How to manage price changes in the supply chain

27 mars 2023

Italie

Contrats
Distribution

Summary

On 1 June 2022, Regulation EU n. 720/2022, i.e.: the new Vertical Block Exemption Regulation (hereinafter: « VBER »), replaced the previous version (Regulation EU n. 330/2010), expired on 31 May 2022.

The new VBER and the new vertical guidelines (hereinafter: “Guidelines”) have received the main evidence gathered during the lifetime of the previous VBER and contain some relevant provisions affecting the discipline of all B2B agreements among businesses operating at different levels of the supply chain.

In this article, we will focus on the impact of the new VBER on sales through digital platforms, listing the main novelties impacting distribution chains, including a platform for marketing products/services.

The general discipline of vertical agreements

Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”) prohibits all agreements that prevent, restrict, or distort competition within the EU market, listing the main types, e.g.: price fixing; market partitioning; limitations on production/development/investment; unfair terms, etc.

However, Article 101(3) TFEU exempts from such restrictions the agreements that contribute to improving the EU market, to be identified in a special category Regulation.

The VBER establishes the category of vertical agreements (i.e., agreements between businesses operating at different levels of the supply chain), determining which of these agreements are exempted from Article 101(1) TFEU prohibition.

In short, vertical agreements are presumed to be exempted (and therefore valid) if they do not contain so-called « hardcore restrictions » (i.e., severe restrictions of competition, such as an absolute ban on sales in a territory or the manufacturer’s determination of the distributor’s resale price) and if neither party’s market share exceeds 30%.

The exempted agreements benefit from what has been termed the “safe harbour” of the VBER. In contrast, the others will be subject to the general prohibition of Article 101(1) TFEU unless they can benefit from an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

The innovations introduced by the new VBER to online platforms

The first relevant aspect concerns the classification of the platforms, as the European Commission excluded that the online platform generally meets the conditions to be categorized as agency agreements.

While there have never been doubts concerning platforms that operate by purchasing and reselling products (classic example: Amazon Retail), some have arisen concerning those platforms that merely promote the products of third parties without carrying out the activity of resale (classic example: Amazon Marketplace).

With this statement, the European Commission wanted to clear the field of doubt, making explicit that intermediation service providers (such as online platforms) qualify as suppliers (as opposed to commercial agents) under the VBER. This reflects the approach of Regulation (EU) 2019/1150 (« P2B Regulation »), which has, for the first time, dictated a specific discipline for digital platforms. It provided for a set of rules to create a “fair, transparent, and predictable environment” for smaller businesses and customers” and for the rationale of the Digital Markets Act, banning certain practices used by large platforms acting as “gatekeepers”.

Therefore, all contracts concluded between manufacturers and platforms (defined as ‘providers of online intermediation services’) are subject to all the restrictions imposed by the VBER. These include the price, the territories to which or the customers to whom the intermediated goods or services may be sold, or the restrictions relating to online advertising and selling.

Thus, to give an example, the operator of a platform may not impose a fixed or minimum sale price for a transaction promoted through the platform.

The second most impactful aspect concerns hybrid platforms, i.e., competing in the relevant market to sell intermediated goods or services. Amazon is the most well-known example, as it is a provider of intermediation services (“Amazon Marketplace”), and – at the same time – it distributes the products of those parties (“Amazon Retail”). We have previously explored the distinction between those 2 business models (and the consequences in terms of intellectual property infringement) here.

The new VBER explicitly does not apply to hybrid platforms. Therefore, the agreements concluded among such platforms and manufacturers are subject to the limitations of the TFEU, as such providers may have the incentive to favour their sales and the ability to influence the outcome of competition between undertakings that use their online intermediation services.

Those agreements must be assessed individually under Article 101 of the TFEU, as they do not necessarily restrict competition within the meaning of TFEU, or they may fulfil the conditions of an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

The third very relevant aspect concerns the parity obligations (also referred to as Most Favoured Nation Clauses, or MFNs), i.e., the contract provisions in which a seller (directly or indirectly) agrees to give the buyer the best terms it makes available to any other buyer.

Indeed, platforms’ contractual terms often contain parity obligation clauses to prevent users from offering their products/services at lower prices or on better conditions on their websites or other platforms.

The new VBER deals explicitly with parity clauses, making a distinction between clauses whose purpose is to prohibit users of a platform from selling goods or services on more favourable terms through competing platforms (so-called “wide parity clauses”), and clauses that prohibit sales on more favourable terms only in respect of channels operated directly by the users (so-called “narrow parity clauses”).

Wide parity clauses do not benefit from the VBER exemption; therefore, such obligations must be assessed individually under Article 101(3) TFEU.

On the other hand, narrow parity clauses continue to benefit from the exemption already granted by the old VBER if they do not exceed the threshold of 30% of the relevant market share set out in Article 3 of the new VBER. However, the new Guidelines warn against using overly narrow parity obligations by online platforms covering a significant share of users, stating that if there is no evidence of pro-competitive effects, the benefit of the block exemption is likely to be withdrawn.

Impact and takeaways

The new VBER entered into force on 1 June 2022 and is already applicable to agreements signed after that date. Agreements already in force on 31 May 2022 that satisfy the conditions for exemption under the current VBER but do not satisfy the requirements under the new VBER shall benefit from a one-year transitional period.

The new regime will be the playing field for all platform-driven sales over the next 12 years (the regulation expires on 31 May 2034). Currently, the rather restrictive novelties on hybrid platforms and parity obligations will likely necessitate substantial revisions to existing trade agreements.

Here, then, are some tips for managing contracts and relationships with online platforms:

the new VBER is the right opportunity to review the existing distribution networks. The revision will have to consider not only the new regulatory limits (e.g., the ban on wide parity clauses) but also the new discipline reserved for hybrid platforms and dual distribution to coordinate the different distribution channels as efficiently as possible, by the stakes set by the new VBER and the Guidelines;
platforms are likely to play an even greater role during the next decade; it is, therefore, essential to consider these sales channels from the outset, coordinating them with the other existing ones (retail, direct sales, distributors, etc.) to avoid jeopardizing the marketing of products or services;
the European legislator’s attention toward platforms is growing. Looking up from the VBER, one should not forget that they are subject to a multitude of other European regulations, which are gradually regulating the sector and which must be considered when concluding contracts with platforms. The reference is not only to the recent Digital Market Act and P2B Regulation but also to the protection of IP rights on platforms, which – as we have already seen – is still an open issue.

