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España
España – Nuevas normas sobre igualdad retributiva y planes de igualdad
30 noviembre 2020
- Derecho Laboral
- Derecho Societario
Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
El procedimiento arbitral en España se caracteriza, y constituye una de sus grandes ventajas, por la dificultad de anular o revocar judicialmente el laudo; las partes saben que el laudo que se dicte es en la mayoría de los casos firme y definitivo y pone punto final al conflicto.
El art. 41 de la Ley de Arbitraje únicamente permite la anulación del laudo por razones de forma (inexistencia o invalidez del convenio arbitral, falta de notificación a alguna de las partes sobre la designación del árbitro o de las actuaciones arbitrales, indebida designación de los árbitros o que los árbitros hayan resuelto sobre materias que no eran o no podían ser objeto de arbitraje por imperio de la ley). Y adicionalmente el laudo también es anulable cuando es contrario al “orden público”.
Que cosa sea el “orden público” como para dar lugar, en caso de vulneración, a la anulación del laudo, es cuestión que de siempre ha sido controvertida y debatida; ya en la Convención de Nueva York de 1958 se alude el “orden público” como causa de denegación del reconocimiento de laudos extranjeros. Como recuerda el Tribunal Constitucional (“TC”) en la sentencia que comentamos, citando su propia jurisprudencia, “el orden público material es el conjunto de principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada y el orden público procesal se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público”.
A título de ejemplo, durante 2018 se presentaron 38 demandas de anulación de laudos ante los Tribunales Superiores de Justicia (“TSJ”) de los que 31 se fundamentaban en vulneración del orden público; resultaron estimadas 8 de las demandas (21%), 5 por vulneración del orden público y 3 por invalidez del convenio arbitral.
El TSJ de Madrid ha venido manteniendo en los últimos tiempos una interpretación muy “expansiva” del orden público, lo que ha generado dudas y temores en las instituciones y Cortes Arbitrales, por el efecto disuasorio que dicha posición podría tener a la hora de elegir Madrid como sede de arbitrajes, nacionales o internacionales.
Y en la línea interpretativa a la que nos referimos, el TSJ de Madrid ha mantenido el siguiente y sorprendente criterio: dictado un laudo e interpuesta demanda de anulación por una de las partes, los litigantes alcanzaron un acuerdo extrajudicial y solicitaron conjuntamente el archivo de la demanda de anulación; es decir, ambos daban el laudo por bueno y definitivo; el TSJ rechazó la petición y siguió adelante hasta dictar sentencia anulando el laudo, argumentando que como la demanda de anulación se basaba en la infracción del orden público, entonces ya la materia no era disponible por las partes y no era, en opinión del Tribunal, susceptible de transacción o renuncia.
No era esta la primera vez que el TSJ adoptaba esta postura: impetrada la anulación de un laudo por ser contrario al “orden público”, las partes ya no tenían la posibilidad de transar y renunciar a la demanda de anulación.
Por primera vez el asunto ha llegado al Tribunal Constitucional (TC): en un reciente fallo del 15 de junio de 2020, el TC ha sido claro y rotundo; recuerda en su sentencia que el proceso civil se fundamenta en el principio de “disposición de las partes para regular sus intereses privados, es decir, para iniciar la actividad jurisdiccional, determinar el objeto del proceso y ponerle fin cuando estimen conveniente”. Es lo que llamamos “justicia rogada”; y este principio aplica no solo a los procedimientos civiles ante los tribunales ordinarios sino también a los procedimientos arbitrales; asimismo afirma la sentencia que el arbitraje está configurado por la Ley como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos al que es consustancial la mínima intervención de los órganos judiciales a favor de la autonomía de la voluntad.
Y concluye sentando que la acción de anulación debe ser entendida como un proceso de control externo sobre el laudo que no permite una decisión sobre el fondo de la decisión de los árbitros, al estar tasadas las causas, lo que justifica que “el control de los laudos tenga carácter limitado y solo pueda obtenerse la anulación del laudo en casos excepcionales”.
En suma, entiende y proclama el TC que es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24 de la Constitución la negativa del Tribunal a reconocer la virtualidad de un acuerdo alcanzado entre los litigantes con fundamento en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice e imponiendo una decisión que subvierte el principio dispositivo o de “justicia rogada” que inspira el proceso civil; por lo que concede el amparo solicitado y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al auto que denegó virtualidad a la solicitud conjunta de archivo para que el TSJ dicte otra resolución acompasada al criterio del TC.
En suma, no podrá ya nunca más el TSJM impedir a los litigantes transar y poner fin a una demanda de anulación de laudo (como ocurre pacífica y habitualmente con los recursos de apelación o de casación) y además deberá tomar en consideración en adelante la interpretación restrictiva del concepto de orden público que ha establecido el TC en esta importante sentencia. En efecto, el arbitraje español sale muy reforzado con esta sentencia del TC.
It is usually said that “conflict is not necessarily bad, abnormal, or dysfunctional; it is a fact of life[1]” I would perhaps add that quite often conflict is a suitable opportunity to evolve and to solve problems[2]. It is, in fact, a useful part of life[3] and particularly, should I add, of businesses. And conflicts not only arise at the end of the business relationship or to terminate it, but also during it and the parties remain willing to continue it.
The 2008 EU Directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters states that «agreements resulting from mediation are more likely to be complied with voluntarily and are more likely to preserve an amicable and sustainable relationship between the parties.»
Can, therefore, mediation be used not only as an alternative to court or arbitration when terminating distribution agreements, but also to re-organize them or to change contract conditions? Would it be useful to solve these conflicts? What could be the advantages?
In distribution/agency/franchise agreements, particularly for those lasting several years, parties can have neglected their obligations (for instance minimum sales targets not attained).
Sometimes they could have tolerated the situation although they remain not very happy with the other party’s performance because they are still doing acceptable business.
