France – Rupture brutale d’un contrat international

17 juin 2024

  • France
  • Contrats

L’article 442-1.II du code de commerce (ancien article L. 442-6.I.5 °) sanctionne la rupture par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services d’un contrat écrit ou d’une relation commerciale informelle sans donner un préavis écrit suffisant. Au cours des vingt dernières années, cet article est devenu le fondement juridique régulier d’actions en réparation (jusqu’à 18 mois de marge brute et d’autres dommages) lorsqu’une relation commerciale ou un contrat prend fin (totalement ou même partiellement).

Par conséquent, tout commerçant (notamment étranger) qui contracte avec une entreprise (française) devrait essayer de ne pas être appréhendé cette règle (partie I) et, s’il ne peut pas, devra comprendre et contrôler sa mise en œuvre (partie II).

En bref :

Comment une entreprise étrangère peut-elle éviter ou contrôler le risque lié à la rupture brutale des relations commerciales fixée par la loi française ?

Les entreprises étrangères faisant affaire avec un partenaire français devraient :

  • conclure, dès que possible, un accord cadre écrit avec leurs fournisseurs ou clients français, même pour une relation très simple et;
  • stipuler une clause en faveur d’une juridiction étrangère (ou d’un d’arbitrage) ainsi une clause soumettant le contrat à une loi étrangère car, à défaut, elles seraient soumises aux tribunaux et lois français.

Comment une entreprise étrangère peut-elle maîtriser le risque lié à la rupture brutale des relations commerciales fixée par la loi française ?

Les entreprises étrangères faisant affaire avec un partenaire français devraient :

  • savoir que cette règle s’applique à presque tous les types de relations commerciales ou contrats, qu’ils soient écrits ou non, à durée déterminée ou non;
  • vérifier si leur relation/contrat est suffisamment longue, régulière et significative et si l’autre partie a légitimement cru en la continuation de cette relation/contrat;
  • donner un préavis écrit de résiliation ou de non-renouvellement (ou même d’une modification majeure), dont la durée tient principalement compte de la durée de la relation, indépendamment de la durée du préavis contractuel;
  • invoquer, avec prudence, la force majeure et la faute grave de la partie pour écarter la rupture brutale;
  • anticiper, en cas de préavis insuffisant, une indemnisation dont le montant est le produit de la marge brute mensuelle moyenne multipliée par la durée du préavis non accordé.

Comment éviter l’application de la règle française relative à la rupture brutale ?

Dans les affaires internationales, une entreprise étrangère doit anticiper, avant de résilier un contrat ou une relation commerciale, si cette relation / ce contrat est soumis ou non au droit français et, en cas de litige, si elle sera portée devant un tribunal français ou non.

Quelle sera la loi applicable à la rupture brutale ?

Il est assez difficile pour une entreprise étrangère d’anticiper correctement les règles de conflit de lois applicables à la rupture brutale. Dans un arrêt du 19 septembre 2018 (RG n°16/05579, DES/Clarins), la Cour d’appel de Paris a étendu, par référence implicite à l’arrêt Granarolo de la CJUE (07/14/16, N°C196/15), la qualification contractuelle à la plupart des relations commerciales ce qui améliore la prévisibilité et permet ainsi à une entreprise étrangère de tenter d’exclure le droit français et donc la règle relative à la rupture brutale.

Rupture brutale d’un contrat écrit ou d’une relation contractuelle tacite

Selon le Règlement Rome I (CE n° 593/2008, 17 juin 2008) sur la loi applicable aux contrats :

  • En cas de choix d’une loi étrangère par les parties : La clause prévoyant une loi étrangère applicable sera valide et respectée par les juges français (sous réserve des lois de police) à condition que le choix de la loi par les parties soit exprès ou au moins certain.
  • En l’absence de choix par les parties : La loi française sera probablement déclarée applicable au titre soit de la loi du pays où est basé le distributeur/franchisé, etc., soit de loi du pays où la partie qui doit fournir le service prévu par le contrat, a son domicile.

Rupture brutale d’une relation informelle

En cas de relation informelle (c’est-à-dire la plupart du temps, des commandes passées de temps en temps), les juges français retiendront la qualification délictuelle et se référeront au Règlement Rome II (n° 864/2007, 11 juillet 2007) sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.

  • En cas de choix d’une loi étrangère par les parties : une clause de loi applicable correctement rédigée devrait être reconnue par un juge français à condition qu’elle vise expressément la responsabilité extra-contractuelle.
  • En l’absence de choix de loi par les parties : la loi française sera probablement déclarée applicable et pourra être celle de la loi du pays où le dommage survient (indépendamment du lieu du fait générateur ou de celui des conséquences indirectes) qui est le lieu du siège social où la victime française subit les conséquences de la rupture.

Rupture brutale, une loi de police ?

La position des tribunaux français est assez vague et insatisfaisante, et ce depuis longtemps.

Pour résumer : le Tribunal de commerce de Paris estime que la rupture brutale n’est pas une loi de police, la Cour d’appel de Paris (seule cour d’appel française compétente en la matière) n’est également pas en faveur de la qualification de loi de police au motif que le texte « protège des intérêts économiques purement privés » (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 28 février 2019, n° 17/16475 / CA Paris, pôle 5, ch. 5, 8 octobre 2020, n°17/19893). Récemment, elle a réaffirmé que la rupture brutale des relations commerciales établies n’est pas une loi de police (Cour d’appel de Paris, 11 mars 2021, n° 18/03112).

La Cour de cassation n’a jamais explicitement abordé la question (loi de police ou pas). Certes la Cour de cassation a jugé dans l’affaire Expedia (Cass. com., 8 juillet 2020, n°17-31.536) que les dispositions de l’ancien article L. 442-6, I, 2º et II, d), sur le « déséquilibre significatif » (qui fait partie du même ensemble de règles que la « résiliation brutale ») sont des lois de police, mais cette qualification devrait être limitée à l’action spécifique intentée uniquement par le ministère des finances. De plus certains tribunaux pourraient être tentés d’invoquer les dispositions de la loi française n°2023-221 (30 mars 2023, aka Egalim III) pour qualifier la règle sur la rupture brutale de loi de police ; cependant ce texte (article L 444-1.A du Code de commerce) ne vise pas expressément la notion de loi de police et ne justifie en rien de retenir une telle qualification.

Par conséquent, si un tribunal français est saisi d’une demande de « rupture brutale », il existe toujours un risque que ce dernier exclut la loi étrangère applicable et la remplace par le régime résultant de la « rupture brutale » de l’article L 442-1. II. Toutefois, pour éviter ce risque, l’entreprise étrangère a intérêt non seulement à choisir une loi applicable étrangère mais aussi à prévoir que le litige sera porté devant un juge étranger ou un tribunal arbitral.

Comment éviter la compétence des tribunaux français sur une demande en réparation basée sur la rupture brutale ?

Cocontractant intra-UE et demande en réparation basée sur la rupture brutale

La décision de la CJUE (Granarolo, 14 juillet 2016, N°C196/15) a créé une distinction entre les demandes résultant de :

  • contrats-cadres écrits ou relations contractuelles tacites (existant uniquement si les éléments de preuve énumérés par la CJUE sont identifiés par les juges nationaux c’est-à-dire la durée de la relation et les engagements reconnus à chaque partie tels que l’exclusivité, le prix ou les conditions de livraison ou de paiement, la non-concurrence, etc.) : une telle demande a une nature contractuelle selon les règles de compétence juridictionnelle en vertu du règlement CE Bruxelles I bis ;
  • de relations informelles (c’est-à-dire des commandes passées de temps à autre) : une telle demande a une nature délictuelle selon le règlement CE Bruxelles I bis.

À noter : la loi 30 mars 2023 (dite loi « Egalim III ») n’a aucun impact sur les règles de l’UE en matière de clauses attributives de compétence.

(a) Quel est le juge de la rupture brutale d’un contrat écrit ou d’une relation contractuelle tacite ?

  • Une clause attributive de compétence au profit d’un tribunal étranger sera reconnue par les tribunaux français même si c’est une clause asymétrique (Cour de cassation, 7 octobre 2015, Ebizcuss.com / Apple Sales International).
  • En cas d’absence de clause de compétence, les tribunaux français sont susceptibles d’être compétents si le demandeur français qui introduit une action basée sur une rupture brutale est le prestataire de services, tel qu’un distributeur, un agent, etc. (affaire Corman Collins CJUE, 19 12 13, C-9/12, et article 7.1.b.2 du règlement CE Bruxelles I bis).

(b) Quel est le juge de la rupture brutale d’une relation informelle ?

  • Les tribunaux français peuvent donner effet à une clause de compétence en matière délictuelle en particulier lorsqu’elle englobe expressément les litiges délictuels (Cour de cassation, 1° Ch. Civ., 18 janvier 2017, n° 15-26105, Riviera Motors / Aston Martin Lagonda Ltd).
  • En cas d’absence de clause de compétence, les tribunaux français seront compétents à l’égard d’une demande basée sur la rupture brutale en tant que juge du lieu où l’événement dommageable s’est produit (art. 7.3 de Bruxelles I bis) qui est le lieu où la rupture brutale a effet c’est-à-dire en France si la victime est une entreprise française.

co-contractant hors UE et demande en réparation basée sur la rupture brutale

La solution Granarolo ne s’appliquera pas ipso facto si une victime française introduit une demande devant les tribunaux français basée sur une rupture brutale commise par une société établie hors de l’UE. Dans les relations hors UE, les juges français pourraient continuer à ne retenir que la qualification délictuelle (comme en matière interne). Dans ce cas, les tribunaux français peuvent retenir leur compétence en se basant sur le lieu où l’événement dommageable s’est produit. Une clause de compétence peut cependant être reconnue en France même pour les demandes fondées sur la responsabilité délictuelle.

Une clause de compétence au profit d’un tribunal étranger peut être reconnue en France (même pour les demandes fondées sur la responsabilité civile), à condition que cette clause de compétence soit valable en vertu d’une convention internationale bilatérale ou de la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for. Dans le cas contraire, selon la loi Egalim III, une compétence impérative pourrait être reconnue aux tribunaux français.

Arbitrage et demande en réparation basée sur la rupture brutale

Stipuler une clause d’arbitrage ad hoc ou institutionnelle est probablement la solution la plus sûre pour éviter la compétence des tribunaux français. Idéalement, la clause fixera le siège du tribunal arbitral en dehors de la France. Selon le principe de compétence-compétence des arbitres, les tribunaux français se déclarent incompétents sauf si la clause d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable, quel que soit le fondement contractuel ou délictuel (cf. Cour d’appel de Paris, 5 septembre 2019, n°17/03703).

Conclusion : Les entreprises étrangères ne doivent pas laisser en suspens les questions de compétence et de droit applicable. Elles doivent négocier les clauses sans quoi la victime française d’une rupture sera en droit d’intenter une action pour rupture brutale devant les tribunaux français (voir la Partie 2 ci-dessous).

Comment maîtriser les règles françaises sur la rupture brutale ?

Lorsque le droit français s’applique, l’entreprise étrangère sera confrontée au régime juridique de l’article L442 -1.II du code de commerce sanctionnant la rupture brutale. En guise de remarque préliminaire, il est important de savoir avant tout que la mise en œuvre de la responsabilité pour rupture brutale découle du défaut de préavis ou d’un préavis trop court. Ainsi, ce régime ne prévoit pas de règle d’indemnisation automatique. En d’autres termes, dès qu’un préavis raisonnable est donné par l’auteur de la rupture, la responsabilité sur ce fondement peut être écartée.

Le prérequis pour la rupture brutale : une relation commerciale établie

Tous les contrats sont couverts par ce régime juridique à l’exception des contrats dont la réglementation prévoit un préavis spécifique (comme les contrats d’agence commerciale et les contrats de sous-traitance de transport de marchandises par route).

En premier lieu, il doit exister une relation pouvant être prouvée par un contrat écrit ou de facto par le comportement des parties. L’article L.442-1 II du code de commerce couvre toutes les relations « commerciales » et pas seulement les « relation contractuelles », de sorte que cette relation peut être fondée sur une succession de contrats tacitement renouvelés ou un flux régulier d’affaires matérialisé par de multiples commandes ce qui a été récemment rappelé par la Cour de cassation (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-18.844).