Summary

To avoid disputes with important suppliers, it is advisable to plan purchases over the medium and long term and not operate solely on the basis of orders and order confirmations. Planning makes it possible to agree on the duration of the ‘supply agreement, minimum volumes of products to be delivered and delivery schedules, prices, and the conditions under which prices can be varied over time.
The use of a framework purchase agreement can help avoid future uncertainties and allows various options to be used to manage commodity price fluctuations depending on the type of products , such as automatic price indexing or agreement to renegotiate in the event of commodity fluctuations beyond a certain set tolerance period.

I read in a press release: “These days, the glass industry is sending wine companies new unilateral contract amendments with price changes of 20%…”

What can one do to avoid the imposition of price increases by suppliers?

Know your rights and act in an informed manner
Plan and organise your supply chain

Does my supplier have the right to increase prices?

If contracts have already been concluded, e.g., orders have already been confirmed by the supplier, the answer is often no.

It is not legitimate to request a price change. It is much less legitimate to communicate it unilaterally, with the threat of cancelling the order or not delivering the goods if the request is not granted.

What if he tells me it is force majeure?

That’s wrong: increased costs are not a force majeure but rather an unforeseen excessive onerousness, which hardly happens.

What if the supplier canceled the order, unilaterally increased the price, or did not deliver the goods?

He would be in breach of contract and liable to pay damages for violating his contractual obligations.

How can one avoid a tug-of-war with suppliers?

The tools are there. You have to know them and use them.

It is necessary to plan purchases in the medium term, agreeing with suppliers on a schedule in which are set out:

the quantities of products to be ordered
the delivery terms
the durationof the agreement
the pricesof the products or raw materials
the conditions under which prices can be varied

There is a very effective instrument to do so: a framework purchase agreement.

Using a framework purchase agreement, the parties negotiate the above elements, which will be valid for the agreed period.

Once the agreement is concluded, product orders will follow, governed by the framework agreement, without the need to renegotiate the content of individual deliveries each time.

For an in-depth discussion of this contract, see this article.

“Yes, but my suppliers will never sign it!”

Why not? Ask them to explain the reason.

This type of agreement is in the interest of both parties. It allows planning future orders and grants certainty as to whether, when, and how much the parties can change the price.

In contrast, acting without written agreements forces the parties to operate in an environment of uncertainty. Suppliers can request price increases from one day to the next and refuse supply if the changes are not accepted.

How are price changes for future supplies regulated?

Depending on the type of products or services and the raw materials or energy relevant in determining the final price, there are several possibilities.

The first option is to index the price automatically. E.g., if the cost of a barrel of Brent oil increases/decreases by 10%, the party concerned is entitled to request a corresponding adjustment of the product’s price in all orders placed as of the following week.
An alternative is to provide for a price renegotiation in the event of a fluctuation of the reference commodity. E.g., suppose the LME Aluminium index of the London Stock Exchange increases above a certain threshold. In that case, the interested party may request a price renegotiationfor orders in the period following the increase.

What if the parties do not agree on new prices?

It is possible to terminate the contract or refer the price determination to a third party, who would act as arbitrator and set the new prices for future orders.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

What is the supply framework agreement?
What is the function of the supply framework agreement?
The difference with the general conditions of sale or purchase
When to enter a purchase framework agreement?
When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
The content of the supply framework agreement
Price revision clause and hardship
Delivery terms in the supply framework agreement
The Force Majeure clause in international sales contracts
International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
the minimum/maximum volume of supplies
the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
the schedule of supplies
the delivery times
the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
impediments to performance (Force Majeure)
cases of Hardship
penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Après plus de 30 ans de négociations, le monde a désormais les yeux rivés sur le premier accord commercial panafricain, qui est entré en vigueur en 2019: la Zone de libre-échange continentale africaine (African Continental Free Trade Area – AfCFTA).

Avec ses 55 pays et ses quelque 1,3 milliard d’habitants, l’Afrique est le deuxième plus grand continent du monde après l’Asie. Le potentiel du continent est énorme: plus de 50 % de la population africaine a moins de 20 ans et sa croissance démographique est la plus rapide au monde. D’ici 2050, on estime qu’un nouveau-né sur quatre sera africain. En outre, le continent est riche en sols fertiles et en matières premières.

Pour les investisseurs occidentaux, l’Afrique a considérablement gagné en importance au cours des dernières années. Un volume considérable d’échanges internationaux a ainsi vu le jour, notamment grâce à l’initiative «Compact with Africa», également connue sous le nom de «Plan Marshall avec l’Afrique», adoptée en 2017 par les pays du G20. L’accent est mis sur le développement de la coopération économique de l’Afrique avec les pays du G20 par le renforcement des investissements privés.

En ce qui est du commerce intra-africain, par contre, celui-ci stagnait jusqu’à présent : les droits de douane élevés, les barrières non tarifaires (non-tariff barriers – NTBs), l’infrastructure faible, la corruption, la lourdeur de la bureaucratie et le manque de transparence et de cohérence des réglementations ont empêché les exportations interrégionales de se développer et ne représentaient dernièrement que 17 % du commerce intra-africain et seulement 0,36 % du commerce mondial. C’est pourquoi l’Union Africaine (UA) avait depuis longtemps inscrit la création d’une zone commerciale commune à son agenda.

Qu’est-ce qui se cache derrière l’AfCFTA?

La création d’une zone commerciale panafricaine a été précédée par des décennies de négociations qui ont finalement abouti à l’entrée en vigueur de l’AfCFTA le 30 mai 2019.

L’AfCFTA est une zone de libre-échange établie par ses membres qui couvre l’ensemble du continent africain (à l’exception de l’Érythrée), ce qui en fait la plus grande zone de libre-échange au monde après l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en termes de nombre d’États membres.

L’organisation du marché commun a fait l’objet de plusieurs négociations individuelles, menées au cours des phases I et II.

La phase I comprend les négociations sur trois protocoles et est presque terminée.

Le protocole sur le commerce des marchandises

Ce protocole prévoit la suppression de 90 % de tous les droits de douane intra-africains dans toutes les catégories de produits dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur. Parmi ceux-ci, jusqu’à 7 % des produits peuvent être considérés comme sensibles et bénéficier d’une période de dix ans pour l’élimination des droits de douane. Pour les pays les moins avancés (Least Developed Countries – LDCs), la période de préparation est portée de cinq à dix ans et, pour les produits sensibles, de dix à treize ans, à condition qu’ils démontrent leur besoin. Les 3 % de droits restants sont totalement exclus du démantèlement tarifaire.

