace que, por ejemplo, elegir el derecho francés sería, en general, una idea mala para el Principal porque la indemnización en ese país suele ser mayor.
En algunos casos, la elección de un derecho de fuera de la Unión Europea que no prevea la indemnización por clientela cuando el agente es europeo ha sido rechazada por considerar que se está vulnerando el derecho mínimo reconocido en la Directiva.
- Someter el contrato a reglas y jueces no nacionales
Otra posibilidad menos frecuente es la de someter el contrato a normas no de un país, sino a normas mercantiles generales (Lex Mercatoria) y acordar una indemnización menor.
Esto no es muy frecuente, y puede no resultar muy útil según quien haya de interpretar el contrato y dónde resida el agente. Si, por ejemplo, el agente reside en España y quien va a interpretar el contrato es un juez español, con mucha probabilidad va a interpretar el contrato según sus propias normas sin verse vinculado por lo que prevea el contrato. De nada habrá servido.
- Someter el contrato a arbitraje
Diferente será la cuestión si el contrato está sometido a arbitraje. En este caso los árbitros, normalmente, no están sometidos necesariamente a interpretar un contrato según las normas nacionales propias si el contrato está sometido a otras diferentes. En este caso sí que cabría la posibilidad de que se sintieran más libres de considerar exclusivamente el contrato, sobre todo cuando el agente no fuera de su nacionalidad, desconociera cuál es el derecho del país del agente y no se viera vinculado por las garantías previstas para su protección.
- La mediación en el contrato de agencia
La mediación es una forma alternativa de solucionar un conflicto que puede usarse también en contratos de agencia. Con ella son las partes, ayudadas por el mediador, quienes resolverían la controversia.
En este caso, dado que el mediador no es quien decide, es posible que las partes lleguen libremente a un acuerdo por el que el agente se conforme con una indemnización menor si, por ejemplo, se le confieren otras ventajas, reconocimientos, si llega al convencimiento de tener menor derecho, dificultad de prueba, si prefiere ahorrarse otros costes, tiempo, energías para su nuevo negocio, etc.
Los mediadores velan por el equilibrio de las partes, pero nada impide que ambas concluyan una indemnización menor al máximo legal (tras la conclusión del contrato es posible negociar una inferior a la legal). Prever la mediación en el contrato de agencia, es, por lo tanto, una buena idea para poder abordar y negociar mejor esta indemnización por clientela. Además, prever la mediación no limita los derechos de ninguna de las partes para retirarse y proseguir por la vía judicial exigiendo el máximo legal.
- Imputar al agente un incumplimiento previo
Cuando el contrato termina, esta es, sin duda, la causa que se intenta con más frecuencia: cuando se quiere resolver el contrato, el Principal intenta argumentar que el Agente lo ha incumplido previamente y que por eso se está resolviendo el contrato.
La ley y la Directiva exceptúan el pago de la indemnización cuando el agente ha incumplido antes. Pero en ese caso, el Principal deberá poder demostrarlo cuando el agente lo discuta. Y no siempre será fácil. El Principal ha de aportar pruebas claras y para ello será conveniente recoger información y documentación sobre el incumplimiento con la suficiente y antelación y de importancia suficiente (no suelen aceptarse incumplimientos menores). Por lo tanto, si el Principal desea seguir este camino, es recomendable preparar los argumentos y las pruebas antes de que finalice el contrato. Es muy recomendable, por tanto, ponerse en contacto con un asesor experto cuanto antes: él lo ayudará a minimizar los riesgos.
The procedure to incorporate a foreign owned company in Spain is, in principle, easy and straight forward, however it is necessary to take into account certain new requirements derived from the tax and the anti-money laundering regulations, which could cause long delays in the incorporation process, even to EU and US companies, if they are not well advised and managed from the beginning of the procedure.
The first step consist in collecting information about the foreign shareholder, in order to be able to prove its legal existence and activities: the foreign shareholder(s) will have to grant before a Notary Public in its country of residence a power of attorney authorising somebody in Spain to obtain its tax identification number (“NIE”), and also represent it before the Spanish notary when signing the deed of incorporation. In case the foreign shareholder is an individual person, the NIE should be applied for before the Spanish police or the Spanish Consulate at the country where the investor lives.
