Mediación y contratos de franquicia

12 abril 2018

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En todas las operaciones de M&A una de las cuestiones que merece un capítulo especial en cuanto a su análisis, determinación y negociación son las contingencias fiscales. Aunque las partes puedan estar más o menos de acuerdo en el importe de dichas contingencias, negociar las posibles garantías que ha de otorgar el vendedor a fin de proteger al comprador de una posible reclamación por parte de las autoridades fiscales, el plazo de duración de las mismas, así como acordar los mecanismos de comunicación entre las partes (comprador y vendedor) y de defensa legal en caso de que se produzca tal reclamación, requiere ingentes esfuerzos negociadores.

Cuando la operación de adquisición no se formaliza mediante la compra de las acciones o participaciones sociales de la sociedad que es objeto de adquisición (“shares deal”), sino mediante de la compra de los activos que forman una unidad productiva (“assets deal”), la Ley General Tributaria (LGT) española establece un mecanismo que supone una excepción al principio, establecido por el artículo 42 de la misma Ley, consistente en establecer la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva por las deudas tributarias contraídas por el anterior titular (“responsabilidad por sucesión de empresa”). Esto es, en principio, de acuerdo con el artículo 42 de la LGT, “serán responsables solidarios de la deuda tributaria las personas o entidades que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio”.

Sin embargo, esta responsabilidad solidaria del adquirente se puede limitar mediante la solicitud a las autoridades fiscales del certificado que regula el artículo 175.2 de la LGT. El certificado debe solicitarlo el que pretende adquirir la titularidad de una explotación económica, de conformidad con el titular actual, y la responsabilidad del adquirente queda limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades mencionadas en la certificación. Si la certificación se expide sin mencionar importe alguno, o bien la Administración no la expide en el plazo de tres meses desde la solicitud, el solicitante quedará exento de la responsabilidad fiscal solidaria por sucesión de empresa.

La certificación del artículo 175.2 de la LGT puede incluir las deudas por retenciones a cuenta del IRPF, las cuales en el caso de empresas con una gran número de trabajadores pueden ser de un importe elevado, sin embargo la responsabilidad solidaria del adquirente por sueldos, salarios y cuotas de seguridad social no puede limitarse mediante la solicitud de este certificado, sino que siempre sería solidaria con el transmitente de la unidad de negocio.

La solicitud del certificado debe realizarse antes de formalizar la adquisición de la unidad productiva, aunque su emisión tenga lugar después de dicha adquisición (por supuesto, la posición prudente es no cerrar la adquisición hasta no disponer del certificado). La duración de este certificado es de un año, para el caso de obligaciones fiscales periódicas (por ejemplo, Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto de Sociedades, retenciones a cuenta de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), y de tres meses para el caso de obligaciones fiscales no periódicas.

Es muy importante solicitar el certificado correcto (“a efectos de sucesión de empresa de acuerdo con lo establecido en el art. 175.2 de la LGT”), y no confundirlo por ejemplo con el certificado referente a estar al corriente de las obligaciones tributarias, pues abundan en la jurisprudencia los casos de adquirentes de empresas que, habiendo solicitado un certificado erróneo a las autoridades fiscales y habiendo obtenido un certificado que no mostraba responsabilidades fiscales, posteriormente han sido condenados a pagar, en calidad de responsables solidarios, las deudas fiscales de la empresa transmitente.

The remuneration of directors is an intricate issue and one that deserves adequate treatment. Recently there has been a turn that deserves special attention.

In its judgment of February 26, 2018, the Supreme Court modified the interpretation given by most experts and authorities and by the Directorate-General of Registries and the Notarial Profession in its decision dated June 17, 2016, ratified by the Barcelona Provincial Appellate Court in its decision 295/2017 of June 30, 2017, on the regulation of executive directors’ compensation.

In its judgment, the Supreme Court held that the compensation of directors “in their capacity as such” includes the compensation of both deliberative and executive functions and that, accordingly, approval of the compensation of directors who discharge executive functions is subject not only to article 249 of the Corporate Enterprises Law (i.e., the requirement for there to be a contract approved by a two-thirds majority of the board) but also to article 217. Consequently:

  1. the bylaws must stipulate the compensation scheme for executive functions (although no reference is made to amount); and
  2. the amount payable for the discharge of executive functions must be included in the maximum annual amount stipulated by the shareholders’ meeting.

The judgment was handed down in connection with a limited liability company and, furthermore, some of its considerations refer specifically to unlisted companies, although it does not clearly and indubitably exclude listed companies (which are, however, subject to specific rules under the compensation policy).

The publication of this Supreme Court judgment gives rise to the need for an individualized analysis of each specific case, so that the appropriate measures can be taken to enable companies to bring their policies into line with its conclusions.

The author of this post is Pablo Vinageras.

Una vez convencidos de la utilidad de la mediación como método de solucionar conflictos entre franquiciador y franquiciado y tomada la decisión de incluir en los contratos una cláusula que la prevea, el último paso sería qué elementos debemos tener en cuenta a la hora de redactarla.