En second lieu, cette relation doit avoir un caractère établi. Il n’y a pas de définition juridique mais cette notion a été définie année après année par la jurisprudence qui a posé un critère objectif (a) et un critère plus subjectif (b).

(a) Le critère objectif implique une relation suffisamment longue, régulière et significative entre les deux parties. La durée de la relation est le critère le plus important. La relation doit également être régulière, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas avoir été interrompue (trop souvent ou trop longtemps). La relation doit enfin être significative et représenter un flux d’affaires sérieux entre les parties, en volume ou en valeur.

(b) Le critère subjectif se concentre principalement sur la croyance légitime de la victime de la rupture dans la continuation du contrat / de la relation qui est basée sur des éléments factuels tels que les demandes d’investissement, les budgets sur plusieurs années, etc. En revanche, c’est sur la base de la constatation d’un manque de croyance légitime dans un avenir proche que la partie qui rompt la relation peut prouver l’absence de caractère stable lorsqu’elle a par exemple recouru, à plusieurs reprises, à un appel d’offres (sauf s’il s’agit d’une ruse).

Anticiper une réclamation pour rupture brutale

(a) La rupture peut être totale ou partielle

La rupture totale se matérialise par un arrêt complet des relations, par exemple, la fin du contrat, l’arrêt de l’envoi de commandes par l’acheteur ou l’enregistrement de commandes par le fournisseur.

La Cour de cassation a récemment rappelé qu’une baisse significative des ventes avec un partenaire doit être considérée comme une rupture partielle de la relation (16 février 2022, n° 20-18.844, cité ci-dessus). Mais la situation la plus compliquée à gérer est la rupture partielle déduite d’une modification d’éléments qui impacte partiellement (mais substantiellement) la relation mais ne la réduit pas à néant (par exemple : une augmentation ou une diminution des prix, un changement des conditions de paiement ou de livraison).

(b) La rupture doit être soumise à un préavis écrit et raisonnable

Le préavis doit être notifié par écrit. L’absence de préavis écrit constitue déjà une rupture en soi. La notification doit clairement refléter la volonté d’une partie de rompre la relation en tout ou en partie. La notification doit également indiquer la date à laquelle la relation prendra fin.

Ainsi, une ambiguïté sur la période de préavis (par exemple si la résiliation d’un accord est notifiée, tout en proposant de maintenir certains prix et conditions de paiement) est considérée comme un préavis insuffisant (Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676).

Les parties doivent distinguer entre la lettre de mise en demeure pour manquement et la notification subséquente de la rupture avec mise en demeure (le cas échéant). Pendant la période de préavis, les parties doivent se conformer pleinement à toutes leurs obligations contractuelles.

Ce principe s’applique également aux contrats de distribution soumis à des règles françaises spécifiques imposant des obligations de négociation annuelles ou pluriannuelles. En effet, la Cour de cassation a jugé que « lorsque les conditions de la relation commerciale établie entre les parties sont soumises à une négociation annuelle, les modifications apportées pendant la période de préavis qui ne sont pas d’une importance telle qu’elles en compromettent son efficacité ne constituent pas une rupture brutale de cette relation » (Cass. com., 7 décembre 2022, n° 19-22.538).

Cependant, le fait de ne pas mentionner les raisons pour lesquelles la relation commerciale est rompue n’est pas une faute ou un manquement à la relation. En effet, les tribunaux français considèrent que « le fait que le motif invoqué pour mettre fin à la relation commerciale soit faux n’empêche nullement la partie de mettre fin à la relation commerciale » (Cour d’appel de Versailles, 10 juin 1999).

La durée du préavis à respecter n’est pas définie par la loi française qui n’a pas établi de règle précise jusqu’à la réforme de 2019. Bien que plusieurs critères soient énoncés par la jurisprudence, le critère le plus important est la durée de la relation. Les juges prennent également en compte la part du chiffre d’affaires réalisé par la victime, l’existence ou non d’une exclusivité territoriale, la nature des produits et le secteur d’activité, l’importance des investissements réalisés par la victime notamment pour la relation en question et enfin l’état de dépendance économique. La dépendance économique est définie comme l’impossibilité pour une entreprise d’avoir une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a établies avec une autre entreprise. La jurisprudence considère cela comme un facteur aggravant justifiant un préavis de rupture plus long.

Le délai de préavis minimum doit être notifié au moment de la notification de la rupture. Par conséquent, les événements qui affectent la victime après la notification, tant positivement (conclusion d’un nouveau contrat) que négativement (perte d’un autre client), ne seront pas pris en compte par le juge lors de l’évaluation de la « brutalité » de la rupture.

La durée du préavis donné par les juges est très variable. L’appréciation du préavis se fait au cas par cas. Il est très difficile de donner une règle d’or même si grosso modo pour chaque année de relation un mois de préavis peut être dû (à moduler à la hausse ou à la baisse en fonction des autres critères de la relation). À titre d’illustration, on peut citer quelques jurisprudences :

  • Cour d’appel de Paris, le 9 février 2022 : relation de 16 ans avec un préavis de 15 mois ;
  • Cour d’appel de Paris, le 20 janvier 2022 : relation de 12 ans avec un préavis de 8 mois ;
  • Cour d’appel de Paris, le 25 octobre 2022 : relation de 16 ans avec un préavis de 18 mois ;
  • Cour d’appel de Paris, le 23 février 2022 : relation de 17 ans avec un préavis de 11 mois ;
  • Cour d’appel de Paris, le 21 septembre 2022 : relation de 5 ans avec un préavis de 14 mois.

Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019 qui limite à 18 mois maximum la durée du préavis raisonnable, si le préavis accordé par une partie est de 18 mois, elle ne peut être tenue responsable d’une rupture brutale. Mais une grande partie du contentieux reste incertaine car seules les relations d’une longévité exceptionnelle ou particulièrement sensibles conduisaient, avant 2019, à l’attribution d’un préavis supérieur à 18 mois.

Les juges ne sont pas liés par les préavis contractuels stipulés dans le contrat mais si l’auteur de la rupture viole également les conditions de rupture prévues par le contrat, la victime peut rechercher la responsabilité de l’auteur tant sur la base de la rupture brutale que sur le fondement de la violation d’une obligation contractuelle.

Cas où la rupture brutale est écartée

La loi prévoit deux cas et la jurisprudence semble en avoir imposé d’autres.

(a) Les deux exceptions légales sont la force majeure (très rarement consacrée par les tribunaux) et la faute de la victime de la rupture, la jurisprudence ayant ajouté qu’il doit s’agir d’une violation grave d’un engagement contractuel ou d’une disposition légale (comme le non-respect d’une exclusivité, d’une clause de non-concurrence, de confidentialité ou de changement de contrôle, ou le non-paiement de montants dus contractuellement).

Les juges ne se considèrent pas liés par la définition de la faute grave prévue par les parties. En tout état de cause, la partie qui résilie pour faute grave doit clairement le notifier dans sa lettre de résiliation. La faute grave entraîne un défaut de préavis donc si la partie qui résilie allègue une faute grave mais accorde un préavis, quel qu’il soit, les juges peuvent conclure que la faute n’était pas suffisamment grave. Cependant, la Cour de cassation a pu considérer que « même en cas de faute grave justifiant la rupture immédiate de la relation commerciale, l’autre partie reste libre de donner à l’autre partie un préavis » (Cass. Com., 14 octobre 2020, n°18-22.119).

La gravité de la faute doit être motivée par les juges dans leurs décisions. Dès lors, constater que le contrat a été rompu après deux mises en demeure n’est pas suffisant (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-18.844).

(b) Ces dernières années, la jurisprudence a ajouté d’autres cas d’exonération de responsabilité. C’est le cas lorsque la rupture est la conséquence d’une cause extérieure à l’auteur de la rupture, telle que la crise économique, la perte de ses propres clients ou fournisseurs, en amont ou en aval.

Par exemple, en 2021, la Cour de cassation a jugé que « le partenaire commercial n’a pas droit à une relation inchangée et ne peut refuser toute adaptation requise par les changements économiques » (Cass. com., 01 décembre 2021, n°20-19.113). En effet, pour être imputable à un acteur économique, la rupture doit être libre et délibérée ce qui n’est pas le cas si la rupture est due à une situation économique.

En revanche, l’ajout d’une clause d’exonération de responsabilité dans un contrat visant à renoncer à échapper aux sanctions de l’article L. 442-1.II est sans conséquence sur l’appréciation du juge.

Les juges ont également exclu la rupture brutale dans l’hypothèse de la fin de la première période d’un contrat à durée déterminée, quelle que soit sa durée : le premier renouvellement d’un contrat constitue un événement prévisible pour la victime de la rupture ce qui exclut la notion même de brutalité mais dès lors que le contrat a été renouvelé au moins une fois, les juges peuvent ensuite caractériser la croyance légitime de la victime en un nouveau renouvellement tacite.

Indemnisation en cas de rupture brutale

Les juges n’indemnisent que les conséquences préjudiciables de la brutalité même de la rupture mais n’indemnisent pas, du moins dans le cadre de l’article L442-1.II, les conséquences de la rupture elle-même.

La règle de base est très simple : il est nécessaire de déterminer la durée du préavis qui aurait dû être accordé, de laquelle on déduit le préavis réellement accordé. Ce préavis net est multiplié par la marge mensuelle brute moyenne de la victime ou plus souvent la « marge sur coûts variables » (i.e. : le chiffre d’affaires moins les coûts disparaissant avec l’inexécution du contrat/de la relation). Le défendeur ne doit pas hésiter à demander les preuves comptables complètes en particulier pour identifier les taux de marge (inférieurs) ou même une expertise judiciaire sur ces éléments comptables. En général, l’assiette de la marge mensuelle moyenne est constituée des 24 ou 36 derniers mois.

L’indemnisation calculée sur la marge moyenne est, en général, exclusive de toute autre indemnité. Cependant, la victime peut prouver qu’elle a subi d’autres pertes consécutives à la brutalité de la rupture, telles que les licenciements directement causés par cette brutalité ou la dépréciation des investissements récemment réalisés par la victime.

Quelques conseils pratiques pour anticiper la rupture brutale

Bien que le régime juridique reste ambigu et la jurisprudence terriblement casuistique, ce qui empêche de dégager des lignes directrices solides, voici quelques conseils pratiques lorsqu’une entreprise envisage de mettre fin à une relation/contrat :

  • dans le cas d’un contrat à durée déterminée renouvelable par tacite reconduction, la notification du non-renouvellement doit être anticipée bien avant le début du préavis contractuel afin d’éviter de se retrouver dans une situation où il est nécessaire de choisir entre ne pas renouveler le contrat avec un préavis insuffisant ou accepter de voir le contrat renouvelé lui-même pour une nouvelle période ;
  • les équipes commerciales doivent être sensibilisées au risque de rupture brutale partielle lorsqu’elles modifient trop radicalement les conditions d’exécution d’une relation/contrat commercial ;
  • dans certains cas, il peut être utile d’envoyer un préavis de rupture avec une « proposition de préavis » afin de tenter de valider ce préavis avec l’autre partie ;
  • il peut également être utile, dans certaines relations, de notifier la fin de la relation avec des durées de préavis différentes en fonction de la nature des lignes de produits ;
  • Enfin, le meilleur moyen est de conclure un protocole de fin de relation fixant la durée du préavis ainsi que, le cas échéant, la baisse progressive des commandes, le tout dans le cadre d’un accord transactionnel par lequel les parties renoncent définitivement à toute réclamation y compris en cas de rupture brutale.

Le régime de la rupture brutale doit être pris en considération lors de l’entrée dans la phase finale d’une relation de longue durée : la manière dont le contrat (ou la relation de fait) est résilié doit être soigneusement planifiée afin de gérer le risque de causer des dommages au cocontractant et d’être poursuivi en réparation.

Devant l’importance du marché de l’influence (plus de 21 milliards d’euros en 2023) qui touche aujourd’hui tous les secteurs, et dans un souci de transparence et de protection des consommateurs, la France a, avec la loi du 9 juin 2023, proposé la première réglementation au monde encadrant les activités des influenceurs, avec pour objectif de définir et de réguler les activités des influenceurs sur les réseaux sociaux.