If the shareholder is a corporation, apart from the Power of Attorney, it will have to obtain a certificate from its Companies’ Registry or Chamber of Commerce, stating its legal existence and main characteristics. This document is called “good standing certificate” (in the UK and US), “K-bis” (in France), “KvK” (in the Netherlands) or “visura” (in Italy). These two documents, the Power of Attorney mentioned in the above paragraph and the certificate from the Companies’ Registry, will have to be Apostilled or legalized by the correspondent Ministry, and Sworn translated into Spanish. Please note that we use to draft bilingual powers of attorney in order to avoid its sworn translation.
The foreign shareholder will have to prove that its income is obtained from legal activities in order to be able to open a bank account in the name of the new company. The main document to prove this could be the Corporate or the Personal Income Tax return filed in its country of residence, but there could be other means, especially in case of individual persons.
In case of a corporate shareholder, it will be necessary as well to declare, in principle through a public deed granted in Spain, who are the individual persons who, directly or through other companies, will hold more than a 25% interest in the new company to be incorporated. In case nobody holds more than a 25% (i.e. because there are 5 individual shareholders, holding each of them a 20%), it is declared that the effective control of the new company corresponds to its director.
At this stage, it is also necessary to mention that the person(s) who will be the director(s) of the new company, in case they are foreigners, will also need to obtain their personal “NIE”. The NIE should be applied for before the Spanish police (this could be done by a proxy duly authorised though a Power of Attorney granted by the foreign director) or before the Spanish Consulate nearest to the city where the investor lives. In order to be a director of a Spanish company it is not necessary to be a shareholder, nor to have residence and work permit in Spain (provided the foreign director does not live in Spain).
Meanwhile the necessary documents (Powers of Attorney, Companies’ Registry certificate, etc.) are being prepared by the foreign shareholder, the lawyer in Spain will apply for the new company’s name. It is advisable to point out that generic or usual names are not available quite often, therefore it is necessary to think in original names. Three different names could be applied for simultaneously.
The drafting of the company’s Articles of Association or By Laws could be very quick, except if the company is going to have several shareholders and they wish specific clauses. In this case, it is also advisable to draft a Shareholders Agreement. The Shareholders’ Agreement could just contain some basic rules on dedication, compensation, non-competition, etc. and some more sophisticated rules on the sale of shares (tag along and drag along rights). As regards the By-Laws, they should mention the company’s name, its activity or activities, address in Spain –which cannot be just a P.O. Box-, share capital, number of shares and its face value, and starting date for the fiscal year, among other standard clauses.
The management of the company could be organized through a sole director, two directors who could act jointly or separately, and in case there are more than three directors, they should organize themselves through a Board of Directors, being usual in this case to appoint a C.E.O. In order to be a director it is not necessary to be a shareholder. Under Spanish laws, the director(s) could be held liable for some company’s debts under certain circumstances which are legally defined. For this reason, it is necessary that the directors formally accept their appointment (personally appearing before the Notary or through a Power of Attorney).
Before the incorporation, it will be necessary that either the new company’s director (the person to be appointed) or the representative of the corporate shareholder appears personally before the bank where the company will have its first bank account and signs the correspondent documents (KYC regulation). Once the bank account is opened, the shareholder will have to send a bank transfer for the new company’s share capital. In Spain, the minimum share capital for a limited company (S.L.) is Euros 3.000, while for a “Sociedad Anónima” (S.A.) it is Euros 60.000, but only 25% should be paid off at the incorporation moment. It is interesting to note that contributions to the share capital could be made in cash – which is the most common operation, especially at the incorporation – or in kind, with any type of assets: real estate, machinery, goods, trademarks, etc. The money for the share capital should be sent to the new company’s bank account from an account owned by the shareholder (or from each account owned by each shareholder, should they be several ones), not by any other different person. Once the Spanish bank receives the transfer, it will issue a certificate, which is necessary in order to incorporate the company.
Once all the documents are ready, it is possible within very few days (almost immediately) to make the appointment with the Notary and sign the public deed of incorporation. This can be done at any notary in Spain, not being necessary that the notary practises at the same city where the company will have its corporate address. In order to summarize, the list of the necessary documents is:
- Power(s) of Attorney granted by the foreign shareholder(s), apostilled and sworn translated.
- Certificate regarding the legal existence of the foreign shareholder (only if it is a corporation), apostilled and sworn translated.
- Statement on who are the last individual shareholders holding more than 25% interest in the new company, directly or indirectly (only in case of corporate shareholders).
- NIE of the foreign shareholder(s).
- NIE of the new company’s director(s), should they be a foreigners.
- Certificate for the new company’s name.
- Articles of Association.
- Bank certificate regarding the contribution to the new company’s share capital.