  1. La negociación previa. Parece recomendable que ambas partes se concedan la posibilidad de intentar resolver el problema con una negociación formal previa. La mediación no excluye el intento previo llevado a cabo por los interesados o sus abogados, no obstante, parece recomendable que se prevea contractualmente un plazo adecuado a las circunstancias. La experiencia demuestra que alargar demasiado esta fase puede producir como resultado que el conflicto se vaya agravando y resulte más complicado incluso acercarse a la mediación.
  2. La cláusula puede igualmente prever el lugar en el que la mediación se llevará a cabo. De nuevo en este punto las partes son libres. Es conveniente que éste sea preciso indicando la ciudad.
  3. El idioma en el que va a desarrollarse la mediación es facultad de las partes. No habrá dificultad en mediaciones en las que ambas partes usen el mismo idioma, pero es muy conveniente en contratos con partes que los tengan diferentes, o que pertenezcan a regiones o países con diferentes lenguas cooficiales. La redacción o firma del contrato en un idioma concreto no presupone que ese haya de ser el idioma de la mediación. Es un elemento a tener muy en cuenta también a la hora de solicitar un mediador que pueda usar dicho idioma en la institución de mediación elegida.
  4. El procedimiento puede decidirse igualmente por las partes. En particular, el número de sesiones, la duración máxima prevista, la participación de asesores, etc. Téngase en cuenta que la mayor o menor regulación permitirá evitar futuros conflictos al respecto, aunque también supondrá enmarcar más la libertad de las partes que, no obstante, permanecerán libres para modificar de común acuerdo lo pactado.
  5. El plazo de duración de la mediación puede igualmente contemplarse. Ello permitiría, por ejemplo, evitar que la mediación se alargue únicamente con fines estratégicos meramente procesales o para recabar información de la otra parte antes de iniciar un procedimiento, etc. Los mediadores profesionales, no obstante, son capaces de identificar estas maniobras teniendo la facultad también de poner ellos mismos fin a la mediación en caso de constatarlas.
  6. Elegir al mediador o a la institución de mediación es una elección importante. Las partes pueden ponerse de acuerdo sobre quién será su mediador, indicar en el contrato los elementos para elegirlo, o someterse directamente a una Institución de Mediación para que sea ésta quien lo designe conforme a sus propias reglas. Estas decisiones pueden ser alternativas (es decir, que las partes se pongan de acuerdo sobre el mediador y, en caso de falta de acuerdo, someterse a una institución que lo nombre), o pueden ser únicas. La designación de una Institución requiere que tenga la suficiente garantía de estabilidad (evitar designar instituciones de corta trayectoria o sin demasiada garantía de futuro), con un panel suficiente de mediadores en función de las características de la mediación (idioma, competencia, experiencia) y que permita la flexibilidad necesaria para su funcionamiento.
  7. Por último, es conveniente que la cláusula incluya una vía alternativa en caso de que la mediación no llegue a buen puerto bien porque las partes no llegan a un acuerdo, bien porque se retiran de la mediación. Recordemos que la mediación no cierra las puertas a que el conflicto sea resuelto mediante el recurso a la jurisdicción ordinaria o al arbitraje. Y en materia de arbitraje especializado en contratos de distribución el IDArb (https://www.idiproject.com/content/idarb-idi-arbitration-project) es una excelente opción.

Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

  1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
  2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
  3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
  4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
  5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
  6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
  7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
  8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

  1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
  2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
  3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
  4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
  5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
  6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
  7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
  8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
  9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
  10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

  1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
  2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

“Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

  1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
  3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

La firma del contrato

Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

La elección correcta del contrato

Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

Supervisar las relaciones legales y comerciales

Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

Evidencias sobre los clientes

En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

Evidencias sobre compras y ventas

Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

Daños en caso de resolución de los contratos

Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

Ignacio Alonso

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    España – La responsabilidad penal de las personas jurídicas

    31 marzo 2018

    • España
    • Derecho Societario
    • Compliance

    En todas las operaciones de M&A una de las cuestiones que merece un capítulo especial en cuanto a su análisis, determinación y negociación son las contingencias fiscales. Aunque las partes puedan estar más o menos de acuerdo en el importe de dichas contingencias, negociar las posibles garantías que ha de otorgar el vendedor a fin de proteger al comprador de una posible reclamación por parte de las autoridades fiscales, el plazo de duración de las mismas, así como acordar los mecanismos de comunicación entre las partes (comprador y vendedor) y de defensa legal en caso de que se produzca tal reclamación, requiere ingentes esfuerzos negociadores.

    Cuando la operación de adquisición no se formaliza mediante la compra de las acciones o participaciones sociales de la sociedad que es objeto de adquisición (“shares deal”), sino mediante de la compra de los activos que forman una unidad productiva (“assets deal”), la Ley General Tributaria (LGT) española establece un mecanismo que supone una excepción al principio, establecido por el artículo 42 de la misma Ley, consistente en establecer la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva por las deudas tributarias contraídas por el anterior titular (“responsabilidad por sucesión de empresa”). Esto es, en principio, de acuerdo con el artículo 42 de la LGT, “serán responsables solidarios de la deuda tributaria las personas o entidades que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio”.