Mais les influenceurs sont soumis à de multiples obligations résultant de diverses sources qui appellent à la vigilance la plus grande, tant lors la rédaction des contrats d’influence (entre influenceurs et agences, ou entre influenceurs et annonceurs), que dans le comportement qu’ils doivent adopter sur les réseaux sociaux ou sur les plateformes en ligne. Une vigilance d’autant plus accrue que les réglementations existantes ne couvrent pas le cœur de l’activité des influenceurs, à savoir leur statut et leur rémunération, qui restent soumises à un flou juridique mettant en risque les annonceurs, alors que les contrôles des autorités administratives s’intensifient.

Points clés à retenir

  • L’activité des influenceurs est soumise à de nombreuses réglementations, dont la loi du 9 juin 2023.
  • Cette loi n’encadre pas seulement la rédaction des contrats d’influence, mais également le comportement de l’influenceur en vue d’une meilleure transparence auprès des consommateurs.
  • Tout influenceur dont l’audience est française est concerné par les dispositions du de la loi du 9 juin 2023, même s’il n’est pas présent physiquement sur le territoire français.
  • Tant la loi du 9 juin 2023, que le « Digital Services Act », que le projet de loi sur la « fast fashion » prévoient une responsabilité croissante des différents acteurs du secteur de l’influence commerciale, et notamment des influenceurs et des plateformes en ligne.
  • Malgré une accumulation de réglementations, le statut et la rémunération de l’influenceur restent des points non traités qui appellent à une attention particulière des annonceurs qui contractualisent avec des influenceurs.

 

La loi du 9 juin 2023 encadrant l’activité d’influenceur  

La définition des métiers de l’influence

La loi du 9 juin 2023 apporte deux définitions essentielles aux activités de l’influence:

  • Les influenceurs, définis comme des « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique ».
  • L’activité d’agent d’influenceur est définie comme « celle qui consiste à représenter, à titre onéreux », l’influenceur ou un éventuel mandataire « dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque » (article 7). L’agent d’influenceur doit prendre « les mesures nécessaires pour garantir la défense des intérêts des personnes qu’ils représentent, pour éviter les situations de conflit d’intérêts et pour garantir la conformité de leur activité » à la loi du 9 juin 2023.

Les obligations auxquelles sont soumis les messages commerciaux créés par l’influenceur

La loi prévoit des obligations auxquelles sont soumis les influenceurs dans le cadre de leurs publications:

  • Mentions obligatoires: Lors de la création de contenu, la loi soumet l’influenceur à une obligation d’information vis-à-vis du consommateur, dans un objectif de transparence vis-à-vis de leur audience. La loi contraint ainsi les influenceurs à indiquer, de manière claire, lisible et identifiable sur l’image ou sur la vidéo de l’influenceur, quel que soit son format et durant l’intégralité du visionnage (selon modalités à définir par décret):
    – la mention « publicité » ou « collaboration commerciale ». La violation de cette obligation constitue une pratique commerciale trompeuse passible de deux d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende (article 5 de la loi du 9 juin 2023).
    – la mention d’« images retouchées» (modification par procédés de traitement d’image visant à affiner ou épaissir la silhouette ou à modifier l’apparence du visage)  ou d’ « images virtuelles » (images créées par une intelligence artificielle). A défaut, l’influenceur s’expose à une peine d’un an d’emprisonnement et à 4.500 euros d’amende (article 5 de la loi du 9 juin 2023)
  • Promotions interdites ou réglementées : La loi rappelle certaines interdictions soumises à sanctions pénales et administratives, issues du droit français sur la promotion directe ou indirecte de certaines catégories de produits et services, sous peine de sanctions pénales ou administratives. Est ainsi concernée la promotion de produits et services:
    – de santé: chirurgie, médecine esthétique, prescriptions thérapeutiques, et produits de nicotine;
    – liés aux animaux non-domestiques, sauf si elle concerne un établissement autorisé à les détenir;
    – financiers: les contrats, produits et services financiers;
    – liés au sport : les abonnements à des conseils ou à des pronostics sportifs;
    – liés aux cryptoactifs : s’ils ne sont pas issus d’acteurs enregistrés ou n’ont pas reçu d’agrément de l’AMF;
    – de jeux d’argent et de hasard : leur promotion interdite pour les moins de 18 ans, et est réglementée par la loi;
    – de formation professionnelle : leur promotion n’est pas interdite mais réglementée.

La responsabilisation du comportement des influenceurs

La loi responsabilise également les influenceurs dès la contractualisation de leurs relations et lorsqu’ils agissent en tant que vendeurs :

  • Encadrement des contrats d’influence commerciale : la loi impose, à peine de nullité, à partir d’un certain seuil de rémunération de l’influenceur (défini par décret), la formalisation par écrit du contrat entre l’annonceur et l’influenceur, mais aussi le cas échéant, entre l’agent de l’influenceur, et la stipulation obligatoire de certaines clauses (rémunération, description de la mission, etc.).
  • Responsabilité de l’influenceur en tant que cybervendeur : L’influenceur qui pratique le drop shipping (commercialisation de produits par l’influenceur sans prise en charge leur livraison, réalisée par le fournisseur) doit fournir à l’acheteur toutes les informations en langue française prévues par l’article L. 221-5 code de la consommation sur le produit, telles que, outre sa disponibilité et sa licéité (c’est-à-dire, la garantie que le produit n’est pas contrefaisant), la garantie applicable aux produits et l’identité du fournisseur. Mais en sus, les influenceurs devront garantir la bonne livraison et réception des produits, et en cas de défaut, indemniser l’acheteur. Les influenceurs sont enfin (logiquement) soumis aux obligations relatives aux pratiques commerciales trompeuses (pour plus d’information, voir La DGCCRF explique le dropshipping).

  

La responsabilisation d’autres acteurs de l’écosystème de l’influence commerciale

La loi prévoit la responsabilité solidaire de l’annonceur, l’influenceur ou le cas échéant, de l’agent d’influenceur pour les dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale – permettant à la victime du dommage d’exercer son action à l’encontre de la personne la plus solvable.

En outre, la loi introduit une responsabilisation des plateformes en ligne en intégrant en partie le règlement européen 2022/2065 sur les services numériques (dit « DSA ») du 19 octobre 2022.

 

La règlementation de l’influenceur international

Les influenceurs établis en dehors de l’Union Européenne (de la Suisse et de l’EEE) qui promeuvent des produits ou services à destination d’un public français doivent souscrire, auprès d’un assureur établi dans l’Union européenne, une assurance responsabilité professionnelle et désigner une personne morale ou physique assurant « une forme de représentation » (SIC) sur le territoire de l’Union Européenne. Ce représentant (dont le régime n’est pas très clair) est rémunéré pour représenter l’influenceur auprès des autorités administratives et judiciaires et pour assurer la conformité de l’activité de l’influenceur à la loi du 9 juin 2023.

En outre, selon la loi du 9 juin 2023, lorsque le contrat liant l’influenceur (ou son agence), a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d’influence commerciale par voie électronique « visant notamment un public établi sur le territoire français » (SIC), ce contrat devrait être soumis – exclusivement – au droit français (notamment au code de la consommation, au code de la propriété intellectuelle et à la loi du 9 06 23). Selon cette loi, l’absence d’une telle stipulation serait sanctionnée par la nullité du contrat. La loi du 9 juin 2023 semble être ainsi érigée en loi de police de nature à écarter le choix d’une loi étrangère.

Mais la légitimité (quid du respect de la définition de loi de police posée par le règlement Rome I ?) et l’efficacité (quid si le contrat stipule une loi étrangère et une compétence juridictionnelle étrangère ?) d’une telle disposition légale peuvent être questionnées notamment en raison de sa rédaction imprécise et générale. En fait, ce serait plus l’activité déployée par l’influenceur « étranger » auprès de sa communauté en France qui devrait être appréhendée par les lois de police françaises, et moins le contenu du contrat conclu avec l’annonceur (qui lui-même pourrait aussi être étranger, d’ailleurs).

 

Les autres réglementations encadrant l’activité d’influenceurs

La réglementation européenne

Le DSA (susvisé) responsabilise davantage les influenceurs, car outre le mécanisme de signalement imposé aux plateformes et permettant de signaler un contenu illicite (et ainsi de repérer un influenceur défaillant), les plateformes doivent s’assurer (et feront donc peser cette responsabilité sur l’influenceur) de l’identification des communications commerciales et d’obligations de transparence spécifiques à l’égard des consommateurs.

La «soft law»

Dès 2015, l’Autorité de Régulation de la Publicité (« ARPP ») avait émis des recommandations sur les bonnes pratiques en matière de publicité digitale. Dans la même veine, en mars 2023, le ministère de l’Économie a publié un « guide de bonne conduite » à l’attention des influenceurs et des créateurs de contenu. En 2023, la Commission européenne a lancé une plateforme d’informations juridiques pour les influenceurs. Bien que non contraignantes, ces règles, qui s’ajoutent aux réglementations existantes, sont des repères tant pour les acteurs des métiers de l’influence, que pour les juridictions et autorités administratives.

Le statut particulier de l’enfant influenceur

 La loi du 19 octobre 2020, visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants sur les plateformes en ligne, ouvre notamment la possibilité pour les enfants influenceurs d’être reconnus en tant que travailleurs salariés. Cette loi ne visait néanmoins que les plateformes de partage de vidéos. L’article 2 de la loi du 9 juin 2023 a étendu les dispositions sur le travail des enfants influenceurs introduites par la loi de 2020 à toutes les plateformes en ligne. Enfin, une récente loi visant à garantir le respect du droit à l’image des enfants a été publiée le 19 février 2024, a introduit un principe de responsabilité conjointe des deux parents dans la protection du droit à l’image du mineur.

Le statut et la rémunération des influenceurs: l’incertitude persiste

Malgré la diversité des réglementations applicables aux influenceurs, aucune ne traite spécialement de leur statut et de leur rémunération.

Le statut de l’influenceur

A défaut de réglementation encadrant le statut de l’influenceur, un flou juridique persiste consistant à déterminer, selon les missions qui sont contractuellement confiées à l’influenceur, si ce dernier doit être considéré comme un prestataire indépendant, ou comme un salarié (comme c’est le cas pour – pour partie- les mannequins ou les artistes), voire comme un mandataire de la marque (agent commercial).

Des missions qui sont confiées à l’influenceur découlent en effet la nature du contrat et le régime de sécurité sociale applicable :

  • En cas de contrat de travail, l’influenceur devra relever du régime général des salariés et assimilés sur le fondement des articles L. 311-2 ou 311-3 du Code de sécurité sociale.
  • En cas de contrat de prestation de service, l’influenceur relèvera du régime des travailleurs indépendants.

 

C’est généralement de l’existence d’un lien de subordination entre l’annonceur et l’influenceur qui induit la qualification de contrat de travail. La relation de subordination est généralement caractérisée lorsque l’employeur donne des ordres et des directives, qu’il a le pouvoir de contrôler et de sanctionner. Mais certaines activités sont soumises (pour partie) à une présomption de contrat de travail ; c’est le cas du contrat d’artiste en vertu de l’article L. 7121-3 du Code du travail, et du contrat de mannequin en vertu de l’article L. 7123-2 du Code du travail.

 

La rémunération de l’influenceur

L’influenceur peut être rémunéré en numéraire (forfaitaire ou proportionnelle) et/ou en nature (par exemple: remise d’un produit de la marque, invitations à des évènements privés ou publics, prises en charge de frais de voyage etc.). La rémunération de l’influenceur doit être indiquée dans le contrat d’influence et est directement impactée par le statut de l’influenceur puisque certaines obligations (salaire minimum ; paiement de charges sociales…) s’appliquent s’agissant du contrat de travail.

Enfin, la rémunération (au titre des services de l’influenceur) doit être distinguée de celle de la cession de ses droits d’auteur ou de son droit à l’image faisant l’objet d’une rémunération distincte en contrepartie des droits d’exploitation cédés.

L’influenceur … en ligne de mire

 

La loi du 9 juin 2023 dote la DGCCRF de nouveaux pouvoirs d’injonction (avec astreinte renforcée). Cela vient en sus de la création récente d’une « brigade de l’influence commerciale », créée au sein de la DGCCRF, et chargée de surveiller les réseaux sociaux et de répondre aux signalements reçus sur Signal Conso. La loi prévoit des peines d’amendes et la possibilité de bloquer des contenus.