La condition préalable au démantèlement tarifaire est une délimitation claire des règles d’origine. Dans le cas contraire, les importations en provenance de pays tiers pourraient bénéficier des avantages tarifaires négociés. Un accord a déjà été trouvé sur la plupart des règles d’origine.

Le protocole sur le commerce des services

Jusqu’à présent, l’Assemblée Générale de l’UA s’est mise d’accord sur cinq domaines prioritaires (transport, communication, tourisme, services financiers et services aux entreprises) et sur des lignes directrices pour les engagements correspondants. 47 États membres de l’UA ont déjà soumis leurs offres d’engagements spécifiques et l’examen de 28 d’entre eux est terminé. En outre, les négociations, par exemple sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, sont toujours en cours.

Le protocole sur le règlement des différends

Avec le protocole relatif aux règles et procédures de règlement des différends, l’AfCFTA crée un système de règlement des différends sur le modèle du mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. L’Organe de règlement des différends (Dispute Settlement Body – DSB) gère le protocole de règlement des différends de l’AfCFTA et met en place un panel arbitral (Adjudicating Panel – Panel) et un organe d’appel (Appellate Body – AB). Le DSB est composé d’un représentant de chaque État membre et intervient dès qu’il y a un désaccord entre les États contractants sur l’interprétation et/ou l’application de l’accord en ce qui concerne leurs droits et obligations.

Pour la phase II restante, des négociations sont prévues sur la politique d’investissement et de concurrence, les questions de propriété intellectuelle, le commerce en ligne et les femmes et les jeunes dans le commerce, dont les résultats seront intégrés dans d’autres protocoles.

La mise en œuvre de l’AfCFTA

En principe, le commerce dans le cadre d’un accord commercial ne peut commencer qu’une fois le cadre juridique définitivement établi. Toutefois, les chefs d’État et de gouvernement de l’UA ont convenu en décembre 2020 que le commerce pouvait commencer pour les produits pour lesquels les négociations ont été conclues. Dans le cadre de ce régime transitoire, après un report dû à la pandémie, la première transaction commerciale de l’AfCFTA a eu lieu le 4 janvier 2021 du Ghana vers l’Afrique du Sud.

Éléments constitutifs de l’AfCFTA

Les 55 membres de l’UA ont tous participé aux négociations de l’AfCFTA. Parmi eux, 47 appartiennent à au moins une des communautés économiques régionales (Regional Economic Communities – RECs) reconnues, qui, selon le préambule de l’AfCFTA, continueront à servir d’éléments constitutifs de l’accord commercial. Par conséquent, ce sont les RECs qui ont représenté leurs membres respectifs dans les négociations de l’AfCFTA. L’accord AfCFTA prévoit que les RECs conservent leurs instruments juridiques, leurs institutions et leurs mécanismes de règlement des différends.

Au sein de l’UA, il existe huit communautés économiques régionales reconnues, qui se chevauchent dans certains pays et qui sont soit des accords commerciaux préférentiels (Free Trade Areas – FTAs), soit des unions douanières.

Dans le cadre de l’AfCFTA, les RECs ont différentes missions. Ce sont notamment:

la coordination des positions de négociation et le soutien aux États membres dans la mise en œuvre de l’accord;
la médiation orientée vers la recherche de solutions en cas de désaccord entre les États membres;
l’aide aux États membres afin d’harmoniser les droits de douane et d’autres règles de protection des frontières;
la promotion de l’utilisation de la procédure de notification de l’AfCFTA pour réduire les NTBs.

Perspectives de l’AfCFTA

L’AfCFTA a le potentiel de faciliter l’intégration de l’Afrique dans l’économie mondiale et crée une réelle opportunité de réorienter les modèles d’intégration et de coopération internationales.

Un accord commercial ne garantit pas à lui seul le succès économique. Pour que l’accord réalise la percée prévue, les États membres doivent avoir la volonté politique de mettre en œuvre les nouvelles règles de manière cohérente et de créer les capacités nécessaires à cet effet. La suppression à court terme des obstacles au commerce et la mise en place d’une infrastructure physique et numérique durable devraient notamment être déterminantes.

Si vous êtes intéressé par l’AfCFTA, vous pouvez lire ici une version étendue de cet article.

Le Legalmondo African Desk

Avec nos experts en Algérie, au Cameroun, en Côte d’Ivoire, en Égypte, au Ghana, en Libye, au Maroc, au Sénégal, au Soudan, en Tunisie et au Malawi, nous soutenons les entreprises dans leurs investissements et leurs projets commerciaux en Afrique.

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La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a rendu un nouvel arrêt sur le champ d’application international de la directive sur l’agence commerciale (86/653/CEE du 18 décembre 1986). Cette nouvelle décision s’inscrit dans la lignée des arrêts de

la CJUE dans les affaires Ingmar (décision du 9 novembre 2000, C-381/98, indemnité de clientèle obligatoire lorsque l’agent agit au sein de l’UE) et Unamar (décision du 17 octobre 2013, C-184/12, sur la question de savoir si le droit national de l’agence est obligatoire lorsqu’il dépasse la protection minimale de la directive sur l’agence commerciale) et
la Cour suprême fédérale allemande du 5 septembre 2012 (droit allemand de l’agence comme droit impératif vis-à-vis des fournisseurs dans les pays tiers avec clause d’élection de for).

La question

Aujourd’hui, la CJUE devait décider si un agent commercial agissant en Turquie pour un fournisseur basé en Belgique pouvait prétendre à une indemnité de survaleur sur la base de la directive sur l’agence commerciale. Plus précisément, la question était de savoir si le champ d’application territorial de la directive sur l’agence commerciale était donné lorsque l’agent commercial agit dans un pays tiers et le fournisseur au sein de l’UE – donc à l’opposé de l’affaire Ingmar.

Les faits

Selon le contrat d’agence, le droit belge était applicable et les tribunaux de Gand (Belgique) devaient être compétents. Le droit belge, qui transpose la directive sur l’agence commerciale, prévoit une demande d’indemnité de survaleur en cas de résiliation du contrat (et, en outre, des dommages et intérêts). Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que la loi belge sur les agents commerciaux de 1995 était autolimitée et ne s’appliquerait, conformément à son art. 27, que si l’agent commercial a agi en Belgique. Dans le cas contraire, le droit belge général s’appliquerait.