    Sin embargo, esta responsabilidad solidaria del adquirente se puede limitar mediante la solicitud a las autoridades fiscales del certificado que regula el artículo 175.2 de la LGT. El certificado debe solicitarlo el que pretende adquirir la titularidad de una explotación económica, de conformidad con el titular actual, y la responsabilidad del adquirente queda limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades mencionadas en la certificación. Si la certificación se expide sin mencionar importe alguno, o bien la Administración no la expide en el plazo de tres meses desde la solicitud, el solicitante quedará exento de la responsabilidad fiscal solidaria por sucesión de empresa.

    La certificación del artículo 175.2 de la LGT puede incluir las deudas por retenciones a cuenta del IRPF, las cuales en el caso de empresas con una gran número de trabajadores pueden ser de un importe elevado, sin embargo la responsabilidad solidaria del adquirente por sueldos, salarios y cuotas de seguridad social no puede limitarse mediante la solicitud de este certificado, sino que siempre sería solidaria con el transmitente de la unidad de negocio.

    La solicitud del certificado debe realizarse antes de formalizar la adquisición de la unidad productiva, aunque su emisión tenga lugar después de dicha adquisición (por supuesto, la posición prudente es no cerrar la adquisición hasta no disponer del certificado). La duración de este certificado es de un año, para el caso de obligaciones fiscales periódicas (por ejemplo, Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto de Sociedades, retenciones a cuenta de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), y de tres meses para el caso de obligaciones fiscales no periódicas.

    Es muy importante solicitar el certificado correcto (“a efectos de sucesión de empresa de acuerdo con lo establecido en el art. 175.2 de la LGT”), y no confundirlo por ejemplo con el certificado referente a estar al corriente de las obligaciones tributarias, pues abundan en la jurisprudencia los casos de adquirentes de empresas que, habiendo solicitado un certificado erróneo a las autoridades fiscales y habiendo obtenido un certificado que no mostraba responsabilidades fiscales, posteriormente han sido condenados a pagar, en calidad de responsables solidarios, las deudas fiscales de la empresa transmitente.

    The remuneration of directors is an intricate issue and one that deserves adequate treatment. Recently there has been a turn that deserves special attention.

    In its judgment of February 26, 2018, the Supreme Court modified the interpretation given by most experts and authorities and by the Directorate-General of Registries and the Notarial Profession in its decision dated June 17, 2016, ratified by the Barcelona Provincial Appellate Court in its decision 295/2017 of June 30, 2017, on the regulation of executive directors’ compensation.

    In its judgment, the Supreme Court held that the compensation of directors “in their capacity as such” includes the compensation of both deliberative and executive functions and that, accordingly, approval of the compensation of directors who discharge executive functions is subject not only to article 249 of the Corporate Enterprises Law (i.e., the requirement for there to be a contract approved by a two-thirds majority of the board) but also to article 217. Consequently:

    1. the bylaws must stipulate the compensation scheme for executive functions (although no reference is made to amount); and
    2. the amount payable for the discharge of executive functions must be included in the maximum annual amount stipulated by the shareholders’ meeting.

    The judgment was handed down in connection with a limited liability company and, furthermore, some of its considerations refer specifically to unlisted companies, although it does not clearly and indubitably exclude listed companies (which are, however, subject to specific rules under the compensation policy).

    The publication of this Supreme Court judgment gives rise to the need for an individualized analysis of each specific case, so that the appropriate measures can be taken to enable companies to bring their policies into line with its conclusions.

    The author of this post is Pablo Vinageras.

    Una vez convencidos de la utilidad de la mediación como método de solucionar conflictos entre franquiciador y franquiciado y tomada la decisión de incluir en los contratos una cláusula que la prevea, el último paso sería qué elementos debemos tener en cuenta a la hora de redactarla.