The deed of incorporation is signed by the proxy (or the individual shareholder(s), should they prefer to personally appear before the notary) before the chosen public notary, being also necessary to sign an official form to report the foreign investment to a public registry depending on the Spanish Ministry of Finance.
Once the deed of incorporation is signed, the next steps consist in applying before the tax authorities to obtain the new company’s tax number (NIF / CIF) and filing the deed of incorporation before the Companies’ Registry. Some banks do allow new companies to operate once they have the NIF (which could be 2-3 days after the incorporation), while others request to wait until the deed of incorporation is filed at the Companies’ Registry (2-3 weeks).
An estimation of the necessary time to complete all the procedure is 30-45 days, but of course the main delay is related to speed of the foreign investor in obtaining the necessary documents.
Please note that if you wish to incorporate a foreign owned company in Spain it is always necessary to seek specific professional advice, as each case is different and regulations and the application of such regulations vary from time to time. The above article just explains the main steps and requirements for the incorporation of a company.
Arbitration is a well-known system for dispute resolutions, and works as an alternative to judicial procedures. Parties are free to choose this system and to submit their conflicts to specific arbitrators or institutions.
It is usually considered that arbitration is a good way to solve conflicts but preferable to those arisen between big corporations or involving important amounts of money. Although this assumption is generally accepted, there is an alternative for distribution disputes suitable for smaller companies and cases with lower amounts claimed.
And here is the essential question: why a manufacturer/franchisor or a distributor/agent/franchisee should choose a specialized arbitration for their agreements instead of a more general one or, even, a judicial procedure? The answer seems clear: an arbitrator with knowledge not only in procedural questions but in substantive matters will be able to better understand the conflict between the parties and, therefore, to grant a better award. Take into account that, for instance in my Country, Spain, a Judge of First instance can deal in the same day with a distribution contract, a construction case, a conflict between heirs, and a discussion in a community of owners. All of this requires the analysis of different facts and completely different legislations and it is true that specific commercial problems do not usually have judges experts in international trading. But, how to choose a good specialized arbitrator? And, how to choose the arbitral procedure and the institution in terms of organization, neutrality, costs and time?
The IDArb was created in 2016 by the International Distribution Institute (www.idiproject.com) in collaboration with the Chambre de Commerce d’Industries et de Services de Genève (CCIG www.ccig.ch) and the Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI www.swissarbitration.org) and offers to the distribution sector (distribution, agency, franchising, selective distribution) a specialized, expedited and affordable arbitration procedure, not only for big international corporations but also for smaller cases. In fact, the expedited procedure is particularly foreseen for amounts below one million CHF (approx. 880.000 €).
The objectives and main characteristics of IDArb which make it suitable for all the distribution disputes are:
- A list of specialized arbitrators experts in this particular field is available for ad hoc or institutional arbitration and IDArb is able to assist the parties to choose one of them.
Specialized arbitrators from different countries and legal cultures have been appointed by a Selecting Committee reviewing their experience in one or more fields of distribution law. Therefore, parties can trust that the arbitrator will have concrete skills in the business with an in-depth understanding of the disputed issues. This is not a general knowledge on commercial law, but a concrete one on distribution, expressly verified by the Committee. Parties can even examine some examples of cases in which every arbitrator has been involved in.
- In order to maintain its high quality, the IDArb organizes training seminars for its appointed arbitrators. In these seminars, they are able to discuss about the general management of the arbitration, the procedural aspects and how to solve possible incidents in collaboration with the Institutions and their Rules. This will make all the proceedings more manageable and the possible difficulties more easily solved. Last seminar took place in Geneva in November 8, 2018 and participants have discussed, amongst other subjects, on evidences, witnesses and document production.
- The expedited arbitration procedure permits the parties to have a tailored procedure managed by SCAI under the Swiss Rules of International Arbitration, specially adapted for small disputes in the field of distribution.
- Time is also an essential element: the award in the expedited procedure will be issued in a maximum term of six months (only exceptional circumstances permit the Court to extend such time-limit), and, if parties agree, it can be decided only on documentary evidence.
- Costs are reasonable and known in advance.
- And, as final but important remark, IDArb has also adopted some recommendations where, upon request of the parties, mediation is favoured, the arbitrator my consider giving a preliminary non-binding and provisional assessment of the dispute and should have a pro-active position in order to facilitate an amicable settlement.
To have further information about the clause to use in the contracts, the list of specialized arbitrators, their skills, experience and complete CV, and the recommendations for expedited arbitration, you can follow the link: https://www.idiproject.com/content/idarb-idi-arbitration-project