La décision

La CJUE a décidé que les parties peuvent déroger à la directive sur l’agence commerciale si l’agent agit dans un pays tiers (c’est-à-dire en dehors de l’UE). C’est le cas en l’espèce puisque l’agent a agi en Turquie. La décision est particulièrement remarquable parce qu’elle poursuit – plutôt d’ailleurs – l’arrêt Ingmar de la CJUE dans le cadre du règlement Rome I (I.). En outre, elle confirme indirectement l’art. 92c du Code de commerce allemand (II.) – qui permet aux parties à un contrat d’agent commercial régi par le droit allemand de s’écarter du droit d’agence généralement obligatoire si l’agent commercial agit en dehors de l’Espace économique européen (« EEE »). Enfin, il apporte une sécurité juridique pour la distribution en dehors de l’EEE et illustre ce qui pourrait changer après un Brexit en ce qui concerne les agents commerciaux agissant au Royaume-Uni (III.) – si l’UE et le Royaume-Uni ne mettent pas en place des arrangements intertemporels pour la transition. Pour plus de détails, voir l’article de Benedikt Rohrßen, Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, 186 et suivants (« Ingmar reloaded – Handelsvertreter-Ausgleich bei umgekehrter Ingmar-Konstellation nicht international zwingend« ).

Selon l’enquête sur le secteur du commerce électronique de l’UE, plus de 50 % des places de marché sur Internet et 36 % des détaillants alimentent en données des moteurs de recherche de prix tels que Idealo, Google Shopping ou Shopzilla. En revanche, environ 10 % des revendeurs sont soumis à l’interdiction des moteurs de comparaison de prix (voir le document de travail des services de la Commission SWD(2017) 154 final, S. 32 Figure B. 4 et p. 37 Commission européenne, Rapport final sur l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, p. 10).

Toutefois, la Cour fédérale de justice a récemment confirmé l’interdiction d’un moteur de comparaison de prix comme étant anticoncurrentielle et nulle. Dans le cas concret, Asics a généralement interdit aux détaillants en Allemagne de prendre en charge les moteurs de recherche de prix dans la distribution en ligne:

« En outre, le revendeur autorisé … ne doit pas … prendre en charge la fonctionnalité des moteurs de comparaison de prix en fournissant des interfaces spécifiques aux applications (« API ») pour ces moteurs de comparaison de prix. »

En outre, l’accord contenait une interdiction étendue de la publicité sur des plateformes tierces: Asics interdisait à ses revendeurs agréés de permettre à des tiers d’utiliser les marques d’Asics sous quelque forme que ce soit sur le site web du tiers pour diriger les clients vers le site web du revendeur agréé d’Asics.

L’accord de distribution d’Asics a d’abord fait l’objet d’une enquête de l’autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, en tant que cas pilote (un autre cas pilote a été lancé contre Adidas parce que de nombreux détaillants sportifs se plaignaient des restrictions de revente sur Internet des fabricants d’équipements sportifs). En 2015, le Bundeskartellamt a décidé que l’interdiction des moteurs de comparaison de prix par Asics était contraire à la législation antitrust, car elle enfreindrait l’article 101 (1) du TFUE, l’art. 1 de la loi contre les restrictions à la concurrence. La raison invoquée était que cette interdiction visait principalement à contrôler et à limiter la concurrence par les prix au détriment des consommateurs. Cette décision a d’abord été confirmée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (décision du 5 avril 2017, affaire no. VI-Kart 13/15 (V), voir l’article de Legalmondo ici).

Désormais, la décision a été reconfirmée par la Cour fédérale de justice (décision du 12 décembre 2017, affaire n° KVZ 41/17). Cet arrêt Asics est particulièrement remarquable car il s’agit de la première décision d’un tribunal allemand après l’arrêt Coty de la Cour de justice de l’Union européenne sur les interdictions de plateformes (voir l’article de Legalmondo ici). Il s’agit donc d’une première indication de la manière dont les tribunaux vont traiter les restrictions de revente sur Internet à l’avenir.

Ainsi, la Cour fédérale de justice affirme que l’interdiction générale des moteurs de recherche de prix a”au moins”restreint les ventes passives aux consommateurs finaux (para. 23, 25) – une telle restriction serait même l’objectif visé par cette interdiction. Selon la Cour, l’admissibilité des interdictions générales de plateformes en vertu de l’arrêt Coty (voir ici) n’impliquerait pas l’admissibilité des interdictions générales de comparaison de prix (para. 28 et s.). En particulier, la”combinaison de restrictions”- c’est-à-dire l’interdiction des moteurs de comparaison de prix et de la publicité sur des plateformes tierces – ferait la différence. En effet, elle ne garantit pas que les clients potentiels obtiennent un «accès pratiquement substantiel» au site Internet du concessionnaire (consid. 30) – le Tribunal fédéral laissant ouverte la question de savoir ce qui est suffisant ou nécessaire pour assurer un tel «accès substantiel”; dans ce cas, les interdictions générales de moteurs de comparaison de prix pourraient continuer à être autorisées.

Conseils pratiques

1. Au niveau de l’UE, ni la Cour de justice ni la Commission européenne n’ont pris position sur la validité des interdictions générales des moteurs de comparaison de prix. Au Royaume-Uni, cependant, la Competition and Markets Authority adopte un point de vue aussi critique sur les interdictions des moteurs de comparaison de prix (« BMW change sa politique sur les sites de comparaison de voitures suite à l’action de la CMA ») que la pratique administrative et la juridiction allemandes.

2. En pratique, la différenciation suivante, déjà indiquée par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf (Asics) et le tribunal régional supérieur de Francfort (Deuter), est donc susceptible de s’appliquer selon la Cour suprême fédérale:

les interdictions générales des moteurs de comparaison de prix sont – selon la Cour fédérale de justice – anticoncurrentielles et donc généralement nulles – bien qu’elles puissent encore être autorisées si elles ne sont pas combinées à une large interdiction de publicité, de sorte que les clients potentiels soient assurés d’avoir accès au site Web du concessionnaire;
les interdictions individuelles de moteurs de comparaison de prix et d’autres restrictions/critères plus légers pour l’utilisation des portails de comparaison de prix sont autorisés, par exemple en ce qui concerne les illustrations ou les descriptions des produits et l’environnement des produits (comme l’obligation pour les concessionnaires de ne proposer que des produits neufs).