    1. La negociación previa. Parece recomendable que ambas partes se concedan la posibilidad de intentar resolver el problema con una negociación formal previa. La mediación no excluye el intento previo llevado a cabo por los interesados o sus abogados, no obstante, parece recomendable que se prevea contractualmente un plazo adecuado a las circunstancias. La experiencia demuestra que alargar demasiado esta fase puede producir como resultado que el conflicto se vaya agravando y resulte más complicado incluso acercarse a la mediación.
    2. La cláusula puede igualmente prever el lugar en el que la mediación se llevará a cabo. De nuevo en este punto las partes son libres. Es conveniente que éste sea preciso indicando la ciudad.
    3. El idioma en el que va a desarrollarse la mediación es facultad de las partes. No habrá dificultad en mediaciones en las que ambas partes usen el mismo idioma, pero es muy conveniente en contratos con partes que los tengan diferentes, o que pertenezcan a regiones o países con diferentes lenguas cooficiales. La redacción o firma del contrato en un idioma concreto no presupone que ese haya de ser el idioma de la mediación. Es un elemento a tener muy en cuenta también a la hora de solicitar un mediador que pueda usar dicho idioma en la institución de mediación elegida.
    4. El procedimiento puede decidirse igualmente por las partes. En particular, el número de sesiones, la duración máxima prevista, la participación de asesores, etc. Téngase en cuenta que la mayor o menor regulación permitirá evitar futuros conflictos al respecto, aunque también supondrá enmarcar más la libertad de las partes que, no obstante, permanecerán libres para modificar de común acuerdo lo pactado.
    5. El plazo de duración de la mediación puede igualmente contemplarse. Ello permitiría, por ejemplo, evitar que la mediación se alargue únicamente con fines estratégicos meramente procesales o para recabar información de la otra parte antes de iniciar un procedimiento, etc. Los mediadores profesionales, no obstante, son capaces de identificar estas maniobras teniendo la facultad también de poner ellos mismos fin a la mediación en caso de constatarlas.
    6. Elegir al mediador o a la institución de mediación es una elección importante. Las partes pueden ponerse de acuerdo sobre quién será su mediador, indicar en el contrato los elementos para elegirlo, o someterse directamente a una Institución de Mediación para que sea ésta quien lo designe conforme a sus propias reglas. Estas decisiones pueden ser alternativas (es decir, que las partes se pongan de acuerdo sobre el mediador y, en caso de falta de acuerdo, someterse a una institución que lo nombre), o pueden ser únicas. La designación de una Institución requiere que tenga la suficiente garantía de estabilidad (evitar designar instituciones de corta trayectoria o sin demasiada garantía de futuro), con un panel suficiente de mediadores en función de las características de la mediación (idioma, competencia, experiencia) y que permita la flexibilidad necesaria para su funcionamiento.
    7. Por último, es conveniente que la cláusula incluya una vía alternativa en caso de que la mediación no llegue a buen puerto bien porque las partes no llegan a un acuerdo, bien porque se retiran de la mediación. Recordemos que la mediación no cierra las puertas a que el conflicto sea resuelto mediante el recurso a la jurisdicción ordinaria o al arbitraje. Y en materia de arbitraje especializado en contratos de distribución el IDArb (https://www.idiproject.com/content/idarb-idi-arbitration-project) es una excelente opción.

    Hemos visto en un anterior comentario las ventajas de la mediación como método alternativo para la solución de los conflictos en los contratos de franquicia. A partir de ahí, ¿qué recomendaciones podríamos dar para servirse mejor de la mediación? Aunque habrá que adaptarlos a cada caso concreto, los siguientes puntos nos parecen muy beneficiosos:

    1. Prever expresamente en el contrato una cláusula de mediación como vía de solución de conflictos. Aunque el franquiciado y franquiciador puedan ponerse de acuerdo en mediar una vez surja el conflicto sin haberlo reflejado en el contrato, será seguramente más complicado hacerlo cuando ambos ya han iniciado las discrepancias. Es preferible, por lo tanto, hacerlo antes: coloca a las partes en mejor predisposición, elegirán mejor el procedimiento, la institución y el mediador, las formalidades, etc.
    2. Si las partes han acordado un pacto de mediación ésta podrá iniciarse a instancia únicamente de una de ellas, sin necesidad de tener que volver a llegar a un acuerdo.
    3. El pacto o cláusula de mediación es recomendable, además, porque una vez acordado y existiendo una solicitud de inicio de la mediación se suspenderán los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales y ello hasta la terminación de la mediación.
    4. Existiendo dicho pacto y habiendo iniciado la mediación, los tribunales no podrán conocer de tales controversias durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
    5. En la cláusula, es conveniente prever algunos elementos, tales como qué asuntos podrán ser objeto de mediación (todos o solo algunos), la necesidad o no de una negociación previa, unos plazos adecuados para evitar que este procedimiento pueda usarse para retrasar otras vías, la ley aplicable a la mediación y al acuerdo que se alcance con ella, la jurisdicción competente para la adopción de medidas cautelares, en su caso, o la jurisdicción o arbitraje para dirimir el conflicto en caso de fracaso de la mediación.
    6. Es cierto que uno de los principios de la mediación es su carácter voluntario. Sin embargo, la existencia de la cláusula y obligarse a asistir al menos a una sesión informativa antes de iniciar cualquier procedimiento judicial puede convencer de sus ventajas aun a la parte más reticente.
    7. Incluirlo dentro de la información precontractual que el franquiciador debe entregar a los potenciales franquiciados. Aunque la norma española no parece exigir expresamente que se haga referencia a los métodos de resolución de conflictos entre las partes, ese parece un momento óptimo para mostrar la transparencia y la voluntad de solución de posibles problemas de forma ágil. Predispone, además, al buen entendimiento, la cooperación y la buena fe de la marca franquiciada desde antes del comienzo de las relaciones.
    8. Seleccionar adecuadamente la institución de mediación a la que remitirse en caso de conflicto o previendo la forma de elegir el mediador más adecuado. Actualmente hay muchas que ofrecen garantías de imparcialidad. Puede ser relevante que se trate de un mediador con formación específica, que facilite la comunicación y confianza de las partes y en la medida de lo posible, que pueda comprender bien la naturaleza de la franquicia. Existen en España instituciones como la Fundación Signum (http://fundacionsignum.org/) or MediaICAM del Colegio de Abogados de Madrid (https://mediacion.icam.es) que pueden ser buenas elecciones.