It could also happen that one of the parties wishes to restructure the entire distribution network (Can we change the distribution structure to an agency one?), but does not want to face a complete termination because there are other benefits in the relationship.
There may be just some changes to be introduced, or changes in the legal structures (A mere reseller transformed in distributor?), legal frameworks, legal conditions (Which one is the applicable law?), limitation of the scope of contract, territory…
And now, we face the Covid-19 crisis where everything is still more uncertain.
In some cases, it could happen that there is no written contract and the parties wish to draft it; in other cases, agreements could have been defectively drafted with incomplete, contradictory or no regulation at all (Was it an exclusive agreement?).
The contracts could be perfect for the situation imagined when signed several years ago but not anymore (What happen with online sales?) or circumstances, markets, services, products have changed and need to be reconsidered (mergers, change of directors…).
Sometimes, even more powerful parties have not the elements to oblige the weaker party to respect new terms, or they simply prefer not to impose their conditions, but to build up a more collaborative relationship for the future.
In all these cases, negotiation is the usual strategy parties follow: each one is focused in obtaining its own benefits with a clear idea of, for instance, which clause(s) should be modified or drafted.
Nevertheless, mediation could add some neutrality, and some space to a more efficient, structured and useful approach to the modification of the commercial relationship, particularly in distribution agreements where the collaboration (in the past, but also in the future if the parties wish so) is of paramount importance.
In most of these situations, personal emotional aspects could also be involved and make more difficult a neutral negotiation: a distributor that has been seen by the manufacturer as not performing very well and feels hurt, an agent that could consider a retirement, parties from different cultures that need to understand different ways of performing, franchisees that have been treated differently in the network and feel discriminated, etc.
In these circumstances and in other similar ones, where all persons involved, assisted by their respective lawyers, wish to continue the relationship although maybe in a different way, a sort of facilitative mediation can be a great help.
These are, in my opinion, the main reasons:
- Mediation is a legal and organized procedure that could help the parties to increase their awareness of the necessity to redraft the agreement (or drafting for the first time if it was not already done).
- Parties can be heard more easily, negotiation is eased in the interest of both of them, encourages them to act more reasonably vis-à-vis the other side, restores relationship if necessary, deadlock can be easily broken and, if the circumstances advice so, parties can be engaged separately with the help of the mediator.
- Mediation can consider other elements different to the mere commercial or legal ones: emotions linked to performance, personal situations (retirement, succession, illness) or even differences in cultural approaches.
- It helps to find the real (possibly new or not shown) interests in the commercial relationship of the parties, focusing in developments, strategies, new proposals… The mere negotiation between the parties and they attorneys could not make appear these new interests and therefore be limited only to the discussion on the change of concrete obligations, clauses or situations. Mediation helps to go beyond.
- Mediation techniques can also help the parties to face their current situation, to take responsibility of their performance without focusing on blame or incompetence but on a constructive and future collaboration in new specific terms.[4]
- It can also avoid the increasing of the conflict into a more severe one (breaching) and in case mediation does not end with a new/redrafted agreement, the basis for a mediated termination can be established, if the parties wish so, instead of litigation.
- Mediation can conclude into a new agreement where the parties are more reassured, more comfortable with, and more willing to respect because they were involved in their construction with the assistance of their respective lawyers, and because all their interests (not only new drafted clauses) were considered.
- And, in any case, mediation does not affect the party’s collaborative position and does not reduce their possibility to use other alternatives, including litigation or arbitration to terminate the agreement or to oblige the other party to respect its legal obligations.
The use of mediation does not need the parties to have foreseen it in the agreement (although it could be easier if they did so) but they can use it freely at any time.
This said, a lawyer proposing mediation as a contractual clause or, in case it was not included in the agreement, as a procedure to face this sort of conflicts in distribution agreements, will be certainly seen by his/her client as problem-solving attorney looking for the client’s interests rather than a litigator pushing them to a more uncertain situation, with unknown costs and unforeseeable timeframe.
Parties in distribution agreements should have this possibility in mind and lawyers have the opportunity to actively participate in mediation from the first steps by recommending it in the initial agreement, during the process helping the clients to express their concerns and interests, and in the drafting of the final (new) agreement, representing the clients’ and as co-author of their success.
If you would like to hear more on the topic of mediation and distribution agreements you can check out the recording of our webinar on Mediation in International Conflicts
[1] Moore, Christopher W. The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict. Jossey-Bass. Wiley, 2014.
[2] Mnookin, Robert H. Beyond Winning. Negotiating to create value in deals and disputes (p. 53). Harvard University Press, 2000.
[3] Fisher, R; Ury, W. Getting to Yes: Negotiating an agreement without giving in. Random House.
[4] «Talking about blame distracts us from exploring why things went wrong and how we might correct them going forward. Focusing instead on understanding the contribution system allows us to learn about the real causes of the problem, and to work on correcting them.» [Stone, Douglas. “Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most”. Penguin Publishing Group]
This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.
Premises to which they are applied
Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).
Types of tenants
- Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14th, 2020
- Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people
Types of landlords
In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.
Measures approved
The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.
For landlords different to those mentioned above
The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.
Activities to which it is applied
Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.
If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.
Term to apply and procedure
The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.
As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.
When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.
Resumen – ¿Qué podemos aprender en el tiempo de Covid-19 que se pueda usar en la mediación? ¿Y qué podemos aprender de la mediación para utilizarlo en esta crisis?
Como saben, la mediación es una forma de resolver conflictos en los que las partes mantienen en sus manos la posible solución. No necesitan acudir a un tercero (juez o árbitro) que les imponga la respuesta. Las partes pueden imaginar más libremente lo que necesitan y cómo resolver sus diferencias.
Algunos de los elementos y técnicas que usan los mediadores en una mediación también se pueden usar y aprender del tiempo actual de Covid-19. Y esta crisis también nos ayuda a comprender por qué son tan importantes en la mediación.