Plus de détails: Rohrßen, Internetvertrieb:”Nicht Ideal(o)”- Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, 118 ss.

3. En outre, les fabricants peuvent – dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive – interdire à leurs distributeurs la publicité active en ligne auprès des clients réservés au fabricant ou attribués par celui-ci à un autre distributeur et préciser les langues utilisées. En principe, tous les autres critères de qualité imaginables sont également autorisés, à condition qu’ils soient équivalents aux critères de la distribution hors ligne (car”la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation qui dissuade les distributeurs désignés d’utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en imposant des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes à partir du magasin en briques et mortier”, Lignes directrices sur les restrictions verticales, para. 56).

Pour plus d’informations, voir

l’aperçu de l’état actuel de la pratique, y compris les clauses contractuelles types: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisübersichts und Folgen des”Coty »-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, 39-41 ainsi que;
notamment sur les interdictions de plateformes et la rédaction éventuelle de contrats de distribution: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge -, in: DB 2018. 300-306.

4. Pour l’admissibilité de l’utilisation de marques et de logos d’entreprises au sein d’une fonction de recherche intégrée à une plateforme de vente sur Internet, voir le communiqué de presse de la Cour fédérale de justice sur ses deux décisions très récentes du 15.02.2018 (affaire n° I ZR 138/16 re”Ortlieb”et affaire n° I ZR 201/16 re”gofit”).

Quand un contrat d’agence doit-il être considéré comme « international »?

Conformément aux règles de droit international privé applicables en Italie (Art.1 Reg. 593/08 « Rome I ») un contrat est considéré comme « international » en présence de « situations impliquant un conflit de lois ».

Les situations qui impliquent le plus souvent un conflit de lois dans les contrats d’agence – les rendant « internationaux » – sont (i) le siège du mandant étant situé dans un pays différent du pays du siège de l’agent ; ou (ii) le contrat étant exécuté à l’étranger, même lorsque les sièges du mandant et de l’agent sont tous deux situés dans le même pays.

Quand la loi italienne s’applique-t-elle à un contrat d’agence?

En vertu du règlement « Rome I », la loi italienne peut en principe s’appliquer à un contrat d’agence international (i) si elle est choisie par les parties comme la loi régissant le contrat (soit expressément, soit comme le permet l’article 3) ; ou (ii) en l’absence de choix de loi, lorsque l’agent a sa résidence ou son siège en Italie (selon le concept de « résidence » de l’article 19).

Quelles sont les principales réglementations des contrats d’agence en Italie?

La réglementation substantielle des contrats d’agence en Italie, en particulier en ce qui concerne la relation mandant-mandataire, se trouve principalement dans les articles 1742 à 1753 du Code civil. Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises après l’adoption de la directive 653/86/CE.

Quel est le rôle des conventions collectives?

Depuis de nombreuses années, les conventions collectives de travail (CCT) régissent également les contrats d’agence. Il s’agit d’accords conclus régulièrement entre les associations représentant les mandants et les mandataires dans différents secteurs (fabrication, commerce et plusieurs autres).

Du point de vue de l’efficacité juridique, une distinction peut être établie entre deux types de CBA, à savoir les CBA ayant force de loi (efficaces « erga omnes ») – dont les règles sont toutefois assez larges et ont donc un champ d’application limité – et les CBA de nature contractuelle (« di diritto comune ») qui ont été signés de temps à autre au fil des ans et ne sont censés lier que les mandants et les agents qui sont membres de ces associations.

En général, les CBA visent à mettre en œuvre les règles du code civil et celles de la directive 653/86. Cependant, les CBA contractuelles s’écartent souvent de ces règles, et certaines dérogations sont substantielles. Par exemple, les CBA permettent à un mandant de modifier unilatéralement le territoire de l’agent, les produits contractuels, la gamme de clients, la commission. Les CBA déterminent de manière partiellement différente la durée de la période de préavis lors de la résiliation d’accords à durée indéterminée. Les CBA ont leur propre calcul de la rémunération de l’agent pour la clause de non-concurrence post-contractuelle. Les CBA ont des règles particulières concernant l’indemnité de rupture.

En ce qui concerne plus particulièrement l’indemnité de résiliation du contrat, il y a eu de sérieux problèmes de conformité entre les CBA et la directive 653/86/CE. En effet, ces questions ne sont toujours pas résolues malgré certaines décisions de la CJUE, car la jurisprudence constante des tribunaux italiens maintient en vigueur les dispositions relatives à l’indemnité des CBA.

Selon la majorité des avis scientifiques et de la jurisprudence, le champ d’application géographique des CBA est limité au territoire italien.

Par conséquent, les CBA s’appliquent automatiquement aux contrats d’agence qui sont régis par le droit italien et sont exécutés par l’agent en Italie ; mais – dans le cas des CBA contractuels – à la condition supplémentaire que les deux parties soient membres d’associations qui ont conclu de tels accords. Selon certains spécialistes, il suffit que le mandant soit seul à être membre d’une telle association.

Toutefois, même en l’absence de ces conditions cumulatives, les CBA contractuels peuvent néanmoins s’appliquer s’ils sont expressément mentionnés dans le contrat d’agence, ou si leurs dispositions sont constamment respectées par les parties.

Quelles sont les autres exigences principales des contrats d’agence?

L’Enasarco

Enasarco est une fondation de droit privé auprès de laquelle les agents en Italie doivent être enregistrés conformément à la loi.

La Fondation Enasarco gère principalement un fonds de pension complémentaire pour les agents, ainsi qu’un fonds d’indemnité de fin de contrat, appelé « FIRR » (faisant référence à l’indemnité de fin de contrat calculée selon les critères établis par les CBA des différents secteurs).

En règle générale, le mandant d’un contrat d’agence « national » inscrit l’agent auprès de l’Enasarco et verse régulièrement des contributions aux deux fonds susmentionnés pendant toute la durée du contrat d’agence.

Cependant, alors que l’enregistrement et la contribution au fonds de pension sont toujours obligatoires car prévus par la loi, les contributions au FIRR ne sont obligatoires que pour les contrats d’agence qui sont régis par des CBA contractuels.

Quelles sont les règles applicables aux contrats d’agence internationaux?