 

Dès août 2023, la DGCCRF a mis en demeure plusieurs influenceurs de se conformer aux nouvelles règlementations en vigueur sur l’influence commerciale et leur a imposé de publier sur leurs propres réseaux sociaux un message dévoilant publiquement leur condamnation pour absence de conformité aux nouvelles dispositions relatives à la transparence due aux consommateurs, lourde sanction pour des acteurs dont l’activité repose sur la notoriété (Enquête de la DGCCRF sur les pratiques commerciales des influenceurs).

La Commission européenne et les autorités nationales de protection des consommateurs de 22 États membres, de la Norvège et de l’Islande ont publié, le 14 février 2024, les résultats d’une analyse menée sur 570 influenceurs (opération dite « coup de balai » de 2023 sur les influenceurs) : un seul influenceur sur cinq présentait systématiquement son contenu commercial comme étant de la publicité.

Face aux préoccupations écologiques, éthiques et qualitatives liées à la « fast fashion », une proposition de loi visant à interdire la publicité pour les marques de fast fashion, en ce compris la publicité effectuée par les influenceurs (Proposition de loi visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile) a été adoptée par l’Assemblée nationale en 1ère lecture le 14 mars 2024.

La loi du 9 juin 2023 a fait l’objet de critiques de la Commission européenne, considérant que la loi contreviendrait à certains principes prévus par le droit de l’Union européenne, notamment le principe du « pays d’origine » selon lequel l’entreprise qui fournit un service dans d’autres pays de l’Union européenne est soumise exclusivement au droit de son pays d’établissement (principe initialement prévu par la Directive e-commerce du 8 juin 2000 et repris dans le DSA). Certaines de ses dispositions, notamment celles concernant l’application de la loi française à des influenceurs étrangers, pourraient donc faire l’objet de modifications prochaines – bienvenues.

Summary

To avoid disputes with important suppliers, it is advisable to plan purchases over the medium and long term and not operate solely on the basis of orders and order confirmations. Planning makes it possible to agree on the duration of the ‘supply agreement, minimum volumes of products to be delivered and delivery schedules, prices, and the conditions under which prices can be varied over time.
The use of a framework purchase agreement can help avoid future uncertainties and allows various options to be used to manage commodity price fluctuations depending on the type of products , such as automatic price indexing or agreement to renegotiate in the event of commodity fluctuations beyond a certain set tolerance period.

I read in a press release: “These days, the glass industry is sending wine companies new unilateral contract amendments with price changes of 20%…”

What can one do to avoid the imposition of price increases by suppliers? 

  • Know your rights and act in an informed manner
  • Plan and organise your supply chain

Does my supplier have the right to increase prices?

If contracts have already been concluded, e.g., orders have already been confirmed by the supplier, the answer is often no.

It is not legitimate to request a price change. It is much less legitimate to communicate it unilaterally, with the threat of cancelling the order or not delivering the goods if the request is not granted.

What if he tells me it is force majeure?

That’s wrong: increased costs are not a force majeure but rather an unforeseen excessive onerousness, which hardly happens.

What if the supplier canceled the order, unilaterally increased the price, or did not deliver the goods?

He would be in breach of contract and liable to pay damages for violating his contractual obligations.

How can one avoid a tug-of-war with suppliers?

The tools are there. You have to know them and use them.

It is necessary to plan purchases in the medium term, agreeing with suppliers on a schedule in which are set out:

  • the quantities of products to be ordered
  • the delivery terms
  • the durationof the agreement
  • the pricesof the products or raw materials
  • the conditions under which prices can be varied

There is a very effective instrument to do so: a framework purchase agreement.

Using a framework purchase agreement, the parties negotiate the above elements, which will be valid for the agreed period.

Once the agreement is concluded, product orders will follow, governed by the framework agreement, without the need to renegotiate the content of individual deliveries each time.

For an in-depth discussion of this contract, see this article.

  • “Yes, but my suppliers will never sign it!”

Why not? Ask them to explain the reason.

This type of agreement is in the interest of both parties. It allows planning future orders and grants certainty as to whether, when, and how much the parties can change the price.

In contrast, acting without written agreements forces the parties to operate in an environment of uncertainty. Suppliers can request price increases from one day to the next and refuse supply if the changes are not accepted.

How are price changes for future supplies regulated?

Depending on the type of products or services and the raw materials or energy relevant in determining the final price, there are several possibilities.

  • The first option is to index the price automatically. E.g., if the cost of a barrel of Brent oil increases/decreases by 10%, the party concerned is entitled to request a corresponding adjustment of the product’s price in all orders placed as of the following week.
  • An alternative is to provide for a price renegotiation in the event of a fluctuation of the reference commodity. E.g., suppose the LME Aluminium index of the London Stock Exchange increases above a certain threshold. In that case, the interested party may request a price renegotiationfor orders in the period following the increase.

What if the parties do not agree on new prices?

It is possible to terminate the contract or refer the price determination to a third party, who would act as arbitrator and set the new prices for future orders.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

  • What is the supply framework agreement?
  • What is the function of the supply framework agreement?
  • The difference with the general conditions of sale or purchase
  • When to enter a purchase framework agreement?
  • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
  • The content of the supply framework agreement
  • Price revision clause and hardship
  • Delivery terms in the supply framework agreement
  • The Force Majeure clause in international sales contracts
  • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

  • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
  • the minimum/maximum volume of supplies
  • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
  • the schedule of supplies
  • the delivery times
  • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
  • impediments to performance (Force Majeure)
  • cases of Hardship
  • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
  • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
  • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

The international sales contract and the first instance decision

A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers’ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

The judgment of appeal

The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

  • the regime of « implied warranties » under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 (« CISG, » ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
  • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a « defect » in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a « lack of conformity » within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as « warranty of merchantability »).

The ruling of the Supreme Court

The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals’ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the « warranty of merchantability » should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals’ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, « unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve. »

Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as « implied warranties. »

The Court noted that the warranties in question, including the one of « merchantability » just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must « result from a specific provision agreed upon by the parties.« 

In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the « implied guarantee » of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

Since the « warranty of merchantability » had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

Conclusions

What should businesses that sell abroad keep in mind?

  • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
  • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
  • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
  • Parties may agree not to apply all or some of the « implied warranties » (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
  • For the « warranty of merchantability » not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
  • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
  • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

Why is it important

The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

  • why do the parties want to exchange information?
  • what is the ultimate scope to be achieved?
  • on what general points do the parties already agree?
  • how long will negotiations last?
  • who will participate in the negotiations, and with what powers?
  • what documents and information will be shared?
  • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
  • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

How to proceed?

  • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent (« LoI ») or Memorandum of Understanding (« MoU »). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

Common objection

« These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

  • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
  • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

What happens if no agreement is reached?

  • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
  • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

  • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

  • la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
  • la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
  • l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
  • la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

Comment cela fonctionne

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  • Une fois que nous avons commencé à travailler ensemble, nous accompagnons le client avec un avocat dans toutes ses affaires juridiques (cas individuels ou assistance juridique continue).

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Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

  • La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
  • La forme du contrat de distribution et sa conclusion
  • Le contrat de vente international en Chine
  • Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
  • Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
  • L’accord de non-concurrence
  • Distribution omnicanale
  • Protéger la propriété intellectuelle en Chine
  • Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
  • Durée et résiliation d’un accord de distribution
  • Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
  • La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
  • Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

Pechino - Legalmondo

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

distribuzione - legalmondo

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

eCommerce - legalmondo

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Hong Kong - Legalmondo

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Hong Kong - Legalmondo

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Christophe Hery

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    Comment conclure un contrat avec des influenceurs en France

    11 avril 2024

    • France
    • Contrats

    L’article 442-1.II du code de commerce (ancien article L. 442-6.I.5 °) sanctionne la rupture par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services d’un contrat écrit ou d’une relation commerciale informelle sans donner un préavis écrit suffisant. Au cours des vingt dernières années, cet article est devenu le fondement juridique régulier d’actions en réparation (jusqu’à 18 mois de marge brute et d’autres dommages) lorsqu’une relation commerciale ou un contrat prend fin (totalement ou même partiellement).

    Par conséquent, tout commerçant (notamment étranger) qui contracte avec une entreprise (française) devrait essayer de ne pas être appréhendé cette règle (partie I) et, s’il ne peut pas, devra comprendre et contrôler sa mise en œuvre (partie II).

    En bref :

    Comment une entreprise étrangère peut-elle éviter ou contrôler le risque lié à la rupture brutale des relations commerciales fixée par la loi française ?

    Les entreprises étrangères faisant affaire avec un partenaire français devraient :

    • conclure, dès que possible, un accord cadre écrit avec leurs fournisseurs ou clients français, même pour une relation très simple et;
    • stipuler une clause en faveur d’une juridiction étrangère (ou d’un d’arbitrage) ainsi une clause soumettant le contrat à une loi étrangère car, à défaut, elles seraient soumises aux tribunaux et lois français.

    Comment une entreprise étrangère peut-elle maîtriser le risque lié à la rupture brutale des relations commerciales fixée par la loi française ?

    Les entreprises étrangères faisant affaire avec un partenaire français devraient :

    • savoir que cette règle s’applique à presque tous les types de relations commerciales ou contrats, qu’ils soient écrits ou non, à durée déterminée ou non;
    • vérifier si leur relation/contrat est suffisamment longue, régulière et significative et si l’autre partie a légitimement cru en la continuation de cette relation/contrat;
    • donner un préavis écrit de résiliation ou de non-renouvellement (ou même d’une modification majeure), dont la durée tient principalement compte de la durée de la relation, indépendamment de la durée du préavis contractuel;
    • invoquer, avec prudence, la force majeure et la faute grave de la partie pour écarter la rupture brutale;
    • anticiper, en cas de préavis insuffisant, une indemnisation dont le montant est le produit de la marge brute mensuelle moyenne multipliée par la durée du préavis non accordé.

    Comment éviter l’application de la règle française relative à la rupture brutale ?

    Dans les affaires internationales, une entreprise étrangère doit anticiper, avant de résilier un contrat ou une relation commerciale, si cette relation / ce contrat est soumis ou non au droit français et, en cas de litige, si elle sera portée devant un tribunal français ou non.

    Quelle sera la loi applicable à la rupture brutale ?

    Il est assez difficile pour une entreprise étrangère d’anticiper correctement les règles de conflit de lois applicables à la rupture brutale. Dans un arrêt du 19 septembre 2018 (RG n°16/05579, DES/Clarins), la Cour d’appel de Paris a étendu, par référence implicite à l’arrêt Granarolo de la CJUE (07/14/16, N°C196/15), la qualification contractuelle à la plupart des relations commerciales ce qui améliore la prévisibilité et permet ainsi à une entreprise étrangère de tenter d’exclure le droit français et donc la règle relative à la rupture brutale.

    Rupture brutale d’un contrat écrit ou d’une relation contractuelle tacite

    Selon le Règlement Rome I (CE n° 593/2008, 17 juin 2008) sur la loi applicable aux contrats :

    • En cas de choix d’une loi étrangère par les parties : La clause prévoyant une loi étrangère applicable sera valide et respectée par les juges français (sous réserve des lois de police) à condition que le choix de la loi par les parties soit exprès ou au moins certain.
    • En l’absence de choix par les parties : La loi française sera probablement déclarée applicable au titre soit de la loi du pays où est basé le distributeur/franchisé, etc., soit de loi du pays où la partie qui doit fournir le service prévu par le contrat, a son domicile.

    Rupture brutale d’une relation informelle

    En cas de relation informelle (c’est-à-dire la plupart du temps, des commandes passées de temps en temps), les juges français retiendront la qualification délictuelle et se référeront au Règlement Rome II (n° 864/2007, 11 juillet 2007) sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.

    • En cas de choix d’une loi étrangère par les parties : une clause de loi applicable correctement rédigée devrait être reconnue par un juge français à condition qu’elle vise expressément la responsabilité extra-contractuelle.
    • En l’absence de choix de loi par les parties : la loi française sera probablement déclarée applicable et pourra être celle de la loi du pays où le dommage survient (indépendamment du lieu du fait générateur ou de celui des conséquences indirectes) qui est le lieu du siège social où la victime française subit les conséquences de la rupture.

    Rupture brutale, une loi de police ?

    La position des tribunaux français est assez vague et insatisfaisante, et ce depuis longtemps.