La cooperación para obtener la solución es mejor que las decisiones unilaterales e impuestas
Por lo general, tendemos a pensar que la cooperación es un signo de debilidad y recurrimos a ella solo si no podemos imponer nuestro parecer o ganar nuestro caso. Sin embargo, como en esta época del Covid-19, donde los países, los científicos y las personas debemos luchar juntos, cuando nos enfrentamos a un conflicto, la cooperación y el ir más allá de las propias posiciones nos ofrece la posibilidad de explorar soluciones que, de lo contrario, permanecerían ocultas.
«Ahora se reconoce cada vez más que existen formas cooperativas de negociar nuestras diferencias y que incluso si no se puede encontrar una solución “ganar-ganar”, a menudo se puede llegar a un acuerdo inteligente que es mejor para ambas partes que la alternativa. […]
Vale la pena recordar tres puntos sobre intereses compartidos. Primero, los intereses compartidos permanecen latentes en cada negociación. Puede que no sean inmediatamente obvios. Segundo, los intereses compartidos son oportunidades, no regalos del cielo. Tercero, enfatizar los intereses compartidos puede hacer que la negociación sea más fluida y amigable.» [Fisher, Richard; Ury, William. «Getting to Yes: Negotiating an agreement without giving in»].
Escuchar es altamente eficaz
En el tiempo del Covid-19 tendemos a aceptar mejor una información que confirma nuestras creencias y aceptamos mejores indicaciones que están de acuerdo con nuestras preferencias y creencias. Sin embargo, también en este momento, escuchar es de una enorme importancia para comprender las causas y las soluciones.
Un mediador siempre escuchará a las partes y les ayudará a hacer lo mismo. Escuchar los argumentos del otro, su explicación de los hechos, intereses y necesidades, las razones de sus decisiones … tiene también una importancia crucial para encontrar una solución conjunta.
«Ya sea que usted sea un tercero neutral (facilitador profesional, amigo o gerente) o uno de los participantes, a medida que escucha todas las historias, comienza a sentir la mejor solución.» [Levine, Stewart. «Getting to Resolution: Turning Conflict Into Collaboration».]
Una solución para mí también puede ser una solución para ti
En la época del Covid-19 nos parece claro a todos que una solución común va a ser la única posible. Una vacuna salvará al mundo entero. En la mediación, el principal beneficio es comprender que, a diferencia de una sentencia judicial o un laudo arbitral, una solución conjunta (no impuesta) es posible y un beneficio para mí no implica un daño o una pérdida para mi oponente.
«Un mediador trabaja para comprender la perspectiva de cada parte en el conflicto y buscar el valor en ella. En este rol, se abstiene de juzgar qué lado está bien o mal. En cambio, intenta ver el mérito en la perspectiva de cada lado.» [Shapiro, Daniel. «Building Agreement»].
Dominamos la solución y creamos el acuerdo en un entorno seguro
La solución a la crisis actual no solo depende de las autoridades y de los profesionales de la salud. Una gran parte de la solución se basa en la participación de todos, lavarse las manos, respetar la distancia social, mantenerse a salvo en casa evitando el contagio y el colapso de los hospitales.
En el tribunal dejamos la decisión del conflicto en manos de un tercero –el juez, el árbitro–. En una mediación, por el contrario, la solución permanece en nuestras manos. Sabemos cuáles son nuestros intereses, creamos nuestro acuerdo. Nuestra imaginación es nuestra aliada para encontrar la solución junto con la contraparte y la asistencia y experiencia del mediador que no la impone, pero ayuda a las partes a encontrarla. Muy a menudo, lo que las partes podrían obtener en la mediación va mucho más allá de lo que un juez podría haber otorgado. Y esto en un ambiente confidencial.
«El sabio es modesto y escaso de palabras. Cuando se ha cumplido su tarea y las cosas se han completado, todas las personas dicen: «¡Nosotros mismos lo hemos logrado!«» [Lao Tzu]
Las emociones son importantes
Las emociones, buenas y malas, son inevitables. En especial en períodos de incertidumbre, crisis y pérdida de control, todos nos enfrentamos a fuertes emociones. Esto es cierto en situaciones como en esta del Covid-19 y en todos los conflictos, y no solo en los personales. Los egos, las envidias, los miedos, las ansiedades … también son parte de nuestra vida cotidiana, trabajo y negocios, pero rara vez se tienen en cuenta en los tribunales cuando se resuelven los conflictos. Un mediador ayudará a tenerlos en cuenta en un entorno seguro y como parte del conflicto mismo.
«Resolver problemas parece más fácil que hablar de emociones. El problema es que cuando los sentimientos están en el corazón de lo que está sucediendo, son el negocio en cuestión e ignorarlos es casi imposible.» [Stone, Douglas. «Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most»].
[NOTA: Los pasajes reproducidas en los puntos 1, 2, 3 y 5 son traducciones libres del autor]
US TARIFFS | Contractual clauses for managing price increases
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España – El Tribunal Supremo concluye que los “riders” son falsos autónomos
17 octubre 2020
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Resumen
Al terminar los contratos de agencia y distribución la principal fuente de conflicto es la reclamación de una indemnización por clientela. La Ley española del Contrato de Agencia —al igual que la Directiva sobre Agentes comerciales— prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho, si se dan determinadas condiciones, a una indemnización. En España, por analogía (aunque con salvedades y matices), esta indemnización se puede reclamar también en contratos de distribución.
Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente (o el distribuidor: para más detalles, consulte este artículo) hayan aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Todo esto condiciona que se reconozca el derecho a la indemnización y su cuantía.
Estas expresiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda producir, ventajas sustanciales, equitativo) son difíciles de definir a priori, por lo que, para tener éxito, es recomendable que las reclamaciones ante los tribunales se apoyen, caso por caso, en informes de expertos, supervisados por un abogado.