En ce qui concerne l’enregistrement auprès de l’Enasarco, les dispositions légales et réglementaires ne sont pas aussi claires. Toutefois, des clarifications importantes ont été apportées par le ministère du Travail en 2013 en réponse à une question spécifique (19.11.13 n.32).

En faisant référence à la législation européenne (Règlement CE n.883/2004 modifié par le Règlement n.987/2009) le Ministère a indiqué que l’enregistrement auprès de l’Enasarco est obligatoire dans les cas suivants:

agents opérant sur le territoire italien, au nom et pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant un siège ou un bureau en Italie;
agents italiens ou étrangers opérant en Italie au nom et/ou pour le compte de mandants italiens ou étrangers ayant ou non un siège ou un bureau en Italie;
les agents résidant en Italie et exerçant une partie substantielle de leurs activités en Italie;
les agents ne résidant pas en Italie, mais ayant leur centre d’intérêt principal en Italie;
les agents opérant habituellement en Italie, mais exerçant leur activité exclusivement à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois.

Les règlements susmentionnés ne s’appliquent évidemment pas aux contrats d’agence qui doivent être exécutés en dehors de l’UE. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les traités internationaux qui lient les pays des parties prévoient l’application de la législation italienne en matière de sécurité sociale.

Chambre de commerce et registre des entreprises

Quiconque souhaite démarrer une activité d’agent commercial en Italie doit déposer un « SCIA » (avis certifié de début d’activité) auprès de la chambre de commerce compétente. La Chambre de Commerce inscrit ensuite l’agent au Registre des Entreprises si l’agent est organisé comme une entité commerciale, sinon elle inscrit l’agent dans une section spéciale de la « REA » (Liste des Informations Commerciales et Administratives) de la même Chambre (voir le décret législatif n.59 du 26.3.2010, mettant en œuvre la directive 2006/123/CE « Directive Services »).

Ces formalités ont remplacé l’ancienne inscription au registre des agents (« ruolo agenti ») qui a été supprimée par ladite loi. La nouvelle loi prévoit également un certain nombre d’autres exigences obligatoires pour les agents qui souhaitent commencer une activité. Ces exigences concernent la formation, l’expérience, le casier judiciaire vierge, etc.

Bien que le non-respect des nouvelles exigences en matière d’enregistrement n’affecte pas la validité du contrat d’agence, un mandant devrait néanmoins vérifier que l’agent italien est enregistré avant de le nommer, car il s’agit de toute façon d’une exigence obligatoire.

Lieu du litige (articles 409 et suivants du code de procédure civile)

En vertu de l’article 409 et suivants du Code de procédure civile, si l’agent exécute principalement ses obligations contractuelles en tant que personne physique même si elle est indépendante (agent dit « parasubordinato » c’est-à-dire « semi-subordonné ») – à condition que le contrat d’agence soit régi par les lois italiennes et que les tribunaux italiens soient compétents – tout litige découlant du contrat d’agence sera soumis au Tribunal du travail dans le district où l’agent est domicilié (voir article 413 du CPC) et la procédure judiciaire sera menée selon des règles de procédure similaires à celles applicables aux litiges liés au travail.

En principe, ces règles s’appliquent lorsque l’agent conclut le contrat en tant que personne physique ou entrepreneur individuel, alors que selon la majorité des spécialistes et de la jurisprudence, elles ne s’appliquent pas lorsque l’agent est une société.

Application des règles ci-dessus aux situations les plus courantes dans les contrats d’agence internationaux

Essayons maintenant d’appliquer les règles décrites jusqu’à présent aux situations les plus fréquentes dans les contrats d’agence internationaux, en gardant à l’esprit que les exemples ci-dessous sont de simples exemples, alors que dans le « monde réel », il faut vérifier soigneusement les circonstances de chaque cas spécifique.

Mandant italien et agent étranger – contrat à exécuter à l’étranger

La loi italienne: elle régit le contrat si elle est choisie par les parties, sans préjudice des règles d’ordre public (internationalement obligatoires) du pays où l’agent a sa résidence et exerce son activité, conformément au règlement Rome I.

Les CBAs: elles ne régissent pas automatiquement le contrat (parce que l’agent exerce à l’étranger) mais seulement lorsqu’elles ont été expressément mentionnées dans le contrat, ou appliquées de facto. Cela peut se produire de manière plus ou moins intentionnelle, par exemple lorsqu’un mandant italien utilise avec des agents étrangers les mêmes formulaires de contrat qu’avec des agents italiens, qui comportent généralement de nombreuses références aux CBA.

Enasarco: en général, il n’y a pas d’obligation d’enregistrement ou de cotisation en faveur d’un agent non italien dont la résidence est à l’étranger et qui n’exerce ses fonctions contractuelles qu’à l’étranger.

Chambre de commerce: il n’y a pas d’obligation d’enregistrement dans les circonstances susmentionnées.

Règles de procédure (article 409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont correctement choisis comme juridiction pour tous les litiges, un agent étranger, même s’il s’agit d’une personne physique ou d’un entrepreneur individuel, ne peut pas profiter de cette disposition pour transférer l’affaire aux tribunaux de son propre pays. En effet, l’article 413 du code civil est une disposition nationale sur la compétence juridictionnelle qui présuppose que le siège de l’agent se trouve en Italie. En outre, les règles de compétence énoncées par la législation européenne devraient prévaloir, comme l’a jugé la Cour de cassation italienne et comme l’ont affirmé d’importants spécialistes.

Mandant étranger et agent italien – contrat devant être exécuté en Italie

La loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, même en l’absence de choix, en raison du fait que l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBAs: ceux qui ont force de loi (« erga omnes ») régissent l’accord, tandis que ceux qui ont une nature contractuelle ont peu de chances de s’appliquer automatiquement, car le mandant étranger n’est généralement pas membre de l’une des associations italiennes ayant signé un CBA. Toutefois, elles peuvent s’appliquer si elles sont mentionnées dans l’accord ou si elles sont appliquées de facto.

Enasarco: un mandant étranger doit enregistrer l’agent italien auprès de l’Enasarco. Le manquement à cette obligation peut entraîner des pénalités et/ou des demandes de dommages et intérêts de la part de l’agent. En conséquence de cette inscription, le mandant devra cotiser à la caisse de sécurité sociale, mais il ne devrait pas être obligé de cotiser au FIRR (fonds pour l’indemnité de licenciement). Toutefois, un mandant qui verse régulièrement des contributions au FIRR, même si elles ne sont pas dues, peut être considéré comme ayant implicitement accepté les CBA comme applicables au contrat d’agence.

