Allemagne – Interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

• les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
• les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

• l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
• notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).