Hay, al menos en España, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones calculada como media de los cinco anteriores) sin entrar en más análisis. Pero si se hace así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por considerarla sin fundamento. Por lo tanto, y a partir de nuestra experiencia, me parece conveniente orientar sobre cómo fundamentar mejor la reclamación de esta indemnización y su cuantía.
Conviene que el agente/distribuidor, el perito y el abogado tengan en cuenta lo siguiente:
Comprobar cuál ha sido la aportación del agente
Si existían clientes antes de iniciarse el contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos. Para reconocer esta indemnización es necesario que el agente haya incrementado el número de clientes o las operaciones con los preexistentes.
Analizar la importancia de esos clientes a la hora de seguir aportando ventajas al empresario
Su recurrencia, su fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato o con el agente). En efecto, Será difícil hablar de “clientela” si solo ha habido clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que seguirán permaneciendo fieles al agente y no al empresario.
Cómo se queda el agente al terminar el contrato
¿Podrá hacer competencia al empresario o hay restricciones en el contrato? Si el agente puede seguir atendiendo a los mismos clientes, pero para un empresario diferente, la indemnización se podría discutir bastante.
¿Es equitativa la indemnización?
Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: si ha cumplido sus obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
¿Perderá comisiones el agente?
Aquí hay que examinar si tenía exclusividad; su mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (p.ej. por edad, crisis económica, el tipo de productos, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (las consideradas para la indemnización), etc.
Es necesario también calcular el máximo legal que no podrá superarse
La media anual de lo percibido durante el período del contrato (o de 5 años si duró más). Esto incluirá no solo las comisiones, sino cualquier cantidad fija, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes en caso los distribuidores.
Y, por último, conviene incluir en el informe del experto todos los documentos analizados
Si no se hace así y solo se mencionan, podría dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.
Consulte la Guía Práctica sobre Contratos de Agencia Internacional
Para leer más sobre las principales características de un contrato de agencia en España, consulte nuestra Guía.
El cobro internacional de deudas es, quizás, uno de los mayores desafíos en los negocios. Las empresas suelen afrontar con entusiasmo sus nuevos emprendimientos internacionales, pero cuando se interrumpen los pagos de distribuidores, clientes, franquiciados… surgen dificultades. Y, sobre todo, cuando ocurren en el extranjero. Su cobro es, la mayoría de las veces complicado, implica gastos, quebraderos de cabeza y, en ocasiones, las empresas simplemente deciden darse por vencidas. A continuación, ofrecemos algunos consejos para tener en cuenta a modo de prevención.
Los siguientes puntos son un resumen de las ideas que se discutieron en un webinar organizado por Legalmondo y la Cámara de Comercio de Treviso / Belluno en Italia el 11 de noviembre de 2020.
¿Cuáles son las formas de actuar más recomendables para cobrar internacionalmente cuentas pendientes?
La primera cuestión se refiere a las prácticas que las empresas podrían implementar para evitar o, al menos, intentar minimizar el impacto de la falta de pago cuando se trata de negocios internacionales.
En una fase preliminar de las negociaciones y del desarrollo empresarial, es necesario tener en cuenta los siguientes.
Verificación de la identidad de la empresa
¿Quién es la entidad con la que estamos contratando? Es importante comprobar su existencia, su situación jurídica y su capacidad para realizar negocios. Y, también, las facultades o la autorización de quien firma el tipo de contrato. ¿Es la persona la adecuada? ¿Dicha persona ha seguido las exigencias legales para hacerlo? Y esto es particularmente relevante durante este período de pandemia en el que se están usando las firmas electrónicas y los acuerdos se suscriben frecuentemente con firmas no originales y únicamente como documentos pdf.
Solicitud de información financiera
¿Cuál es la calificación crediticia de la empresa? Conviene buscar y obtener información contable oficial, ya sea registrada en el registro mercantil (cuando sea posible de acuerdo con las normas locales), o mediante búsquedas con investigadores privados; certificado de regularidad fiscal para acreditar que la empresa cumple con las normas (en los lugares en los que se posible), cartas de conformidad (comfort letters) por parte de accionistas o de terceros (bancos)… Es importante tener una certeza razonable sobre la capacidad de esa empresa para llevar a cabo el negocio concreto. Y, cuando sea posible, seguir haciéndolo con regularidad.
Utilice el contrato correcto
¿Cuál es el tipo de contrato adecuado para la relación comercial que deseamos? Busque el asesoramiento de un abogado especializado en la legislación del país donde se cobrará la deuda. Este será un elemento esencial, por ejemplo, para saber cuándo se transfiere legalmente la propiedad del bien adquirido; cuándo las partes han acordado pagar las facturas; la vigencia de las condiciones generales (o si tienen que estar redactadas en el idioma local o en el idioma de las negociaciones o qué sucede cuando hay varias —las del vendedor y las del comprador— y son contradictorias); si se trata de un contrato de distribución o un mero suministro de productos y las obligaciones y consecuencias relacionadas según la ley aplicable, etc.
Escriba sus acuerdos
Redacten las condiciones por escrito y no solo sobre el tipo de contrato, sino también sobre las formas de pago, condiciones y retrasos. Y tenga en cuenta el tipo de documentos necesarios para la validez del contrato. ¿Un intercambio de correos electrónicos sería suficiente para crear una obligación jurídicamente vinculante? ¿Serían necesarios otras formalidades para tener un contrato/obligación válida (notario, registro, firma separada de algunas condiciones)?
Haga un seguimiento de su contrato
Cuando existe un contrato en vigor es importante hacer un seguimiento de lo que se ha firmado o acordado para asegurarse de que se respeten estas condiciones. Una práctica comercial diferente y sostenida en el tiempo podría implicar un cambio tácito de lo que se acordó originalmente.