Chambre de commerce: l’agent italien doit être enregistré auprès de la Chambre de commerce et le mandant doit donc s’assurer que l’agent s’est conformé à cette exigence avant de conclure le contrat.

Règles de procédure (art.409 et suivants, CPC): si les tribunaux italiens sont compétents (que ce soit par choix des parties ou en tant que lieu d’exécution des services conformément au règlement 1215/12) et que l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel ayant un siège en Italie, ces règles doivent s’appliquer.

Mandant italien et agent italien – contrat à exécuter à l’étranger

Loi italienne: elle régit l’accord si les parties l’ont choisi ou, en l’absence de choix, si l’agent a sa résidence ou son siège en Italie.

Les CBA: ils ne s’appliqueraient pas (puisque l’agent s’exécute à l’étranger), sauf s’ils sont expressément mentionnés dans l’accord, ou s’ils s’appliquent de facto.

Enasarco: selon l’avis du ministère du travail, l’enregistrement est obligatoire lorsque l’agent, bien qu’engagé pour travailler à l’étranger, a sa résidence et exerce une partie substantielle de son activité en Italie, ou a en Italie son centre d’intérêt, ou exerce à l’étranger pour une période ne dépassant pas 24 mois, à condition que les règlements de l’UE soient applicables. Dans le cas où le contrat d’agence doit être exécuté dans un pays non membre de l’UE, il faut évaluer de temps en temps si l’enregistrement est obligatoire.

Chambre de commerce: un agent ayant commencé son activité et établi en tant qu’entité en Italie est en principe obligé de s’enregistrer auprès de la Chambre de commerce.

Règles de procédure (articles 409 et suivants du CPC) : les règles s’appliquent si l’agent est une personne physique ou un entrepreneur individuel basé en Italie et que la juridiction italienne est convenue.

Remarques finales

Nous espérons que cette analyse, bien que non exhaustive, pourra aider à comprendre les conséquences possibles de l’application du droit italien à un contrat d’agence internationale, et à faire des choix prudents lors de la rédaction du contrat. Comme toujours, nous recommandons de ne pas s’appuyer sur des formulaires de contrat standard ou des précédents sans avoir prêté l’attention nécessaire à toutes les circonstances de chaque cas.

Résumé rapide – D’après le droit suisse, un distributeur peut avoir droit à une indemnité de clientèle après la résiliation d’un contrat de distribution. La Cour suprême suisse a décidé que le Code suisse des obligations, qui accorde aux agents commerciaux un droit inaliénable à une indemnité pour les clients acquis à la fin de la relation d’agence, peut être appliqué par analogie aux relations de distribution dans certaines circonstances.

En Suisse, les contrats de distribution sont des contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas spécifiquement régis par le Code suisse des obligations (« CO »). Les contrats de distribution sont principalement régis par les dispositions générales du droit suisse des contrats. En outre, certaines dispositions du droit suisse des agences (articles 418a et suivants CO) peuvent être appliquées par analogie aux relations de distribution.

En particulier en ce qui concerne les conséquences de la résiliation d’un contrat de distribution, le Tribunal fédéral a décidé dans un arrêt de principe de 2008 (BGE 134 III 497) concernant un contrat de distribution exclusive que l’article 418u CO peut être appliqué par analogie aux contrats de distribution. L’article 418u CO donne droit à l’agent commercial à une indemnité de clientèle (parfois aussi appelée « compensation de clientèle ») à la fin de la relation d’agence.

L’indemnité de clientèle est un moyen de dédommager l’agent pour avoir « cédé » sa clientèle au mandant à la fin du rapport d’agence.

L’évaluation du droit d’un distributeur à une indemnité de clientèle se fait en deux étapes : Dans un premier temps, il convient d’analyser si les conditions stipulées par le Tribunal fédéral pour une application analogue de l’article 418u CO au rapport de distribution en cause sont remplies. Dans l’affirmative, il convient d’analyser, dans un deuxième temps, si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies.

Application par analogie de l’article 418u CO au contrat de distribution

Une application par analogie de l’article 418u CO aux accords de distribution suppose que le distributeur soit intégré dans une large mesure dans l’organisation de distribution du fournisseur. En raison de cette forte intégration, les distributeurs doivent se trouver dans une position d’agent et ne disposer que d’une autonomie économique limitée.

Les critères suivants indiquent une forte intégration dans l’organisation de distribution du fournisseur

le distributeur doit respecter des obligations d’achat minimales;
le fournisseur a le droit de modifier unilatéralement les prix et les conditions de livraison;
le fournisseur a le droit de mettre fin unilatéralement à la fabrication et à la distribution des produits couverts par l’accord;
le distributeur est tenu de respecter des obligations de dépenses minimales de marketing;
le distributeur est tenu de maintenir des stocks minimums de produits contractuels;
l’accord de distribution impose au distributeur des obligations de rapports périodiques (par exemple, concernant les ventes réalisées et les activités des concurrents);
le fournisseur a le droit d’inspecter les livres du distributeur et de procéder à des audits;
il est interdit au distributeur de continuer à distribuer les produits après la fin de la relation de distribution.

Plus ces éléments sont nombreux dans un contrat de distribution, plus il y a de chances que l’article 418u CO puisse être appliqué par analogie au rapport de distribution en cause. En revanche, si aucun ou seulement quelques-uns de ces éléments sont présents, l’article 418u CO ne sera probablement pas applicable et aucune indemnité de clientèle ne sera due.

Conditions à remplir pour avoir droit à une indemnité de clientèle

Si une application analogue de l’article 418u CO peut être affirmée, l’évaluation se poursuit. Il s’agit alors d’analyser si toutes les conditions d’une indemnité de clientèle prévues à l’article 418u CO sont remplies. Dans cette deuxième étape, l’évaluation ressemble au test à effectuer pour les relations d’agence commerciale « normales ».

Appliqué par analogie aux relations de distribution, l’article 418u CO permet aux distributeurs de bénéficier d’une indemnité de clientèle lorsque quatre conditions sont remplies:

extension considérable de la clientèle par le distributeur.

Premièrement, les activités du distributeur doivent avoir entraîné une « extension considérable » de la clientèle du fournisseur. Les activités du distributeur peuvent non seulement inclure le ciblage de clients spécifiques, mais aussi la création d’une nouvelle marque du fournisseur.