    Es recomendable que los contratos de franquicia prevean con claridad la forma de solucionar y afrontar los potenciales conflictos. La relación entre franquiciador y franquiciado pueden tener cierta dificultad debida, por ejemplo, a la ausencia de regulación específica de su contenido (al menos en España) y a que sus elementos están contenidos en normas diferentes. En realidad, cuanto diré sirve para otros contratos de distribución, o en general de colaboración, aunque me centraré en la franquicia por sus características especiales.

    Los conflictos entre franquiciado y franquiciador pueden abarcar múltiples aspectos jurídicos y comerciales: suministros del producto, marcas, know-how, la exclusividad y el territorio, la no competencia, promoción y publicidad, ventas a través de Internet… Y todo ello, en un contexto en el que, con frecuencia, ambas partes quieren mantener la colaboración y conservar las buenas relaciones.

    ¿Cómo afrontar, entonces, estos conflictos potenciales? Un primer paso suele ser la negociación directa entre las partes y sus asesores quienes tenemos la labor de serles útiles en esta actividad. Pero ello no siempre termina con un resultado positivo. Y el paso casi natural cuando eso ocurre suele ser el inicio de un procedimiento judicial precedido a menudo por una serie de requerimientos formales previos.

    Sin embargo, hay una vía que, teniendo en cuenta los elementos característicos del contrato de franquicia y la naturaleza de los posibles conflictos, puede ser un método alternativo excelente y privilegiado para solucionarlos: la mediación. Veamos por qué:

    1. En la mediación no hay un tercero que imponga su decisión sobre el conflicto. El franquiciador y el franquiciado lo resuelven por ellos mismos con la ayuda de un profesional (el mediador) que, de forma neutral e independiente, utiliza sus habilidades y conocimientos específicamente adquiridos (ayuda para identificar intereses de las partes, escucha activa, legitimación…) para que ambos puedan llegar a un consenso. El mediador no asesora (las partes pueden acudir con sus respectivos asesores), no decide ni sentencia, sino que ayuda a que sean las partes quienes encuentren la solución que más satisface a ambas: ellas mejor que nadie conocen el negocio, su evolución, los aspectos quizás no previstos en el contrato y el futuro que quieren para sí.
    2. La mediación es un modo de solución de conflictos armonizado en la Unión Europea mediante la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esto permite que las partes en diferentes Estados miembros puedan estar familiarizadas con ella, se pueda por tanto prever un sistema unificado en contratos con partes internacionales, y sea más fácil la ejecución de los acuerdos alcanzados.
    3. La mediación permite, por lo tanto, satisfacer a ambas partes mejor que la alternativa judicial y con soluciones más creativas que un juez nunca va a poder aplicar. A diferencia de un procedimiento judicial donde normalmente uno vence y otro es vencido, la mediación puede hacer confluir los intereses de franquiciado y franquiciador y que, de esa forma, ambos obtengan una mejor respuesta. Permite un formato menos beligerante y más amistoso que puede resultar muy útil ya que en muchas ocasiones las disputas no tienen demasiada entidad como para ir a los tribunales, o se refieren a aspectos no esenciales de la relación, o pueden afrontarse desde perspectivas más globales o con referencias a parámetros objetivos. Además, con frecuencia, franquiciado y franquiciador quieren seguir manteniendo su relación comercial y, mediante la mediación, solucionado el conflicto, ello será posible (impensable, sin embargo, si hubieran iniciado una confrontación judicial).
    4. La mediación es, en principio, voluntaria. En cualquier momento las partes pueden abandonarla incluso en aquellos Estados miembros o conflictos para los que pueda ser obligatorio asistir al menos a la sesión informativa.
    5. Es un método que se adapta fácilmente a las características de ambas partes: es muy flexible con los formalismos, y son el franquiciador y el franquiciado quienes, con ayuda del mediador, diseñan gran parte del procedimiento para llegar una solución pudiendo controlar su evolución. Además permite una solución mucho más adaptada a su situación concreta, aportar ideas de solución más imaginativas, consiente mejor el diálogo, mantener la relación, distinguir los hechos de las opiniones o juicios de valor, y permite a todos volver antes a sus actividades comerciales ahorrando energías que de otra forma se dedicarían a la gestión del conflicto.
    6. Es un procedimiento más rápido que un juicio, con coste asumible y controlable de antemano.
    7. La mediación es confidencial por lo que se reduce la publicidad del conflicto evitando costes de reputación de la enseña o que se extienda al resto de la red. Lo tratado en una mediación no podrá ser divulgado ni siquiera en un posterior procedimiento judicial.
    8. Ambas partes pueden llegar a una solución que será vinculante para ellas. Además, aun no alcanzándose un acuerdo, con la mediación las partes se encuentran en mejor disposición para continuar la relación y resolver su problema: han podido exponer sus puntos de vista, han sido escuchados y han escuchado, han abierto vías de diálogo, han podido mostrar mayor flexibilidad y, en suma, han mejorado sus relaciones como requisito para poner fin al conflicto y conseguir acuerdos.
    9. El grado de cumplimiento de los conflictos solucionados mediante mediación es mucho más alto que los que impone un juez ya que los acuerdos son más satisfactorios para ellas y han sido las propias partes quienes han decidido qué hacer.
    10. Y, por último, si la mediación no ha funcionado, la posibilidad de reclamar en los tribunales permanece abierta.