    Pour résumer : le Tribunal de commerce de Paris estime que la rupture brutale n’est pas une loi de police, la Cour d’appel de Paris (seule cour d’appel française compétente en la matière) n’est également pas en faveur de la qualification de loi de police au motif que le texte « protège des intérêts économiques purement privés » (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 28 février 2019, n° 17/16475 / CA Paris, pôle 5, ch. 5, 8 octobre 2020, n°17/19893). Récemment, elle a réaffirmé que la rupture brutale des relations commerciales établies n’est pas une loi de police (Cour d’appel de Paris, 11 mars 2021, n° 18/03112).

    La Cour de cassation n’a jamais explicitement abordé la question (loi de police ou pas). Certes la Cour de cassation a jugé dans l’affaire Expedia (Cass. com., 8 juillet 2020, n°17-31.536) que les dispositions de l’ancien article L. 442-6, I, 2º et II, d), sur le « déséquilibre significatif » (qui fait partie du même ensemble de règles que la « résiliation brutale ») sont des lois de police, mais cette qualification devrait être limitée à l’action spécifique intentée uniquement par le ministère des finances. De plus certains tribunaux pourraient être tentés d’invoquer les dispositions de la loi française n°2023-221 (30 mars 2023, aka Egalim III) pour qualifier la règle sur la rupture brutale de loi de police ; cependant ce texte (article L 444-1.A du Code de commerce) ne vise pas expressément la notion de loi de police et ne justifie en rien de retenir une telle qualification.

    Par conséquent, si un tribunal français est saisi d’une demande de « rupture brutale », il existe toujours un risque que ce dernier exclut la loi étrangère applicable et la remplace par le régime résultant de la « rupture brutale » de l’article L 442-1. II. Toutefois, pour éviter ce risque, l’entreprise étrangère a intérêt non seulement à choisir une loi applicable étrangère mais aussi à prévoir que le litige sera porté devant un juge étranger ou un tribunal arbitral.

    Comment éviter la compétence des tribunaux français sur une demande en réparation basée sur la rupture brutale ?

    Cocontractant intra-UE et demande en réparation basée sur la rupture brutale

    La décision de la CJUE (Granarolo, 14 juillet 2016, N°C196/15) a créé une distinction entre les demandes résultant de :

    • contrats-cadres écrits ou relations contractuelles tacites (existant uniquement si les éléments de preuve énumérés par la CJUE sont identifiés par les juges nationaux c’est-à-dire la durée de la relation et les engagements reconnus à chaque partie tels que l’exclusivité, le prix ou les conditions de livraison ou de paiement, la non-concurrence, etc.) : une telle demande a une nature contractuelle selon les règles de compétence juridictionnelle en vertu du règlement CE Bruxelles I bis ;
    • de relations informelles (c’est-à-dire des commandes passées de temps à autre) : une telle demande a une nature délictuelle selon le règlement CE Bruxelles I bis.

    À noter : la loi 30 mars 2023 (dite loi « Egalim III ») n’a aucun impact sur les règles de l’UE en matière de clauses attributives de compétence.

    (a) Quel est le juge de la rupture brutale d’un contrat écrit ou d’une relation contractuelle tacite ?

    • Une clause attributive de compétence au profit d’un tribunal étranger sera reconnue par les tribunaux français même si c’est une clause asymétrique (Cour de cassation, 7 octobre 2015, Ebizcuss.com / Apple Sales International).
    • En cas d’absence de clause de compétence, les tribunaux français sont susceptibles d’être compétents si le demandeur français qui introduit une action basée sur une rupture brutale est le prestataire de services, tel qu’un distributeur, un agent, etc. (affaire Corman Collins CJUE, 19 12 13, C-9/12, et article 7.1.b.2 du règlement CE Bruxelles I bis).

    (b) Quel est le juge de la rupture brutale d’une relation informelle ?

    • Les tribunaux français peuvent donner effet à une clause de compétence en matière délictuelle en particulier lorsqu’elle englobe expressément les litiges délictuels (Cour de cassation, 1° Ch. Civ., 18 janvier 2017, n° 15-26105, Riviera Motors / Aston Martin Lagonda Ltd).
    • En cas d’absence de clause de compétence, les tribunaux français seront compétents à l’égard d’une demande basée sur la rupture brutale en tant que juge du lieu où l’événement dommageable s’est produit (art. 7.3 de Bruxelles I bis) qui est le lieu où la rupture brutale a effet c’est-à-dire en France si la victime est une entreprise française.

    co-contractant hors UE et demande en réparation basée sur la rupture brutale

    La solution Granarolo ne s’appliquera pas ipso facto si une victime française introduit une demande devant les tribunaux français basée sur une rupture brutale commise par une société établie hors de l’UE. Dans les relations hors UE, les juges français pourraient continuer à ne retenir que la qualification délictuelle (comme en matière interne). Dans ce cas, les tribunaux français peuvent retenir leur compétence en se basant sur le lieu où l’événement dommageable s’est produit. Une clause de compétence peut cependant être reconnue en France même pour les demandes fondées sur la responsabilité délictuelle.

    Une clause de compétence au profit d’un tribunal étranger peut être reconnue en France (même pour les demandes fondées sur la responsabilité civile), à condition que cette clause de compétence soit valable en vertu d’une convention internationale bilatérale ou de la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for. Dans le cas contraire, selon la loi Egalim III, une compétence impérative pourrait être reconnue aux tribunaux français.

    Arbitrage et demande en réparation basée sur la rupture brutale

    Stipuler une clause d’arbitrage ad hoc ou institutionnelle est probablement la solution la plus sûre pour éviter la compétence des tribunaux français. Idéalement, la clause fixera le siège du tribunal arbitral en dehors de la France. Selon le principe de compétence-compétence des arbitres, les tribunaux français se déclarent incompétents sauf si la clause d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable, quel que soit le fondement contractuel ou délictuel (cf. Cour d’appel de Paris, 5 septembre 2019, n°17/03703).

    Conclusion : Les entreprises étrangères ne doivent pas laisser en suspens les questions de compétence et de droit applicable. Elles doivent négocier les clauses sans quoi la victime française d’une rupture sera en droit d’intenter une action pour rupture brutale devant les tribunaux français (voir la Partie 2 ci-dessous).

    Comment maîtriser les règles françaises sur la rupture brutale ?

    Lorsque le droit français s’applique, l’entreprise étrangère sera confrontée au régime juridique de l’article L442 -1.II du code de commerce sanctionnant la rupture brutale. En guise de remarque préliminaire, il est important de savoir avant tout que la mise en œuvre de la responsabilité pour rupture brutale découle du défaut de préavis ou d’un préavis trop court. Ainsi, ce régime ne prévoit pas de règle d’indemnisation automatique. En d’autres termes, dès qu’un préavis raisonnable est donné par l’auteur de la rupture, la responsabilité sur ce fondement peut être écartée.

    Le prérequis pour la rupture brutale : une relation commerciale établie

    Tous les contrats sont couverts par ce régime juridique à l’exception des contrats dont la réglementation prévoit un préavis spécifique (comme les contrats d’agence commerciale et les contrats de sous-traitance de transport de marchandises par route).

    En premier lieu, il doit exister une relation pouvant être prouvée par un contrat écrit ou de facto par le comportement des parties. L’article L.442-1 II du code de commerce couvre toutes les relations « commerciales » et pas seulement les « relation contractuelles », de sorte que cette relation peut être fondée sur une succession de contrats tacitement renouvelés ou un flux régulier d’affaires matérialisé par de multiples commandes ce qui a été récemment rappelé par la Cour de cassation (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-18.844).

    En second lieu, cette relation doit avoir un caractère établi. Il n’y a pas de définition juridique mais cette notion a été définie année après année par la jurisprudence qui a posé un critère objectif (a) et un critère plus subjectif (b).

    (a) Le critère objectif implique une relation suffisamment longue, régulière et significative entre les deux parties. La durée de la relation est le critère le plus important. La relation doit également être régulière, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas avoir été interrompue (trop souvent ou trop longtemps). La relation doit enfin être significative et représenter un flux d’affaires sérieux entre les parties, en volume ou en valeur.

    (b) Le critère subjectif se concentre principalement sur la croyance légitime de la victime de la rupture dans la continuation du contrat / de la relation qui est basée sur des éléments factuels tels que les demandes d’investissement, les budgets sur plusieurs années, etc. En revanche, c’est sur la base de la constatation d’un manque de croyance légitime dans un avenir proche que la partie qui rompt la relation peut prouver l’absence de caractère stable lorsqu’elle a par exemple recouru, à plusieurs reprises, à un appel d’offres (sauf s’il s’agit d’une ruse).

    Anticiper une réclamation pour rupture brutale

    (a) La rupture peut être totale ou partielle

    La rupture totale se matérialise par un arrêt complet des relations, par exemple, la fin du contrat, l’arrêt de l’envoi de commandes par l’acheteur ou l’enregistrement de commandes par le fournisseur.

    La Cour de cassation a récemment rappelé qu’une baisse significative des ventes avec un partenaire doit être considérée comme une rupture partielle de la relation (16 février 2022, n° 20-18.844, cité ci-dessus). Mais la situation la plus compliquée à gérer est la rupture partielle déduite d’une modification d’éléments qui impacte partiellement (mais substantiellement) la relation mais ne la réduit pas à néant (par exemple : une augmentation ou une diminution des prix, un changement des conditions de paiement ou de livraison).

    (b) La rupture doit être soumise à un préavis écrit et raisonnable

    Le préavis doit être notifié par écrit. L’absence de préavis écrit constitue déjà une rupture en soi. La notification doit clairement refléter la volonté d’une partie de rompre la relation en tout ou en partie. La notification doit également indiquer la date à laquelle la relation prendra fin.

    Ainsi, une ambiguïté sur la période de préavis (par exemple si la résiliation d’un accord est notifiée, tout en proposant de maintenir certains prix et conditions de paiement) est considérée comme un préavis insuffisant (Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676).

    Les parties doivent distinguer entre la lettre de mise en demeure pour manquement et la notification subséquente de la rupture avec mise en demeure (le cas échéant). Pendant la période de préavis, les parties doivent se conformer pleinement à toutes leurs obligations contractuelles.

    Ce principe s’applique également aux contrats de distribution soumis à des règles françaises spécifiques imposant des obligations de négociation annuelles ou pluriannuelles. En effet, la Cour de cassation a jugé que « lorsque les conditions de la relation commerciale établie entre les parties sont soumises à une négociation annuelle, les modifications apportées pendant la période de préavis qui ne sont pas d’une importance telle qu’elles en compromettent son efficacité ne constituent pas une rupture brutale de cette relation » (Cass. com., 7 décembre 2022, n° 19-22.538).

    Cependant, le fait de ne pas mentionner les raisons pour lesquelles la relation commerciale est rompue n’est pas une faute ou un manquement à la relation. En effet, les tribunaux français considèrent que « le fait que le motif invoqué pour mettre fin à la relation commerciale soit faux n’empêche nullement la partie de mettre fin à la relation commerciale » (Cour d’appel de Versailles, 10 juin 1999).

    La durée du préavis à respecter n’est pas définie par la loi française qui n’a pas établi de règle précise jusqu’à la réforme de 2019. Bien que plusieurs critères soient énoncés par la jurisprudence, le critère le plus important est la durée de la relation. Les juges prennent également en compte la part du chiffre d’affaires réalisé par la victime, l’existence ou non d’une exclusivité territoriale, la nature des produits et le secteur d’activité, l’importance des investissements réalisés par la victime notamment pour la relation en question et enfin l’état de dépendance économique. La dépendance économique est définie comme l’impossibilité pour une entreprise d’avoir une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a établies avec une autre entreprise. La jurisprudence considère cela comme un facteur aggravant justifiant un préavis de rupture plus long.

    Le délai de préavis minimum doit être notifié au moment de la notification de la rupture. Par conséquent, les événements qui affectent la victime après la notification, tant positivement (conclusion d’un nouveau contrat) que négativement (perte d’un autre client), ne seront pas pris en compte par le juge lors de l’évaluation de la « brutalité » de la rupture.