Documentar todas las transacciones
Comenzando desde el pedido por parte del cliente/distribuidor, su aceptación por el fabricante, el documento de transporte vinculado con la recepción de la mercancía, y hasta la factura final. Toda la documentación debe ser clara y coherente. En caso de falta de pago, todos estos documentos pueden ser necesarios para acreditar la correcta ejecución del contrato.
¿Ha presentado objeciones el deudor?
Verifique también que usted ha cumplido con su parte del contrato. Es bastante frecuente que la parte que deja de pagar justifique su decisión sobre un incumplimiento previo. Si existe dicha supuesta infracción previa por parte de un proveedor —por ejemplo, relacionada con el envío de mercancías: retrasos, productos defectuosos, etc.— será probablemente más complicado solicitar el pago al distribuidor o, al menos, será necesario un procedimiento adicional.
Sea claro con el devengo de intereses de demora
En los países de la UE, la legislación basada en la Directiva 2011/7 permite combatir la morosidad en las operaciones comerciales con tipos de interés especiales: asegúrese de que esto se menciona en el contrato, ya que las empresas fuera de la UE podrían no ser conscientes de esto, y la diferencia con el interés legal general puede ser sustancial.
Busque garantías para sus créditos
Obviamente, esto dependerá y será diferente en función del tipo de contrato y la relación entre las partes. Y es recomendable una garantía no solo al principio, sino también cuando la relación dura varios años. En ocasiones, la confianza en su contraparte en el pasado dificulta la solicitud de garantías adicionales y esto podría implicar que los pagos atrasados no se gestionen correctamente.
Considere también garantías adicionales sobre bienes vendidos como la reserva de dominio cuando sea posible de acuerdo con la ley. Esto implicará que la propiedad permanece en manos del proveedor hasta el pago completo. En algunos casos, también es posible obtener garantías adicionales como, por ejemplo, la posibilidad de registrar la reserva de dominio en registros públicos. Estas condiciones especiales también deben verificarse localmente para conocer su alcance y respetar la forma en que se acuerden, acepten y documenten
Echa un vistazo a nuestro seminario web sobre el cobro de deudas
El 11 de noviembre de 2020, tuve el placer de participar en el seminario web sobre Cobro Internacional de Deudas organizado por la Cámara de Comercio de Treviso y Belluno y Legalmondo: discutimos las mejores prácticas y compartimos información sobre el cobro de deudas en España, Alemania, Francia, EE.UU., China, Vietnam y Singapur.
Puede ver la grabación del webinar aquí
El servicio de ayuda de Legalmondo sobre la colección de crédito internacional
Si desea saber más sobre cómo cobrar una deuda en el extranjero, puede encontrar los informes de nuestros expertos de 20 países aquí
El Gobierno español ha aprobado recientemente dos nuevas normas sobre la igualdad retributiva y los planes de igualdad que entrarán en vigor el enero y abril 2021 y que afectan a todas las empresas.
1. Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro
Se entiende por “plan de igualdad”, aquel conjunto ordenado de medidas adoptadas tras la realización de un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
Están obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad todas aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores, siendo su implantación de carácter voluntario para las demás empresas. En todo caso, los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deben ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido al efecto.
En cuanto al contenido de los planes, deben incluir, entre otros, definición de objetivos cuantitativos y cualitativos, descripción de las medidas concretas a adoptar, identificación de medios y recursos, calendario de actuaciones, sistemas de seguimiento y evaluación, etc. Además, han de ser objeto de inscripción obligatoria en un registro público.
Este nuevo Real Decreto entrará en vigor en fecha 14 de enero de 2021.
2. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres
Este nuevo Real Decreto tiene por objeto poner en marcha medidas específicas que permitan hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.
Para ello, tanto las empresas como los convenios colectivos deben integrar y aplicar el llamado “principio de transparencia retributiva”, que es aquel que, aplicado a los distintos aspectos que determinan la retribución de los trabajadores, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se atribuye a dicha retribución.
Para la aplicación del citado principio, el Real Decreto prevé, fundamentalmente, dos instrumentos:
- Registro retributivo: Todas las empresas deben contar con un registro retributivo accesible para la representación legal de los trabajadores. El mismo debe incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la totalidad de la plantilla (incluido personal directivo y altos cargos) disgregados por sexo.
- Auditoría retributiva: Aquellas empresas que elaboren un plan de igualdad, deben incluir en el mismo una auditoría retributiva. Su finalidad es comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad, definiendo las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades que pudieran existir.
Las medidas contenidas en esta nueva norma entrarán en vigor el 14 de abril de 2021.
Una reciente Sentencia de la Sala de lo Social (4ª) del Tribunal Supremo ha concluido que los comúnmente conocidos como “riders” son falsos autónomos, esto es, están vinculados con las plataformas de reparto por medio de una relación laboral.
Este pronunciamiento ha tenido lugar con ocasión del litigio suscitado entre la empresa “Glovo” y uno de sus repartidores, que interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo tras obtener un fallo desestimatorio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El Alto Tribunal fundamenta su decisión, particularmente, en la concurrencia en los “riders” de dependencia y ajenidad, notas características de la existencia de una relación laboral. Ello lo deduce de la existencia de los siguientes indicios:
- “Glovo” geolocaliza por GPS a los “riders” mientras realizan su actividad, registrando los km que recorren, lo que supone control empresarial sobre el desempeño de la prestación.
- “Glovo” establece las condiciones en que el servicio debe prestarse y da instrucciones a los repartidores, quienes se limitan a recibir órdenes.
- “Glovo” proporciona a los repartidores una tarjeta de crédito para comprar los productos del consumidor final, y les facilita, si lo necesitan, un adelanto para el inicio de la actividad.
- “Glovo” es quien exclusivamente toma todas las decisiones comerciales: fija el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los “riders”.
- Además, es “Glovo”, y no los clientes finales de la plataforma, quien abona su retribución a los repartidores, siendo también la empresa la encargada de confeccionar cada una de las facturas.