    Debemos aceptar ya la pérdida de validez y vigencia del clásico aforismo societas delinquere non potest toda vez que, en diferentes esferas del derecho y con alcance en otros países, por fin se puede afirmar la existencia de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

    Sin entrar a analizar los antecedentes legislativos y reseñar las normas pioneras al respecto, en lo que pretende alcanzar este artículo, referido al territorio español, baste  consignar  que la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 es el más relevante botón de muestra de lo que supone la implantación de la responsabilidad penal que se le puede imputar a las personas jurídicas, pudiendo destacar ya al día de la fecha como “marcos” esenciales a tomar en consideración (i) tanto la norma por excelencia (Art. 31 bis de nuestro Código Penal), como (ii) los criterios establecidos en la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como, y por último, (iii) las sentencias tan relevantes como las nºs 154 y 221/2016 dictadas por nuestro Tribunal Supremo.

    Tomando como referencia lo anterior, al respecto de lo cual reseñaremos algunos aspectos de manera más detallada, nuestro objetivo no es otro que centrarnos de forma resumida en aquellos aspectos más relevantes de lo que sería la “prevención” que tienda a evitar y/o a minimizar la posible responsabilidad penal que pudiera serle imputada a una persona jurídica con motivo de la comisión de algún tipo de delito por parte de algún directivo y/o empleado de la misma.

    Dicho de una manera muy sumaria podríamos afirmar que el Art. 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica será plenamente responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o integrantes de sus órganos de administración, así como por aquellas otras personas que estén sometidas a la autoridad de aquellos.

    A tal respecto, se antoja fundamental destacar, en lo que interesa a este texto, la regulación que el artículo 31 bis del Código Penal establece en su apartado 2, que puede conducir a que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad con respecto de delitos cometidos por sus representantes o miembros del órgano de administración cuando, expresado de forma muy resumida, se cumplan las condiciones siguientes:

    1. Que el Órgano de Administración haya adoptado y ejecutado modelos de organización y gestión, vigilancia y control, para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
    2. Que la persona jurídica implante los debidos mecanismos de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención, sin que se produzcan situaciones de omisión o ejercicio insuficiente de dichas funciones de vigilancia y control.

    En este punto debemos hacer referencia a una cuestión fundamental relacionada con las herramientas de prevención que deben aplicar las empresas las cuáles han de ser fruto de un detallado estudio tanto de la compañía como de los requisitos que exigen las herramientas en cuestión. Así, para que las medidas de compliance no fracasen, es muy importante que exista un anclaje en la cultura organizacional de la empresa para que no se conviertan en meras herramientas abstractas. Es decir, las empresas tienen que implantar medidas que se adapten a su cultura de organización.

    Para que sea exitoso un programa de compliance el mismo debe estar personalizado y adaptado a la empresa, incluyendo, además, los mecanismos que permitan a la empresa anticiparse preventivamente a las prácticas no deseadas dentro de la empresa y los instrumentos necesarios para detectar prácticas de corrupción y responder a tiempo frente a ellas.

    Siguiendo con el análisis del art. 31 del Código Penal debemos hacer referencia a lo expresado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular, en la cual se especifica que el Art. 31 bis del Código Penal no dice que las personas jurídicas puedan ser autoras de un delito, sino que lo que dicho artículo viene a establecer es que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por personas físicas; de manera que la persona jurídica propiamente dicha no comete nunca el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

    En todo caso, el estudio detallado de la cuestión, y especialmente de lo más arriba reseñado (relativo tanto a Ley como a Jurisprudencia,) permite concluir la absoluta necesidad de que por parte de las empresas (personas jurídicas) se adopten una serie de decisiones, aunque sean mínimas, que pongan de manifiesto su sincera vocación y voluntad de establecer medidas y vigilar conductas con el objetivo de prevenir y obstaculizar, en la medida de lo posible, la comisión de delitos por parte de cualquiera de sus  empleados que pueda derivar en una “responsabilidad penal” de la persona jurídica. Y es en este ámbito dónde cobra una especial relevancia la designación del “compliance officer”, quien debería gozar de la independencia suficiente para garantizar la efectividad de la responsabilidad que asume.

    Las sentencias del Tribunal Supremo más arriba reseñadas ponen de manifiesto que nos encontramos ante una materia y una realidad, que exigen el transcurso del tiempo en el que se producirán resoluciones judiciales que, progresivamente, configuren criterios razonablemente uniformes que puedan facilitar las medidas a implantar por parte de las sociedades. Al respecto debemos destacar que la sentencia 154/2016 puso de manifiesto una importante discrepancia de criterio existente entre los Magistrados del Pleno en el cual siete de sus quince miembros formularon un voto particular discrepante a la hora de fijar cuáles debían ser los requisitos típicos exigibles para  entender que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal.

    A modo de ejemplo podemos reproducir como uno de los elementos de discrepancia la determinación de si es a la acusación a quien corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en el Art. 31 bis anteriormente reseñado o si, por el contrario, es la empresa la que debe probar que existen y que se han utilizado los instrumentos adecuados y eficaces de prevención de delitos.