    La durée du préavis donné par les juges est très variable. L’appréciation du préavis se fait au cas par cas. Il est très difficile de donner une règle d’or même si grosso modo pour chaque année de relation un mois de préavis peut être dû (à moduler à la hausse ou à la baisse en fonction des autres critères de la relation). À titre d’illustration, on peut citer quelques jurisprudences :

    • Cour d’appel de Paris, le 9 février 2022 : relation de 16 ans avec un préavis de 15 mois ;
    • Cour d’appel de Paris, le 20 janvier 2022 : relation de 12 ans avec un préavis de 8 mois ;
    • Cour d’appel de Paris, le 25 octobre 2022 : relation de 16 ans avec un préavis de 18 mois ;
    • Cour d’appel de Paris, le 23 février 2022 : relation de 17 ans avec un préavis de 11 mois ;
    • Cour d’appel de Paris, le 21 septembre 2022 : relation de 5 ans avec un préavis de 14 mois.

    Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019 qui limite à 18 mois maximum la durée du préavis raisonnable, si le préavis accordé par une partie est de 18 mois, elle ne peut être tenue responsable d’une rupture brutale. Mais une grande partie du contentieux reste incertaine car seules les relations d’une longévité exceptionnelle ou particulièrement sensibles conduisaient, avant 2019, à l’attribution d’un préavis supérieur à 18 mois.

    Les juges ne sont pas liés par les préavis contractuels stipulés dans le contrat mais si l’auteur de la rupture viole également les conditions de rupture prévues par le contrat, la victime peut rechercher la responsabilité de l’auteur tant sur la base de la rupture brutale que sur le fondement de la violation d’une obligation contractuelle.

    Cas où la rupture brutale est écartée

    La loi prévoit deux cas et la jurisprudence semble en avoir imposé d’autres.

    (a) Les deux exceptions légales sont la force majeure (très rarement consacrée par les tribunaux) et la faute de la victime de la rupture, la jurisprudence ayant ajouté qu’il doit s’agir d’une violation grave d’un engagement contractuel ou d’une disposition légale (comme le non-respect d’une exclusivité, d’une clause de non-concurrence, de confidentialité ou de changement de contrôle, ou le non-paiement de montants dus contractuellement).

    Les juges ne se considèrent pas liés par la définition de la faute grave prévue par les parties. En tout état de cause, la partie qui résilie pour faute grave doit clairement le notifier dans sa lettre de résiliation. La faute grave entraîne un défaut de préavis donc si la partie qui résilie allègue une faute grave mais accorde un préavis, quel qu’il soit, les juges peuvent conclure que la faute n’était pas suffisamment grave. Cependant, la Cour de cassation a pu considérer que « même en cas de faute grave justifiant la rupture immédiate de la relation commerciale, l’autre partie reste libre de donner à l’autre partie un préavis » (Cass. Com., 14 octobre 2020, n°18-22.119).

    La gravité de la faute doit être motivée par les juges dans leurs décisions. Dès lors, constater que le contrat a été rompu après deux mises en demeure n’est pas suffisant (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-18.844).

    (b) Ces dernières années, la jurisprudence a ajouté d’autres cas d’exonération de responsabilité. C’est le cas lorsque la rupture est la conséquence d’une cause extérieure à l’auteur de la rupture, telle que la crise économique, la perte de ses propres clients ou fournisseurs, en amont ou en aval.

    Par exemple, en 2021, la Cour de cassation a jugé que « le partenaire commercial n’a pas droit à une relation inchangée et ne peut refuser toute adaptation requise par les changements économiques » (Cass. com., 01 décembre 2021, n°20-19.113). En effet, pour être imputable à un acteur économique, la rupture doit être libre et délibérée ce qui n’est pas le cas si la rupture est due à une situation économique.

    En revanche, l’ajout d’une clause d’exonération de responsabilité dans un contrat visant à renoncer à échapper aux sanctions de l’article L. 442-1.II est sans conséquence sur l’appréciation du juge.

    Les juges ont également exclu la rupture brutale dans l’hypothèse de la fin de la première période d’un contrat à durée déterminée, quelle que soit sa durée : le premier renouvellement d’un contrat constitue un événement prévisible pour la victime de la rupture ce qui exclut la notion même de brutalité mais dès lors que le contrat a été renouvelé au moins une fois, les juges peuvent ensuite caractériser la croyance légitime de la victime en un nouveau renouvellement tacite.

    Indemnisation en cas de rupture brutale

    Les juges n’indemnisent que les conséquences préjudiciables de la brutalité même de la rupture mais n’indemnisent pas, du moins dans le cadre de l’article L442-1.II, les conséquences de la rupture elle-même.

    La règle de base est très simple : il est nécessaire de déterminer la durée du préavis qui aurait dû être accordé, de laquelle on déduit le préavis réellement accordé. Ce préavis net est multiplié par la marge mensuelle brute moyenne de la victime ou plus souvent la « marge sur coûts variables » (i.e. : le chiffre d’affaires moins les coûts disparaissant avec l’inexécution du contrat/de la relation). Le défendeur ne doit pas hésiter à demander les preuves comptables complètes en particulier pour identifier les taux de marge (inférieurs) ou même une expertise judiciaire sur ces éléments comptables. En général, l’assiette de la marge mensuelle moyenne est constituée des 24 ou 36 derniers mois.

    L’indemnisation calculée sur la marge moyenne est, en général, exclusive de toute autre indemnité. Cependant, la victime peut prouver qu’elle a subi d’autres pertes consécutives à la brutalité de la rupture, telles que les licenciements directement causés par cette brutalité ou la dépréciation des investissements récemment réalisés par la victime.

    Quelques conseils pratiques pour anticiper la rupture brutale

    Bien que le régime juridique reste ambigu et la jurisprudence terriblement casuistique, ce qui empêche de dégager des lignes directrices solides, voici quelques conseils pratiques lorsqu’une entreprise envisage de mettre fin à une relation/contrat :

    • dans le cas d’un contrat à durée déterminée renouvelable par tacite reconduction, la notification du non-renouvellement doit être anticipée bien avant le début du préavis contractuel afin d’éviter de se retrouver dans une situation où il est nécessaire de choisir entre ne pas renouveler le contrat avec un préavis insuffisant ou accepter de voir le contrat renouvelé lui-même pour une nouvelle période ;
    • les équipes commerciales doivent être sensibilisées au risque de rupture brutale partielle lorsqu’elles modifient trop radicalement les conditions d’exécution d’une relation/contrat commercial ;
    • dans certains cas, il peut être utile d’envoyer un préavis de rupture avec une « proposition de préavis » afin de tenter de valider ce préavis avec l’autre partie ;
    • il peut également être utile, dans certaines relations, de notifier la fin de la relation avec des durées de préavis différentes en fonction de la nature des lignes de produits ;
    • Enfin, le meilleur moyen est de conclure un protocole de fin de relation fixant la durée du préavis ainsi que, le cas échéant, la baisse progressive des commandes, le tout dans le cadre d’un accord transactionnel par lequel les parties renoncent définitivement à toute réclamation y compris en cas de rupture brutale.

    Le régime de la rupture brutale doit être pris en considération lors de l’entrée dans la phase finale d’une relation de longue durée : la manière dont le contrat (ou la relation de fait) est résilié doit être soigneusement planifiée afin de gérer le risque de causer des dommages au cocontractant et d’être poursuivi en réparation.

    Devant l’importance du marché de l’influence (plus de 21 milliards d’euros en 2023) qui touche aujourd’hui tous les secteurs, et dans un souci de transparence et de protection des consommateurs, la France a, avec la loi du 9 juin 2023, proposé la première réglementation au monde encadrant les activités des influenceurs, avec pour objectif de définir et de réguler les activités des influenceurs sur les réseaux sociaux.

    Mais les influenceurs sont soumis à de multiples obligations résultant de diverses sources qui appellent à la vigilance la plus grande, tant lors la rédaction des contrats d’influence (entre influenceurs et agences, ou entre influenceurs et annonceurs), que dans le comportement qu’ils doivent adopter sur les réseaux sociaux ou sur les plateformes en ligne. Une vigilance d’autant plus accrue que les réglementations existantes ne couvrent pas le cœur de l’activité des influenceurs, à savoir leur statut et leur rémunération, qui restent soumises à un flou juridique mettant en risque les annonceurs, alors que les contrôles des autorités administratives s’intensifient.

    Points clés à retenir

    • L’activité des influenceurs est soumise à de nombreuses réglementations, dont la loi du 9 juin 2023.
    • Cette loi n’encadre pas seulement la rédaction des contrats d’influence, mais également le comportement de l’influenceur en vue d’une meilleure transparence auprès des consommateurs.
    • Tout influenceur dont l’audience est française est concerné par les dispositions du de la loi du 9 juin 2023, même s’il n’est pas présent physiquement sur le territoire français.
    • Tant la loi du 9 juin 2023, que le « Digital Services Act », que le projet de loi sur la « fast fashion » prévoient une responsabilité croissante des différents acteurs du secteur de l’influence commerciale, et notamment des influenceurs et des plateformes en ligne.
    • Malgré une accumulation de réglementations, le statut et la rémunération de l’influenceur restent des points non traités qui appellent à une attention particulière des annonceurs qui contractualisent avec des influenceurs.

     

    La loi du 9 juin 2023 encadrant l’activité d’influenceur  

    La définition des métiers de l’influence

    La loi du 9 juin 2023 apporte deux définitions essentielles aux activités de l’influence:

    • Les influenceurs, définis comme des « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique ».
    • L’activité d’agent d’influenceur est définie comme « celle qui consiste à représenter, à titre onéreux », l’influenceur ou un éventuel mandataire « dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque » (article 7). L’agent d’influenceur doit prendre « les mesures nécessaires pour garantir la défense des intérêts des personnes qu’ils représentent, pour éviter les situations de conflit d’intérêts et pour garantir la conformité de leur activité » à la loi du 9 juin 2023.

    Les obligations auxquelles sont soumis les messages commerciaux créés par l’influenceur

    La loi prévoit des obligations auxquelles sont soumis les influenceurs dans le cadre de leurs publications:

    • Mentions obligatoires: Lors de la création de contenu, la loi soumet l’influenceur à une obligation d’information vis-à-vis du consommateur, dans un objectif de transparence vis-à-vis de leur audience. La loi contraint ainsi les influenceurs à indiquer, de manière claire, lisible et identifiable sur l’image ou sur la vidéo de l’influenceur, quel que soit son format et durant l’intégralité du visionnage (selon modalités à définir par décret):
      – la mention « publicité » ou « collaboration commerciale ». La violation de cette obligation constitue une pratique commerciale trompeuse passible de deux d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende (article 5 de la loi du 9 juin 2023).
      – la mention d’« images retouchées» (modification par procédés de traitement d’image visant à affiner ou épaissir la silhouette ou à modifier l’apparence du visage)  ou d’ « images virtuelles » (images créées par une intelligence artificielle). A défaut, l’influenceur s’expose à une peine d’un an d’emprisonnement et à 4.500 euros d’amende (article 5 de la loi du 9 juin 2023)
    • Promotions interdites ou réglementées : La loi rappelle certaines interdictions soumises à sanctions pénales et administratives, issues du droit français sur la promotion directe ou indirecte de certaines catégories de produits et services, sous peine de sanctions pénales ou administratives. Est ainsi concernée la promotion de produits et services:
      – de santé: chirurgie, médecine esthétique, prescriptions thérapeutiques, et produits de nicotine;
      – liés aux animaux non-domestiques, sauf si elle concerne un établissement autorisé à les détenir;
      – financiers: les contrats, produits et services financiers;
      – liés au sport : les abonnements à des conseils ou à des pronostics sportifs;
      – liés aux cryptoactifs : s’ils ne sont pas issus d’acteurs enregistrés ou n’ont pas reçu d’agrément de l’AMF;
      – de jeux d’argent et de hasard : leur promotion interdite pour les moins de 18 ans, et est réglementée par la loi;
      – de formation professionnelle : leur promotion n’est pas interdite mais réglementée.