- Aunque los “riders” aportan su propio teléfono móvil y motocicleta, lo cierto es que los medios de producción esenciales en la actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta, sino la plataforma digital de “Glovo”, lo que refleja ajenidad en los medios.
- “Glovo” goza de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, lo que constituye una manifestación del poder directivo del empleador.
Así, el Supremo concluye que “Glovo” no se limita a ser una mera intermediaria entre repartidores y comercios, sino que se trata de una verdadera empresa prestadora de servicios de recadería, que fija a los “riders” las condiciones esenciales de la prestación del servicio, de manera que estos quedan incardinados en la esfera organizativa del empresario, sin contar con una organización empresarial autónoma.
Debe tenerse presente que este nuevo pronunciamiento tiene importantes consecuencias, en tanto la existencia de una relación de naturaleza laboral entre los “riders” y las plataformas digitales de reparto como “Glovo”, obliga a estas empresas a hacer frente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los “riders”, correspondientes a los últimos 4 años, más un recargo del 20% y la correspondiente sanción económica.
Este criterio del Tribunal Supremo afectará sin duda a otras actividades económicas equivalentes.
El procedimiento arbitral en España se caracteriza, y constituye una de sus grandes ventajas, por la dificultad de anular o revocar judicialmente el laudo; las partes saben que el laudo que se dicte es en la mayoría de los casos firme y definitivo y pone punto final al conflicto.
El art. 41 de la Ley de Arbitraje únicamente permite la anulación del laudo por razones de forma (inexistencia o invalidez del convenio arbitral, falta de notificación a alguna de las partes sobre la designación del árbitro o de las actuaciones arbitrales, indebida designación de los árbitros o que los árbitros hayan resuelto sobre materias que no eran o no podían ser objeto de arbitraje por imperio de la ley). Y adicionalmente el laudo también es anulable cuando es contrario al “orden público”.
Que cosa sea el “orden público” como para dar lugar, en caso de vulneración, a la anulación del laudo, es cuestión que de siempre ha sido controvertida y debatida; ya en la Convención de Nueva York de 1958 se alude el “orden público” como causa de denegación del reconocimiento de laudos extranjeros. Como recuerda el Tribunal Constitucional (“TC”) en la sentencia que comentamos, citando su propia jurisprudencia, “el orden público material es el conjunto de principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada y el orden público procesal se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público”.
A título de ejemplo, durante 2018 se presentaron 38 demandas de anulación de laudos ante los Tribunales Superiores de Justicia (“TSJ”) de los que 31 se fundamentaban en vulneración del orden público; resultaron estimadas 8 de las demandas (21%), 5 por vulneración del orden público y 3 por invalidez del convenio arbitral.
El TSJ de Madrid ha venido manteniendo en los últimos tiempos una interpretación muy “expansiva” del orden público, lo que ha generado dudas y temores en las instituciones y Cortes Arbitrales, por el efecto disuasorio que dicha posición podría tener a la hora de elegir Madrid como sede de arbitrajes, nacionales o internacionales.
Y en la línea interpretativa a la que nos referimos, el TSJ de Madrid ha mantenido el siguiente y sorprendente criterio: dictado un laudo e interpuesta demanda de anulación por una de las partes, los litigantes alcanzaron un acuerdo extrajudicial y solicitaron conjuntamente el archivo de la demanda de anulación; es decir, ambos daban el laudo por bueno y definitivo; el TSJ rechazó la petición y siguió adelante hasta dictar sentencia anulando el laudo, argumentando que como la demanda de anulación se basaba en la infracción del orden público, entonces ya la materia no era disponible por las partes y no era, en opinión del Tribunal, susceptible de transacción o renuncia.
No era esta la primera vez que el TSJ adoptaba esta postura: impetrada la anulación de un laudo por ser contrario al “orden público”, las partes ya no tenían la posibilidad de transar y renunciar a la demanda de anulación.
Por primera vez el asunto ha llegado al Tribunal Constitucional (TC): en un reciente fallo del 15 de junio de 2020, el TC ha sido claro y rotundo; recuerda en su sentencia que el proceso civil se fundamenta en el principio de “disposición de las partes para regular sus intereses privados, es decir, para iniciar la actividad jurisdiccional, determinar el objeto del proceso y ponerle fin cuando estimen conveniente”. Es lo que llamamos “justicia rogada”; y este principio aplica no solo a los procedimientos civiles ante los tribunales ordinarios sino también a los procedimientos arbitrales; asimismo afirma la sentencia que el arbitraje está configurado por la Ley como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos al que es consustancial la mínima intervención de los órganos judiciales a favor de la autonomía de la voluntad.
Y concluye sentando que la acción de anulación debe ser entendida como un proceso de control externo sobre el laudo que no permite una decisión sobre el fondo de la decisión de los árbitros, al estar tasadas las causas, lo que justifica que “el control de los laudos tenga carácter limitado y solo pueda obtenerse la anulación del laudo en casos excepcionales”.
En suma, entiende y proclama el TC que es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24 de la Constitución la negativa del Tribunal a reconocer la virtualidad de un acuerdo alcanzado entre los litigantes con fundamento en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice e imponiendo una decisión que subvierte el principio dispositivo o de “justicia rogada” que inspira el proceso civil; por lo que concede el amparo solicitado y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al auto que denegó virtualidad a la solicitud conjunta de archivo para que el TSJ dicte otra resolución acompasada al criterio del TC.
En suma, no podrá ya nunca más el TSJM impedir a los litigantes transar y poner fin a una demanda de anulación de laudo (como ocurre pacífica y habitualmente con los recursos de apelación o de casación) y además deberá tomar en consideración en adelante la interpretación restrictiva del concepto de orden público que ha establecido el TC en esta importante sentencia. En efecto, el arbitraje español sale muy reforzado con esta sentencia del TC.