    No obstante lo anterior, a nuestro juicio hay una conclusión clara y uniforme que se puede sacar de lo anteriormente  expuesto:  cualquiera que sea el criterio interpretativo por el que se opte entre las diferentes opiniones que los Magistrados puedan tener con respecto a la aplicación del Art. 31 bis del Código Penal, lo cierto es que en todo caso resulta de vital importancia y de inexcusable recomendación que las empresas que desarrollen actividades que por sus especiales características sean susceptibles, con ¿por? una actuación imprudente o dolosa por parte de algún empleado, de encontrarse con la comisión de un delito, de forma inmediata y urgente tomen cartas en el asunto, y aborden en sus órganos de administración la determinación de unos criterios de compliance con el mayor y mejor alcance posible.

    Además estos criterios, de ser posible, han de ir incluso más allá de lo que sería la previsión de un potencial delito y deberían establecer procedimientos de conducta, códigos éticos y códigos de buena práctica, y procedimientos de seguimiento y control de los mismos que conduzcan a la empresa a un adecuado cumplimiento generalizado de sus obligaciones legales pues, a buen seguro,  todo ello es lo que dará una enorme protección a sus directivos y a sus órganos de administración frente a eventuales irregularidades, ilegalidades e incluso infracciones penales en las que pudieran incidir sus empleados.

    Los complementos de salario que los trabajadores vienen percibiendo año tras año, si bien no están incluidos en el contrato de trabajo, adquieren carácter consolidado y la empresa puede eliminarlos solamente siguiendo el procedimiento establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

    A estos efectos, es importante distinguir entre el procedimiento previsto en el caso de que la modificación sea individual o colectiva, dependiendo del número de trabajadores que se vaya a ver afectado por la modificación a adoptar.

    Para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo se considere colectiva, se tienen que cumplir los umbrales que establece el artículo 41 del Estatutos de los Trabajadores, que se citan a continuación:

    “Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: 

    1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
    2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
    3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

    Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.”

    Como se decía, el procedimiento a seguir es diferente según sea la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual o colectiva.

    Las modificaciones de naturaleza individual pueden imponerse directamente por el empresario siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige la ley: (i) comunicación por escrito (ii) quince días de preaviso; (iii) la causa de la modificación: económica, técnica, organizativa o de producción así como su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

    Por otro lado, cuando la decisión tiene naturaleza colectiva, y se cumplen los umbrales anteriormente mencionados, la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sujeta a la consulta previa con la representación legal de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo negociador, determinando la omisión de esta formalidad su nulidad.

    En este caso, los pasos a seguir son los siguientes: (i) agotamiento previo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para ver si se puede llegar a un acuerdo (no superior a 15 días); (ii) notificación a los trabajadores afectados, una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo. Además, el propio convenio colectivo aplicable puede establecer requisitos adicionales.

    Una vez finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, el empresario debe notificar a los trabajadores afectados su decisión la cual tendrá carácter ejecutivo una vez transcurrido el periodo de preaviso, que es de 15 días en el caso de la modificación individual y 7 días en la modificación de carácter colectivo.

    Ante la medida modificativa, el trabajador puede optar entre las siguientes opciones: (i) aceptar la modificación; (ii) cumplir e impugnar la modificación ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles; (iii) rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días por año; (iv) solicitar la resolución del contrato en vía judicial (en el plazo de 1 año), cuando tras la sentencia que considere la modificación injustificada la empresa no repusiere el actor en su condición, con una indemnización de 33 días por año (límite de 24 mensualidades).

    Asimismo, es posible reducir la cuantía salarial por debajo de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una excepción a la regla de la eficacia general ya que implica un descuelgue del convenio colectivo.

    Para que el empresario pueda llevar a cabo dicho descuelgue es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y (ii) la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

    A estos efectos, cabe analizar lo que entiende el Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el caso del descuelgue del convenio colectivo.

    “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

    Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

    Entre el procedimiento analizado para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo aplicable, establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, existen algunas diferencias.

    En primer lugar, cabe destacar que solamente a los cambios que implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo se les puede aplicar el procedimiento previsto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que todas las variaciones de las condiciones de trabajo disciplinadas por el convenio colectivo están sujetas al procedimiento de descuelgue ex artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

    Otra importante diferencia se encuentra en la duración de la medida, que, con el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tiene carácter indefinido; por otro lado, en el caso del descuelgue, la alteración no puede durar más de la aplicación del convenio colectivo, ya que el objeto de la alteración son las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo.

    Por último, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede finalmente llevarse a cabo sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en el caso del descuelgue del convenio colectivo aplicable el acuerdo con los representantes es conditio sine qua non para la validez de la medida.

    En base a nuestra experiencia en años asesorando y representando compañías en la distribución comercial (en la jurisdicción española pero con fabricantes o distribuidores extranjeros), los siguientes son los seis elementos esenciales para que fabricantes (proveedores) y minoristas (distribuidores) puedan establecer buenas bases en una relación de distribución.

    Estas ideas son relevantes cuando las empresas tienen la intención de iniciar su relación comercial, pero no deben descuidarse y verificarse incluso cuando ya existan esas relaciones.