    La responsabilisation du comportement des influenceurs

    La loi responsabilise également les influenceurs dès la contractualisation de leurs relations et lorsqu’ils agissent en tant que vendeurs :

    • Encadrement des contrats d’influence commerciale : la loi impose, à peine de nullité, à partir d’un certain seuil de rémunération de l’influenceur (défini par décret), la formalisation par écrit du contrat entre l’annonceur et l’influenceur, mais aussi le cas échéant, entre l’agent de l’influenceur, et la stipulation obligatoire de certaines clauses (rémunération, description de la mission, etc.).
    • Responsabilité de l’influenceur en tant que cybervendeur : L’influenceur qui pratique le drop shipping (commercialisation de produits par l’influenceur sans prise en charge leur livraison, réalisée par le fournisseur) doit fournir à l’acheteur toutes les informations en langue française prévues par l’article L. 221-5 code de la consommation sur le produit, telles que, outre sa disponibilité et sa licéité (c’est-à-dire, la garantie que le produit n’est pas contrefaisant), la garantie applicable aux produits et l’identité du fournisseur. Mais en sus, les influenceurs devront garantir la bonne livraison et réception des produits, et en cas de défaut, indemniser l’acheteur. Les influenceurs sont enfin (logiquement) soumis aux obligations relatives aux pratiques commerciales trompeuses (pour plus d’information, voir La DGCCRF explique le dropshipping).

      

    La responsabilisation d’autres acteurs de l’écosystème de l’influence commerciale

    La loi prévoit la responsabilité solidaire de l’annonceur, l’influenceur ou le cas échéant, de l’agent d’influenceur pour les dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale – permettant à la victime du dommage d’exercer son action à l’encontre de la personne la plus solvable.

    En outre, la loi introduit une responsabilisation des plateformes en ligne en intégrant en partie le règlement européen 2022/2065 sur les services numériques (dit « DSA ») du 19 octobre 2022.

     

    La règlementation de l’influenceur international

    Les influenceurs établis en dehors de l’Union Européenne (de la Suisse et de l’EEE) qui promeuvent des produits ou services à destination d’un public français doivent souscrire, auprès d’un assureur établi dans l’Union européenne, une assurance responsabilité professionnelle et désigner une personne morale ou physique assurant « une forme de représentation » (SIC) sur le territoire de l’Union Européenne. Ce représentant (dont le régime n’est pas très clair) est rémunéré pour représenter l’influenceur auprès des autorités administratives et judiciaires et pour assurer la conformité de l’activité de l’influenceur à la loi du 9 juin 2023.

    En outre, selon la loi du 9 juin 2023, lorsque le contrat liant l’influenceur (ou son agence), a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d’influence commerciale par voie électronique « visant notamment un public établi sur le territoire français » (SIC), ce contrat devrait être soumis – exclusivement – au droit français (notamment au code de la consommation, au code de la propriété intellectuelle et à la loi du 9 06 23). Selon cette loi, l’absence d’une telle stipulation serait sanctionnée par la nullité du contrat. La loi du 9 juin 2023 semble être ainsi érigée en loi de police de nature à écarter le choix d’une loi étrangère.

    Mais la légitimité (quid du respect de la définition de loi de police posée par le règlement Rome I ?) et l’efficacité (quid si le contrat stipule une loi étrangère et une compétence juridictionnelle étrangère ?) d’une telle disposition légale peuvent être questionnées notamment en raison de sa rédaction imprécise et générale. En fait, ce serait plus l’activité déployée par l’influenceur « étranger » auprès de sa communauté en France qui devrait être appréhendée par les lois de police françaises, et moins le contenu du contrat conclu avec l’annonceur (qui lui-même pourrait aussi être étranger, d’ailleurs).

     

    Les autres réglementations encadrant l’activité d’influenceurs

    La réglementation européenne

    Le DSA (susvisé) responsabilise davantage les influenceurs, car outre le mécanisme de signalement imposé aux plateformes et permettant de signaler un contenu illicite (et ainsi de repérer un influenceur défaillant), les plateformes doivent s’assurer (et feront donc peser cette responsabilité sur l’influenceur) de l’identification des communications commerciales et d’obligations de transparence spécifiques à l’égard des consommateurs.

    La «soft law»

    Dès 2015, l’Autorité de Régulation de la Publicité (« ARPP ») avait émis des recommandations sur les bonnes pratiques en matière de publicité digitale. Dans la même veine, en mars 2023, le ministère de l’Économie a publié un « guide de bonne conduite » à l’attention des influenceurs et des créateurs de contenu. En 2023, la Commission européenne a lancé une plateforme d’informations juridiques pour les influenceurs. Bien que non contraignantes, ces règles, qui s’ajoutent aux réglementations existantes, sont des repères tant pour les acteurs des métiers de l’influence, que pour les juridictions et autorités administratives.

    Le statut particulier de l’enfant influenceur

     La loi du 19 octobre 2020, visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants sur les plateformes en ligne, ouvre notamment la possibilité pour les enfants influenceurs d’être reconnus en tant que travailleurs salariés. Cette loi ne visait néanmoins que les plateformes de partage de vidéos. L’article 2 de la loi du 9 juin 2023 a étendu les dispositions sur le travail des enfants influenceurs introduites par la loi de 2020 à toutes les plateformes en ligne. Enfin, une récente loi visant à garantir le respect du droit à l’image des enfants a été publiée le 19 février 2024, a introduit un principe de responsabilité conjointe des deux parents dans la protection du droit à l’image du mineur.

    Le statut et la rémunération des influenceurs: l’incertitude persiste

    Malgré la diversité des réglementations applicables aux influenceurs, aucune ne traite spécialement de leur statut et de leur rémunération.

    Le statut de l’influenceur

    A défaut de réglementation encadrant le statut de l’influenceur, un flou juridique persiste consistant à déterminer, selon les missions qui sont contractuellement confiées à l’influenceur, si ce dernier doit être considéré comme un prestataire indépendant, ou comme un salarié (comme c’est le cas pour – pour partie- les mannequins ou les artistes), voire comme un mandataire de la marque (agent commercial).

    Des missions qui sont confiées à l’influenceur découlent en effet la nature du contrat et le régime de sécurité sociale applicable :

    • En cas de contrat de travail, l’influenceur devra relever du régime général des salariés et assimilés sur le fondement des articles L. 311-2 ou 311-3 du Code de sécurité sociale.
    • En cas de contrat de prestation de service, l’influenceur relèvera du régime des travailleurs indépendants.

     

    C’est généralement de l’existence d’un lien de subordination entre l’annonceur et l’influenceur qui induit la qualification de contrat de travail. La relation de subordination est généralement caractérisée lorsque l’employeur donne des ordres et des directives, qu’il a le pouvoir de contrôler et de sanctionner. Mais certaines activités sont soumises (pour partie) à une présomption de contrat de travail ; c’est le cas du contrat d’artiste en vertu de l’article L. 7121-3 du Code du travail, et du contrat de mannequin en vertu de l’article L. 7123-2 du Code du travail.

     

    La rémunération de l’influenceur

    L’influenceur peut être rémunéré en numéraire (forfaitaire ou proportionnelle) et/ou en nature (par exemple: remise d’un produit de la marque, invitations à des évènements privés ou publics, prises en charge de frais de voyage etc.). La rémunération de l’influenceur doit être indiquée dans le contrat d’influence et est directement impactée par le statut de l’influenceur puisque certaines obligations (salaire minimum ; paiement de charges sociales…) s’appliquent s’agissant du contrat de travail.

    Enfin, la rémunération (au titre des services de l’influenceur) doit être distinguée de celle de la cession de ses droits d’auteur ou de son droit à l’image faisant l’objet d’une rémunération distincte en contrepartie des droits d’exploitation cédés.

    L’influenceur … en ligne de mire

     

    La loi du 9 juin 2023 dote la DGCCRF de nouveaux pouvoirs d’injonction (avec astreinte renforcée). Cela vient en sus de la création récente d’une « brigade de l’influence commerciale », créée au sein de la DGCCRF, et chargée de surveiller les réseaux sociaux et de répondre aux signalements reçus sur Signal Conso. La loi prévoit des peines d’amendes et la possibilité de bloquer des contenus.

     

    Dès août 2023, la DGCCRF a mis en demeure plusieurs influenceurs de se conformer aux nouvelles règlementations en vigueur sur l’influence commerciale et leur a imposé de publier sur leurs propres réseaux sociaux un message dévoilant publiquement leur condamnation pour absence de conformité aux nouvelles dispositions relatives à la transparence due aux consommateurs, lourde sanction pour des acteurs dont l’activité repose sur la notoriété (Enquête de la DGCCRF sur les pratiques commerciales des influenceurs).

    La Commission européenne et les autorités nationales de protection des consommateurs de 22 États membres, de la Norvège et de l’Islande ont publié, le 14 février 2024, les résultats d’une analyse menée sur 570 influenceurs (opération dite « coup de balai » de 2023 sur les influenceurs) : un seul influenceur sur cinq présentait systématiquement son contenu commercial comme étant de la publicité.

    Face aux préoccupations écologiques, éthiques et qualitatives liées à la « fast fashion », une proposition de loi visant à interdire la publicité pour les marques de fast fashion, en ce compris la publicité effectuée par les influenceurs (Proposition de loi visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile) a été adoptée par l’Assemblée nationale en 1ère lecture le 14 mars 2024.

    La loi du 9 juin 2023 a fait l’objet de critiques de la Commission européenne, considérant que la loi contreviendrait à certains principes prévus par le droit de l’Union européenne, notamment le principe du « pays d’origine » selon lequel l’entreprise qui fournit un service dans d’autres pays de l’Union européenne est soumise exclusivement au droit de son pays d’établissement (principe initialement prévu par la Directive e-commerce du 8 juin 2000 et repris dans le DSA). Certaines de ses dispositions, notamment celles concernant l’application de la loi française à des influenceurs étrangers, pourraient donc faire l’objet de modifications prochaines – bienvenues.

    Summary

    To avoid disputes with important suppliers, it is advisable to plan purchases over the medium and long term and not operate solely on the basis of orders and order confirmations. Planning makes it possible to agree on the duration of the ‘supply agreement, minimum volumes of products to be delivered and delivery schedules, prices, and the conditions under which prices can be varied over time.
    The use of a framework purchase agreement can help avoid future uncertainties and allows various options to be used to manage commodity price fluctuations depending on the type of products , such as automatic price indexing or agreement to renegotiate in the event of commodity fluctuations beyond a certain set tolerance period.

    I read in a press release: “These days, the glass industry is sending wine companies new unilateral contract amendments with price changes of 20%…”

    What can one do to avoid the imposition of price increases by suppliers? 

    • Know your rights and act in an informed manner
    • Plan and organise your supply chain

    Does my supplier have the right to increase prices?

    If contracts have already been concluded, e.g., orders have already been confirmed by the supplier, the answer is often no.

    It is not legitimate to request a price change. It is much less legitimate to communicate it unilaterally, with the threat of cancelling the order or not delivering the goods if the request is not granted.

    What if he tells me it is force majeure?

    That’s wrong: increased costs are not a force majeure but rather an unforeseen excessive onerousness, which hardly happens.

    What if the supplier canceled the order, unilaterally increased the price, or did not deliver the goods?

    He would be in breach of contract and liable to pay damages for violating his contractual obligations.

    How can one avoid a tug-of-war with suppliers?

    The tools are there. You have to know them and use them.

    It is necessary to plan purchases in the medium term, agreeing with suppliers on a schedule in which are set out:

    • the quantities of products to be ordered
    • the delivery terms
    • the durationof the agreement
    • the pricesof the products or raw materials
    • the conditions under which prices can be varied

    There is a very effective instrument to do so: a framework purchase agreement.

    Using a framework purchase agreement, the parties negotiate the above elements, which will be valid for the agreed period.

    Once the agreement is concluded, product orders will follow, governed by the framework agreement, without the need to renegotiate the content of individual deliveries each time.

    For an in-depth discussion of this contract, see this article.

    • “Yes, but my suppliers will never sign it!”

    Why not? Ask them to explain the reason.

    This type of agreement is in the interest of both parties. It allows planning future orders and grants certainty as to whether, when, and how much the parties can change the price.

    In contrast, acting without written agreements forces the parties to operate in an environment of uncertainty. Suppliers can request price increases from one day to the next and refuse supply if the changes are not accepted.

    How are price changes for future supplies regulated?

    Depending on the type of products or services and the raw materials or energy relevant in determining the final price, there are several possibilities.

    • The first option is to index the price automatically. E.g., if the cost of a barrel of Brent oil increases/decreases by 10%, the party concerned is entitled to request a corresponding adjustment of the product’s price in all orders placed as of the following week.
    • An alternative is to provide for a price renegotiation in the event of a fluctuation of the reference commodity. E.g., suppose the LME Aluminium index of the London Stock Exchange increases above a certain threshold. In that case, the interested party may request a price renegotiationfor orders in the period following the increase.