It is usually said that “conflict is not necessarily bad, abnormal, or dysfunctional; it is a fact of life[1]” I would perhaps add that quite often conflict is a suitable opportunity to evolve and to solve problems[2]. It is, in fact, a useful part of life[3] and particularly, should I add, of businesses. And conflicts not only arise at the end of the business relationship or to terminate it, but also during it and the parties remain willing to continue it.
The 2008 EU Directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters states that «agreements resulting from mediation are more likely to be complied with voluntarily and are more likely to preserve an amicable and sustainable relationship between the parties.»
Can, therefore, mediation be used not only as an alternative to court or arbitration when terminating distribution agreements, but also to re-organize them or to change contract conditions? Would it be useful to solve these conflicts? What could be the advantages?
In distribution/agency/franchise agreements, particularly for those lasting several years, parties can have neglected their obligations (for instance minimum sales targets not attained).
Sometimes they could have tolerated the situation although they remain not very happy with the other party’s performance because they are still doing acceptable business.
It could also happen that one of the parties wishes to restructure the entire distribution network (Can we change the distribution structure to an agency one?), but does not want to face a complete termination because there are other benefits in the relationship.
There may be just some changes to be introduced, or changes in the legal structures (A mere reseller transformed in distributor?), legal frameworks, legal conditions (Which one is the applicable law?), limitation of the scope of contract, territory…
And now, we face the Covid-19 crisis where everything is still more uncertain.
In some cases, it could happen that there is no written contract and the parties wish to draft it; in other cases, agreements could have been defectively drafted with incomplete, contradictory or no regulation at all (Was it an exclusive agreement?).
The contracts could be perfect for the situation imagined when signed several years ago but not anymore (What happen with online sales?) or circumstances, markets, services, products have changed and need to be reconsidered (mergers, change of directors…).
Sometimes, even more powerful parties have not the elements to oblige the weaker party to respect new terms, or they simply prefer not to impose their conditions, but to build up a more collaborative relationship for the future.
In all these cases, negotiation is the usual strategy parties follow: each one is focused in obtaining its own benefits with a clear idea of, for instance, which clause(s) should be modified or drafted.
Nevertheless, mediation could add some neutrality, and some space to a more efficient, structured and useful approach to the modification of the commercial relationship, particularly in distribution agreements where the collaboration (in the past, but also in the future if the parties wish so) is of paramount importance.
In most of these situations, personal emotional aspects could also be involved and make more difficult a neutral negotiation: a distributor that has been seen by the manufacturer as not performing very well and feels hurt, an agent that could consider a retirement, parties from different cultures that need to understand different ways of performing, franchisees that have been treated differently in the network and feel discriminated, etc.
In these circumstances and in other similar ones, where all persons involved, assisted by their respective lawyers, wish to continue the relationship although maybe in a different way, a sort of facilitative mediation can be a great help.
These are, in my opinion, the main reasons:
- Mediation is a legal and organized procedure that could help the parties to increase their awareness of the necessity to redraft the agreement (or drafting for the first time if it was not already done).
- Parties can be heard more easily, negotiation is eased in the interest of both of them, encourages them to act more reasonably vis-à-vis the other side, restores relationship if necessary, deadlock can be easily broken and, if the circumstances advice so, parties can be engaged separately with the help of the mediator.
- Mediation can consider other elements different to the mere commercial or legal ones: emotions linked to performance, personal situations (retirement, succession, illness) or even differences in cultural approaches.
- It helps to find the real (possibly new or not shown) interests in the commercial relationship of the parties, focusing in developments, strategies, new proposals… The mere negotiation between the parties and they attorneys could not make appear these new interests and therefore be limited only to the discussion on the change of concrete obligations, clauses or situations. Mediation helps to go beyond.
- Mediation techniques can also help the parties to face their current situation, to take responsibility of their performance without focusing on blame or incompetence but on a constructive and future collaboration in new specific terms.[4]
- It can also avoid the increasing of the conflict into a more severe one (breaching) and in case mediation does not end with a new/redrafted agreement, the basis for a mediated termination can be established, if the parties wish so, instead of litigation.
- Mediation can conclude into a new agreement where the parties are more reassured, more comfortable with, and more willing to respect because they were involved in their construction with the assistance of their respective lawyers, and because all their interests (not only new drafted clauses) were considered.
- And, in any case, mediation does not affect the party’s collaborative position and does not reduce their possibility to use other alternatives, including litigation or arbitration to terminate the agreement or to oblige the other party to respect its legal obligations.
The use of mediation does not need the parties to have foreseen it in the agreement (although it could be easier if they did so) but they can use it freely at any time.
This said, a lawyer proposing mediation as a contractual clause or, in case it was not included in the agreement, as a procedure to face this sort of conflicts in distribution agreements, will be certainly seen by his/her client as problem-solving attorney looking for the client’s interests rather than a litigator pushing them to a more uncertain situation, with unknown costs and unforeseeable timeframe.
Parties in distribution agreements should have this possibility in mind and lawyers have the opportunity to actively participate in mediation from the first steps by recommending it in the initial agreement, during the process helping the clients to express their concerns and interests, and in the drafting of the final (new) agreement, representing the clients’ and as co-author of their success.
If you would like to hear more on the topic of mediation and distribution agreements you can check out the recording of our webinar on Mediation in International Conflicts
[1] Moore, Christopher W. The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict. Jossey-Bass. Wiley, 2014.
[2] Mnookin, Robert H. Beyond Winning. Negotiating to create value in deals and disputes (p. 53). Harvard University Press, 2000.
[3] Fisher, R; Ury, W. Getting to Yes: Negotiating an agreement without giving in. Random House.
[4] «Talking about blame distracts us from exploring why things went wrong and how we might correct them going forward. Focusing instead on understanding the contribution system allows us to learn about the real causes of the problem, and to work on correcting them.» [Stone, Douglas. “Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most”. Penguin Publishing Group]
This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.