    La firma del contrato

    Aunque podría parecer obvio, la firma de un acuerdo de distribución es menos común de lo que parece. A menudo ocurre que a lo largo de la relación extendida, las estructuras corporativas cambian y lo que una vez se firmó con una sociedad, no se ha renovado, adaptado, modificado o reemplazado cuando la situación se ha transformado. Es muy conveniente haber documentado bien la relación en cada momento de su existencia y estar seguro de que lo que se ha previsto legalmente también se pueda cumplir en la relación comercial cotidiana. Es aconsejable que este trabajo previo sea llevado a cabo por especialistas legales coordinados estrechamente con el departamento comercial de la compañía. Las cláusulas perfectamente redactadas desde un punto de vista legal serán inútiles si son superadas o no cumplidas en el día a día. Y, por supuesto, ningún contrato se firma como una «mera formalidad» para luego modificarlo mediante acuerdos o prácticas verbales que lo dejen sin contenido.

    La elección correcta del contrato

    Si la firma del contrato de distribución es importante, la elección del tipo correcto es esencial. Muchos de los conflictos que ocurren, especialmente en las relaciones a largo plazo, comienzan con la interpretación del tipo de relación que se ha firmado. Incluso con un texto escrito (y con un título expreso), la intención de las partes sigue sin estar clara (y por lo tanto, el acuerdo). ¿Es el «distribuidor» realmente así? ¿Compra y revende o solo existen relaciones de suministro esporádicas? ¿Existe solo una actividad representativa (es decir, el distribuidor es en realidad un «agente»)? ¿Hay una relación mixta (a veces representa, a veces compra y revende)? La lista podría continuar indefinidamente. Incluso en muchas de las relaciones que existen actualmente, estoy seguro de que la interpretación dada por el Proveedor y el Distribuidor podría ser diferente.

    Supervisar las relaciones legales y comerciales

    Si es bastante frecuente no tener un contrato escrito claro, sucede en casi todas las relaciones de distribución que una vez que se ha firmado el acuerdo, la actividad comercial diaria modifica lo que se ha acordado. ¿Por qué las relaciones comerciales parecen descuidar lo que se ha escrito en un acuerdo? Son bastante frecuentes los contratos en los que se incluyen ciertas obligaciones para los distribuidores (informar sobre el mercado, clientes, compras mínimas), pero que en la práctica no se respetan (parece complicado, existe una buena relación entre las partes, nadie recuerda lo que se había firmado por personas que ya no trabajan en la empresa…). Sin embargo, también es bastante frecuente intentar utilizar esas obligaciones más adelante cuando comienzan los problemas en la relación. En ese momento, las partes intentan esconderse detrás de esos incumplimientos para resolver los contratos, aunque estas prácticas hubieran sido, en cierto modo, aceptadas. Por supuesto, ningún acuerdo puede durar para siempre y, por esa razón, es altamente recomendable una supervisión global y periódico entre el asesor legal (preferentemente uno independiente con el apoyo de los directivos internos) y el departamento comercial para tener en cuenta las nuevas prácticas y tener su reflejo en los documentos contractuales.

    Evidencias sobre los clientes

    En los contratos de distribución, las evidencias sobre los clientes serán esenciales en caso de resolución. Las partes (principalmente el proveedor) están bastante interesadas en probar quién (proveedor o distribuidor) adquirió los clientes. ¿Son resultado de la actividad del distribuidor o se obtienen como consecuencia de la reputación de la marca? Reunir las pruebas sobre los clientes podría simplificar o incluso evitar futuros conflictos. La importancia de la clientela y su posible actividad futura será un elemento clave para definir la compensación que pueda pretender el distribuidor.

    Evidencias sobre compras y ventas

    Otro elemento esencial y, a menudo, olvidado es la justificación de las compras al proveedor y las ventas posteriores de los distribuidores a los clientes. En cualquier acuerdo de distribución, los distribuidores adquieren los productos y los revenden a los clientes finales. Una compensación futura al distribuidor considerará la diferencia entre los precios de compra y los precios de reventa (el margen). Por lo tanto, es aconsejable poder establecer la prueba correspondiente sobre dicha información a fin de preparar mejor una posible reclamación.

    Daños en caso de resolución de los contratos

    Del mismo modo, sería conveniente justificar qué daños se han sufrido como resultado de la resolución de un contrato: ¿ha realizado el distribuidor inversiones por indicación del proveedor que aún no se han amortizado? ¿El distribuidor ha contratado nuevos empleados para una línea de negocio que debe ser descartada debido a la resolución del contrato? ¿El distribuidor ha alquilado nuevas instalaciones firmando contratos a largo plazo debido a las expectativas del acuerdo? Tenga en cuenta que el Distribuidor es un comerciante independiente y, como tal, asume los riesgos de su actividad. Pero en la medida en que actúe en una red de distribución, estará sujeto a las instrucciones, sugerencias y expectativas creadas por el proveedor. Estas pueden ser relevantes para determinar posteriormente los daños causados ​​por la resolución del contrato.

    Guillermo Canals

    Áreas de práctica

    • Derecho Procesal
    • Sucesiones
    • Derecho Inmobiliario
    • Start-up
    • Derecho Fiscal y Tributario
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