    What if the parties do not agree on new prices?

    It is possible to terminate the contract or refer the price determination to a third party, who would act as arbitrator and set the new prices for future orders.

    Summary

    The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

    The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

    What I am talking about in this article:

    • What is the supply framework agreement?
    • What is the function of the supply framework agreement?
    • The difference with the general conditions of sale or purchase
    • When to enter a purchase framework agreement?
    • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
    • The content of the supply framework agreement
    • Price revision clause and hardship
    • Delivery terms in the supply framework agreement
    • The Force Majeure clause in international sales contracts
    • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

    What is a framework supply agreement?

    It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

    It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

    After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

    Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

    What is the function of the framework supply agreement?

    It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

    In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

    By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

    This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

    What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

    Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

    The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

    The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

    When is it important to conclude a purchase framework agreement?

    It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

    The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

    Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

    When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

    This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

    Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

    What is the content of the supply framework agreement?

    There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

    Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

    The most important clauses are:

    • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
    • the minimum/maximum volume of supplies
    • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
    • the schedule of supplies
    • the delivery times
    • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
    • impediments to performance (Force Majeure)
    • cases of Hardship
    • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
    • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
    • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

    How to handle price revision in a supply contract?

    A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

    In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

    To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

    How to manage delivery terms in a supply agreement?

    Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

    The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

    A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

    If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

    The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

    Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

    The Force Majeure clause in international sales contracts

    A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

    The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

    If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

    Applicable law and dispute resolution clauses

    Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

    The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

    In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

    Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

    A case recently decided by the Italian Supreme Court clarifies what the risks are for those who sell their products abroad without having paid adequate attention to the legal part of the contract (Order, Sec. 2, No. 36144 of 2022, published 12/12/2022).

    Why it’s important: in contracts, care must be taken not only with what is written, but also with what is not written, otherwise there is a risk that implied warranties of merchantability will apply, which may make the product unsuitable for use, even if it conforms to the technical specifications agreed upon in the contract.

    The international sales contract and the first instance decision

    A German company had sued an Italian company in Italy (Court of Chieti) to have it ordered to pay the sales price of two invoices for supplies of goods (steel).

    The Italian purchasing company had defended itself by claiming that the two invoices had been deliberately not paid, due to the non-conformity of three previous deliveries by the same German seller. It then counterclaimed for a finding of defects and a reduction in the price, to be set off against the other party’s claim, as well as damages.

    In the first instance, the Court of Chieti had partially granted both the German seller’s demand for payment (for about half of the claim) and the buyer’s counterclaim.

    The court-appointed technical expertise had found that the steel supplied by the seller, while conforming to the agreed data sheet, had a very low silicon value compared to the values at other manufacturers’ steel; however, the trial judge ruled out this as a genuine defect.

    The judgment of appeal

    The Court of Appeals of L’Aquila, appealed to the second instance by the buyer, had reached a different conclusion than the Court of First Instance, significantly reducing the amount owed by the Italian buyer, for the following reasons:

    • the regime of « implied warranties » under Article 35 of the Vienna Convention on the International Sale of Goods of 11.4.80 (« CISG, » ratified in both Italy and Germany) applied, as the companies had business headquarters in two different countries, both of which were parties to the Convention;
    • in particular, the chemical composition of the steel supplied by the seller, while not constituting a « defect » in the product (i.e., an anomaly or imperfection) was nonetheless to be considered a « lack of conformity » within the meaning of Articles 35(2)(a) and 36(1) of the CISG, as it rendered the steel unsuitable for the use for which goods of the same kind would ordinarily serve (also known as « warranty of merchantability »).

    The ruling of the Supreme Court

    The German seller then appealed to the Supreme Court against the Court of Appeals’ ruling, stating in summary that, according to the CISG, the conformity or non-conformity of the goods must be assessed against what was agreed upon in the contract between the parties; and that the « warranty of merchantability » should apply only in the absence of a precise agreement of the parties on the characteristics that the product must have.

    However, the seller’s defense continued, in this case the Italian buyer had sent a data sheet including a summary table of the various chemical elements, where it was stated that silicon should be present in a percentage not exceeding 0.45, but no minimum percentage was indicated.

    So, the fact that the percentage of silicon was significantly lower than that found on average in steel from other suppliers could not be considered a conformity defect, since, at the contract negotiation stage, the parties exchanging the data sheet had expressly agreed only on the maximum values, thus not considering the minimum values relevant to conformity.

    The Supreme Court, however, disagreed with this reasoning and essentially upheld the Court of Appeals’ ruling, rejecting the German seller’s appeal.

    The Court recalled that, according to Article 35 first paragraph of the CISG, the seller must deliver goods whose quantity, quality and kind correspond to those stipulated in the contract and whose packaging and wrapping correspond to those stipulated in the contract; and that, for the second paragraph, « unless the parties agree otherwise, goods are in conformity with the contract only if: a) they are suitable for the uses for which goods of the same kind would ordinarily serve. »

    Other guarantees are enumerated in paragraphs (b) to (d) of the same standard[1] . They are commonly referred to collectively as « implied warranties. »

    The Court noted that the warranties in question, including the one of « merchantability » just referred to, do not stand subordinate or subsidiary to contractual covenants; on the contrary, they apply unless expressly excluded by the parties.

    It follows that, according to the Supreme Court, any intention of the parties to a sales contract to disapply the warranty of merchantability must « result from a specific provision agreed upon by the parties.« 

    In the present case, although the data sheet that was part of the contractual agreements was analytical and had included among the chemical characteristics of the material the percentage of silicon, the fact that only a maximum percentage was indicated and not also the minimum percentage was not sufficient to exclude the fact that, by virtue of the « implied guarantee » of marketability, the minimum percentage should in any case conform to the average percentage of similar products existing on the market.

    Since the « warranty of merchantability » had not been expressly excluded between the parties by a specific contractual clause, the conformity of the goods to the contract still had to be evaluated in consideration of this implied warranty as well.

    Conclusions

    What should businesses that sell abroad keep in mind?

    • In contracts for the sale of goods between companies based in two different countries, the CISG automatically applies in many cases, in preference to the domestic law of either the seller’s country or the buyer’s country.
    • The CISG contains very important rules for the relationship between sellers and buyers, on warranties of conformity of goods with the contract and buyer’s remedies for breach of warranties.
    • One can modify or even exclude these rules by drafting appropriate contracts or general conditions in writing.
    • Parties may agree not to apply all or some of the « implied warranties » (possibly replacing them with contractual warranties) just as they may exclude certain remedies (e.g., exclude or limit liability for damages, within certain limits). However, they must do so in clear and explicit clauses.
    • For the « warranty of merchantability » not to apply, according to the reasoning of the Italian Supreme Court, it is not enough not to mention it in the contract.
    • It is not sufficient to attach an analytical description of the characteristics of the goods to the contract to exclude certain characteristics not mentioned but nevertheless present in similar products of other manufacturers, which can be used as a parameter for the conformity of the goods.
    • Instead, it is necessary to include a clause in the contract expressly excluding this type of guarantee.

    In other words, in contracts, one must pay attention not only to what is written but also to what is not written.

    This case once again demonstrates the importance of drafting a proper and complete contract not only from a commercial, technical, and financial point of view but also from a legal point of view, using the expertise of a lawyer experienced in international commercial contracts.

    Finally, it is important not to overlook applicable law and jurisdiction clauses. These aspects are unfortunately often overlooked, even in high-value negotiations, considering these clauses unimportant or even blocking for negotiation, only to regret them when litigation arises or even threatened. See an in-depth discussion here.

    Many people think that the non-disclosure agreement (NDA) is the one and only necessary precaution in a negotiation. This is wrong, because this agreement only refers to a facet of the business relationship that the parties want to discuss or manage.

    Why is it important

    The function of the NDA is to maintain the confidentiality of certain information that the parties intend to exchange and to prevent it from being used for purposes on which the parties did not agree. However, many aspects of the negotiation are not regulated in the NDA.

    The main issues that the parties should agree on in writing are the following:

    • why do the parties want to exchange information?
    • what is the ultimate scope to be achieved?
    • on what general points do the parties already agree?
    • how long will negotiations last?
    • who will participate in the negotiations, and with what powers?
    • what documents and information will be shared?
    • are there any exclusivity and/or non-compete obligations during and after the negotiation?
    • what law applies to the negotiations and how are potential disputes resolved?

    If these questions are not answered, it is likely that misunderstandings and disputes will arise over time, especially in lengthy and complex negotiations with foreign counterparts.

    How to proceed?

    • It is advisable that the above agreements be set down in a Letter of Intent (« LoI ») or Memorandum of Understanding (« MoU »). These are preliminary agreements whose function is determining the scope of future negotiations, the timetable, and the rules to be observed during and after the negotiations.

    Common objection

    « These are non-binding contracts, so what is the point of using them if the parties are free not to comply?

    • Some covenants may be binding (exclusivity during negotiation, non-competition, dispute settlement agreements), and some may not (with the freedom to conclude or not to conclude the agreement).
    • In any case, agreeing on the negotiating roadmap is an advantage over operating without having set the negotiating guidelines.

    What happens if no agreement is reached?

    • The MoU usually expressly provides for each party to be free not to finalize the negotiation as long as that party behaves, keeps acting in good faith during the negotiations and preserves the other party’s rights.
    • It should be noted that in case of early or unjustified termination of the negotiations by one of the parties, the other party may be entitled to damages (so-called pre-contractual liability) if the agreement and/or the law applicable to the contract so provide.

    Then, when should a non-disclosure agreement be concluded?

    • It can be executed at the same time as the MoU / LoI or immediately afterwards so that the specification of confidential information, the way it is used, the duration of confidentiality obligations, etc. are defined in a way that is consistent with the project the parties have agreed upon.

    For more information on the content of confidentiality agreements, see this article.

    Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

    Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

    Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

    En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

    Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

    La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

    L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

    L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

    La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

    Le protocole sur le commerce des marchandises

    Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

    La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

    Le protocole sur le commerce des services

    Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

    Le protocole sur le règlement des différends

    Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

    Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

    La mise en œuvre de l’AfCFTA

    En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

    Éléments constitutifs de l’AfCFTA

    Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

    Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

    Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

    • la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
    • la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
    • l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
    • la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

    Perspectives de l’AfCFTA

    L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

    Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

    Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

    Le Legalmondo African Desk

    Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

    Nous pouvons également soutenir les entreprises étrangères dans les pays africains où nous ne sommes pas directement représentés par un bureau, par le biais de notre réseau de partenaires locaux.

    Comment cela fonctionne

    • Nous organisons une rencontre (en personne ou en ligne) avec l’un de nos experts afin de comprendre les besoins du client.
    • Une fois que nous avons commencé à travailler ensemble, nous accompagnons le client avec un avocat dans toutes ses affaires juridiques (cas individuels ou assistance juridique continue).

    Contactez-nous pour en savoir plus.

    Résumé

    Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

    Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

    Ce dont je parle dans cet article:

    • La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
    • La forme du contrat de distribution et sa conclusion
    • Le contrat de vente international en Chine
    • Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
    • Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
    • L’accord de non-concurrence
    • Distribution omnicanale
    • Protéger la propriété intellectuelle en Chine
    • Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
    • Durée et résiliation d’un accord de distribution
    • Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
    • La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
    • Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

    Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine? 

    Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

    Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

    Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

    Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

    Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

    Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

    Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

    Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

    La forme du contrat de distribution en Chine

    Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

    Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

    Le contrat de vente international en Chine

    En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

    Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

    La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

    L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

    En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

    Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

    La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

    Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

    Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

    La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

    Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

    Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

    Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

    Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

    Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

    Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

    Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

    Accords de distribution exclusive en Chine

    Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

    C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

    Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

    Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

    Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

    Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

    Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

    Pechino - Legalmondo

    L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

    Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

    Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

    Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

    Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

    Distribution omnicanale en Chine

    Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

    Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

    Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

    distribuzione - legalmondo

    Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

    Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

    eCommerce - legalmondo

    La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

    Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

    Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

    Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

    Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

    Hong Kong - Legalmondo

    Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

    Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

    Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

    Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

    Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

    La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

    Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

    Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

    Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

    La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

    La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

    Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

    Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

    Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

    Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

    Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

    Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

    Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

    Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

    Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

    Hong Kong - Legalmondo

    Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

    Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

    Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

    Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

    En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits).  Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

    Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

    Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

    Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

    Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

    Christophe Hery

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