En raison du peu de jurisprudence disponible auprès de la Cour suprême suisse, il existe une incertitude juridique quant à la signification de l’expression « expansion considérable ». Deux éléments semblent prédominants : d’une part le nombre absolu de clients et d’autre part le chiffre d’affaires réalisé avec ces clients. La clientèle existant au début de la relation de distribution doit être comparée à la clientèle à la fin de l’accord. La différence doit être positive.

Le fournisseur doit continuer à bénéficier de la clientèle

Deuxièmement, le fournisseur doit tirer des avantages considérables, même après la fin de la relation de distribution, des relations commerciales avec les clients acquis par le distributeur.

Cette deuxième exigence comprend deux aspects importants:

Premièrement, le fournisseur doit avoir accès à la base de clientèle, c’est-à-dire savoir qui sont les clients. Dans les relations d’agence, cela ne pose généralement pas de problème puisque les contrats sont conclus entre les clients et le mandant, qui connaîtra donc l’identité des clients. En revanche, dans les relations de distribution, la connaissance par le fournisseur de l’identité des clients nécessite régulièrement une divulgation des listes de clients par le distributeur, que ce soit pendant ou à la fin de la relation de distribution.

Deuxièmement, il doit y avoir une certaine loyauté des clients envers le fournisseur, de sorte que le fournisseur puisse continuer à faire des affaires avec ses clients après la fin de la relation de distribution. C’est le cas, par exemple, si les détaillants acquis par un ancien distributeur en gros continuent à acheter des produits directement au fournisseur après la fin de la relation avec le distributeur en gros. En outre, un fournisseur peut également continuer à bénéficier des clients acquis par le distributeur s’il peut réaliser des activités après-vente rentables, par exemple en fournissant des consommables, des pièces de rechange et en proposant des services d’entretien et de réparation.

La jurisprudence suisse distingue deux types de clients différents : les clients personnels et les clients réels. Les premiers sont liés au distributeur en raison d’une relation de confiance particulière et restent généralement avec le distributeur lorsque la relation de distribution prend fin. Les seconds sont attachés à une marque ou à un produit et suivent normalement le fournisseur. En principe, seuls les clients réels peuvent donner lieu à une indemnité de clientèle.

L’évolution du chiffre d’affaires du fournisseur après la fin d’une relation de distribution peut servir d’indication pour la fidélité des clients. Une forte baisse du chiffre d’affaires et la nécessité pour le fournisseur (ou le nouveau distributeur) d’acquérir de nouveaux clients ou de réacquérir d’anciens clients suggèrent que les clients ne sont pas fidèles, de sorte qu’aucune indemnité de clientèle ne serait due.

Équité de l’indemnité de clientèle

Troisièmement, une indemnité de clientèle ne doit pas être inéquitable. Les circonstances suivantes pourraient rendre une indemnité de clientèle inéquitable:

le distributeur a pu réaliser une marge extraordinairement élevée ou a reçu d’autres rémunérations qui constituent une contrepartie suffisante pour la valeur des clients transmis au fournisseur;
la relation de distribution a duré longtemps, de sorte que le distributeur a déjà eu amplement l’occasion de profiter économiquement des clients acquis
en contrepartie du respect d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle, le distributeur reçoit une compensation spéciale.

En tout état de cause, les tribunaux disposent d’un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu’ils décident si une indemnité de clientèle est équitable.

Résiliation non causée par le distributeur

Quatrièmement, la relation de distribution ne doit pas avoir pris fin pour une raison imputable au distributeur.

Ce sera notamment le cas si le fournisseur a mis fin au contrat de distribution pour une raison imputable au distributeur, par exemple en cas de violation des obligations contractuelles ou de performance insuffisante du distributeur.

En outre, aucune indemnité de clientèle ne sera due dans le cas où le distributeur a lui-même résilié le contrat de distribution, à moins que cette résiliation ne soit justifiée par des raisons imputables au fournisseur (par exemple, une violation de l’exclusivité accordée au distributeur par le fournisseur).

Une indemnité de clientèle n’est pas seulement due en cas de résiliation d’un contrat de distribution à durée indéterminée, mais aussi en cas d’expiration ou de non-renouvellement d’un contrat de distribution à durée déterminée.

Quantum d’une indemnité de clientèle

Lorsque l’article 418u CO est applicable par analogie à un rapport de distribution et que toutes les conditions susmentionnées pour une indemnité de clientèle sont remplies, l’indemnité due au distributeur peut s’élever jusqu’au gain annuel net du distributeur provenant du rapport de distribution, calculé comme la moyenne des gains des cinq dernières années. Si la relation de distribution a duré moins longtemps, la moyenne des gains sur toute la durée de la relation de distribution est déterminante.

Pour calculer le bénéfice annuel net, le distributeur doit déduire des revenus obtenus par la relation de distribution (par exemple, la marge brute, les rémunérations supplémentaires, etc.) les coûts liés à ses activités (par exemple, les frais de marketing, les frais de déplacement, les salaires, les frais de location, etc.) Une activité déficitaire ne peut donner lieu à une indemnité de survaleur.

Dans le cas où un distributeur a commercialisé des produits provenant de différents fournisseurs, il doit calculer le bénéfice annuel net sur une base spécifique au produit, c’est-à-dire limitée aux produits du fournisseur spécifique. Le distributeur ne peut pas calculer une indemnité de clientèle sur la base de son activité dans son ensemble. Les coûts fixes doivent être répartis proportionnellement, dans la mesure où ils ne peuvent être affectés à une relation de distribution spécifique.

Caractère obligatoire du droit à l’indemnité de survaleur

Les fournisseurs tentent régulièrement d’exclure les indemnités de clientèle dans les accords de distribution. Toutefois, si une application analogue de l’article 418u CO au contrat de distribution est justifiée et que toutes les conditions pour une indemnité de clientèle sont remplies, le droit est obligatoire et ne peut être exclu contractuellement à l’avance. De telles dispositions seraient nulles et non avenues.

Cela dit, les dispositions spécifiques des accords de distribution traitant de l’indemnité de clientèle, comme par exemple les dispositions contractuelles qui traitent de la manière dont le fournisseur doit indemniser le distributeur pour les clients acquis, restent pertinentes.De telles règles pourraient rendre le droit à une indemnité de survaleur de clientèle.

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