Premises to which they are applied
Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).
Types of tenants
- Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14th, 2020
- Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people
Types of landlords
In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.
Measures approved
The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.
For landlords different to those mentioned above
The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.
Activities to which it is applied
Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.
If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.
Term to apply and procedure
The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.
As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.
When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.
Resumen – ¿Qué podemos aprender en el tiempo de Covid-19 que se pueda usar en la mediación? ¿Y qué podemos aprender de la mediación para utilizarlo en esta crisis?
Como saben, la mediación es una forma de resolver conflictos en los que las partes mantienen en sus manos la posible solución. No necesitan acudir a un tercero (juez o árbitro) que les imponga la respuesta. Las partes pueden imaginar más libremente lo que necesitan y cómo resolver sus diferencias.
Algunos de los elementos y técnicas que usan los mediadores en una mediación también se pueden usar y aprender del tiempo actual de Covid-19. Y esta crisis también nos ayuda a comprender por qué son tan importantes en la mediación.
La cooperación para obtener la solución es mejor que las decisiones unilaterales e impuestas
Por lo general, tendemos a pensar que la cooperación es un signo de debilidad y recurrimos a ella solo si no podemos imponer nuestro parecer o ganar nuestro caso. Sin embargo, como en esta época del Covid-19, donde los países, los científicos y las personas debemos luchar juntos, cuando nos enfrentamos a un conflicto, la cooperación y el ir más allá de las propias posiciones nos ofrece la posibilidad de explorar soluciones que, de lo contrario, permanecerían ocultas.
«Ahora se reconoce cada vez más que existen formas cooperativas de negociar nuestras diferencias y que incluso si no se puede encontrar una solución “ganar-ganar”, a menudo se puede llegar a un acuerdo inteligente que es mejor para ambas partes que la alternativa. […]
Vale la pena recordar tres puntos sobre intereses compartidos. Primero, los intereses compartidos permanecen latentes en cada negociación. Puede que no sean inmediatamente obvios. Segundo, los intereses compartidos son oportunidades, no regalos del cielo. Tercero, enfatizar los intereses compartidos puede hacer que la negociación sea más fluida y amigable.» [Fisher, Richard; Ury, William. «Getting to Yes: Negotiating an agreement without giving in»].
Escuchar es altamente eficaz
En el tiempo del Covid-19 tendemos a aceptar mejor una información que confirma nuestras creencias y aceptamos mejores indicaciones que están de acuerdo con nuestras preferencias y creencias. Sin embargo, también en este momento, escuchar es de una enorme importancia para comprender las causas y las soluciones.
Un mediador siempre escuchará a las partes y les ayudará a hacer lo mismo. Escuchar los argumentos del otro, su explicación de los hechos, intereses y necesidades, las razones de sus decisiones … tiene también una importancia crucial para encontrar una solución conjunta.
«Ya sea que usted sea un tercero neutral (facilitador profesional, amigo o gerente) o uno de los participantes, a medida que escucha todas las historias, comienza a sentir la mejor solución.» [Levine, Stewart. «Getting to Resolution: Turning Conflict Into Collaboration».]
Una solución para mí también puede ser una solución para ti
En la época del Covid-19 nos parece claro a todos que una solución común va a ser la única posible. Una vacuna salvará al mundo entero. En la mediación, el principal beneficio es comprender que, a diferencia de una sentencia judicial o un laudo arbitral, una solución conjunta (no impuesta) es posible y un beneficio para mí no implica un daño o una pérdida para mi oponente.
«Un mediador trabaja para comprender la perspectiva de cada parte en el conflicto y buscar el valor en ella. En este rol, se abstiene de juzgar qué lado está bien o mal. En cambio, intenta ver el mérito en la perspectiva de cada lado.» [Shapiro, Daniel. «Building Agreement»].
Dominamos la solución y creamos el acuerdo en un entorno seguro
La solución a la crisis actual no solo depende de las autoridades y de los profesionales de la salud. Una gran parte de la solución se basa en la participación de todos, lavarse las manos, respetar la distancia social, mantenerse a salvo en casa evitando el contagio y el colapso de los hospitales.
En el tribunal dejamos la decisión del conflicto en manos de un tercero –el juez, el árbitro–. En una mediación, por el contrario, la solución permanece en nuestras manos. Sabemos cuáles son nuestros intereses, creamos nuestro acuerdo. Nuestra imaginación es nuestra aliada para encontrar la solución junto con la contraparte y la asistencia y experiencia del mediador que no la impone, pero ayuda a las partes a encontrarla. Muy a menudo, lo que las partes podrían obtener en la mediación va mucho más allá de lo que un juez podría haber otorgado. Y esto en un ambiente confidencial.
«El sabio es modesto y escaso de palabras. Cuando se ha cumplido su tarea y las cosas se han completado, todas las personas dicen: «¡Nosotros mismos lo hemos logrado!«» [Lao Tzu]
Las emociones son importantes
Las emociones, buenas y malas, son inevitables. En especial en períodos de incertidumbre, crisis y pérdida de control, todos nos enfrentamos a fuertes emociones. Esto es cierto en situaciones como en esta del Covid-19 y en todos los conflictos, y no solo en los personales. Los egos, las envidias, los miedos, las ansiedades … también son parte de nuestra vida cotidiana, trabajo y negocios, pero rara vez se tienen en cuenta en los tribunales cuando se resuelven los conflictos. Un mediador ayudará a tenerlos en cuenta en un entorno seguro y como parte del conflicto mismo.
«Resolver problemas parece más fácil que hablar de emociones. El problema es que cuando los sentimientos están en el corazón de lo que está sucediendo, son el negocio en cuestión e ignorarlos es casi imposible.» [Stone, Douglas. «Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most»].
[NOTA: Los pasajes reproducidas en los puntos 1, 2, 3 y 5 son traducciones libres del autor]