France – Loi anti ultra fast-fashion

15 avril 2024

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Comment les contrats d’agence sont-ils réglementés en France?

En France, pour maîtriser les règles applicables aux contrats d’agent commercial, il faut savoir que l’activité d’agent peut relever de deux réglementations distinctes, l’une plutôt protectrice de l’agent, l’autre plus souple.

D’une part, il y a l’agent commercial stricto sensu (« agent commercial »), ou agent commercial statutaire, qui doit répondre à une définition légale précise afin de bénéficier d’un régime protecteur fixé par les articles L.134-1 à L.134-17 du Code de commerce. Ces articles résultent de la loi du 25 juin 1991 transposant les dispositions de la Directive européenne n°86/653 du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux. Ces articles fournissent un cadre juridique assez bien défini. En droit interne français, de nombreuses dispositions sont d’ordre public interne, en ce sens que le mandant et l’agent ne peuvent y déroger; la question est plus délicate dans le cas d’un contrat international (voir § 4. C ci-dessous).

D’autre part, il y a le mandataire d’intérêt commun qui relève essentiellement des dispositions du Code civil applicables au mandat (art. 1984 et suivants du Code civil) complétées par la jurisprudence. Le cadre juridique de l’activité des mandataires d’intérêt commun est beaucoup plus souple, voire flou, car il renvoie à des règles générales. En outre, la plupart de ces règles ne sont pas d’ordre public; par conséquent, le contrat d’agent d’intérêt commun peut y déroger.

Le point commun entre ces deux formes de régime juridique réside dans le fait que l’agent commercial et l’agent d’intérêt commun sont tous deux des mandataires qui représentent leurs cocontractants (le mandant). Ils agissent tous deux au nom et pour le compte du mandant dans la mesure où ils se présentent officiellement comme le représentant du mandant et où leurs actions lient le mandant.

D’une manière générale, lorsqu’un agent agit au nom et pour le compte d’une société et que son contrat ou son activité ne peut être analysé comme un « agent commercial » parce qu’il ne remplit pas les conditions fixées par la loi, les juges lui reconnaissent au moins la qualité de « mandataire d’intérêt commun » (à moins qu’il ne relève d’une autre catégorie juridique exposée au point 2.a ci-dessous). L’exposé qui suit distinguera, le cas échéant, les règles applicables à l’agent d’intérêt commun et à l’agent commercial. Il faut également savoir que le mot anglais « agent » recouvre à la fois un terme générique qui renvoie à la catégorie générale du mandat (« mandataire ») et un statut spécifique (« agent commercial ») abrégé en anglais; les opérateurs internationaux doivent donc être prudents dans l’utilisation de ce mot.

Quelles sont les différences avec les autres intermédiaires?

Lorsqu’un opérateur commercial envisage de recourir aux services d’un intermédiaire (terme volontairement neutre ou générique), il ne doit pas contracter ipso facto avec un agent commercial. En effet, économiquement ou pratiquement, un intermédiaire peut avoir des missions différentes et les exercer dans des conditions différentes. Plusieurs schémas contractuels s’offrent donc à ce professionnel, qu’il convient de bien distinguer du statut de l’agent commercial afin d’éviter que le contrat d’agent commercial ne soit requalifié, ce qui aurait pour effet de créer une insécurité juridique pour les deux parties, voire de les exposer à de nouvelles obligations ou responsabilités.

Contrats alternatifs aux contrats d’agence commerciale

Indépendamment de la distinction fine entre agent commercial et agent d’intérêt commun (qui sera évoquée au § b. ci-dessous), il est possible de contracter avec un courtier, un commissionnaire, un employé ou un prestataire de services. Ces quatre catégories sont plus particulièrement abordées ci-dessous car elles peuvent remplir, économiquement ou pratiquement, des missions proches et donc créer une confusion quant à l’application d’un statut particulier. Le risque de confusion est moindre avec les contrats de distribution ou de franchise car les premiers impliquent clairement l’achat et la revente de produits, matérialisés au moins par des factures d’achat et de revente, et les seconds impliquent généralement la mise à disposition d’un savoir-faire et de signes distinctifs.

Le contrat de courtage

Le courtier (ou apporteur d’affaires) n’est pas un agent en ce sens qu’il ne représente pas son cocontractant. Son rôle consiste principalement à mettre en relation un vendeur et un acheteur, en leur laissant le soin de négocier tous les termes de leur éventuel contrat. Le courtier n’intervient pas, en principe, dans la négociation (mais ce n’est pas interdit) et il est généralement rémunéré non pas sur le résultat de la négociation mais sur l’entrée en négociation. Le contrat de courtage est très peu réglementé par la loi (sauf dans certains secteurs économiques très spécifiques) et les droits et obligations des parties sont donc régis par les dispositions du contrat et les usages du secteur dans lequel elles opèrent. La loi n’impose pas le paiement d’une indemnité au courtier à la fin de son contrat.

Le contrat de commissionnaire

Le commissionnaire n’est pas un véritable agent en ce sens que s’il agit pour le compte de son commettant, il agit à l’égard des tiers sous son propre nom. En d’autres termes, en amont, il est considéré comme un mandataire dans ses relations avec son commettant, et à ce titre il doit respecter les instructions de ce dernier et il n’achète pas les produits qui lui sont simplement confiés, et en aval, sur le marché, il prétend être un distributeur vendant des produits sous son propre nom (mais en fait selon les instructions et les prix communiqués par son commettant). Ce contrat a donc une nature double. En fin de contrat, le commissionnaire n’a pas droit à une indemnité, contrairement au mandataire d’intérêt commun ou à l’agent commercial (une des explications réside dans le fait que les clients sont ses clients et non ceux du commettant).

Ce schéma contractuel peut être intéressant lorsqu’un opérateur commercial souhaite développer un réseau de vente en s’appuyant sur des points de vente gérés par des indépendants mais qui doivent respecter de nombreuses instructions reçues de leur mandant, notamment en termes de prix. Certains réseaux dits « de franchise » adoptent ce schéma (appelé alors « commission-affiliation »).

Le contrat de travail

La promotion des produits et services d’un opérateur commercial peut également se faire par l’intermédiaire d’un salarié de cet opérateur. Ce dernier peut alors conclure soit un contrat de travail classique avec un salarié qui sera itinérant (par exemple responsable d’une région), soit un contrat de travail spécifiquement dédié au démarchage de clientèle (dit « VRP »). Dans les deux cas, le salarié sera protégé par le droit du travail dont les dispositions sont très largement d’ordre public, il percevra un salaire sur lequel l’employeur devra payer des charges sociales. L’employeur ne pourra mettre fin au contrat que selon une procédure et des conditions précises et devra payer le cas échéant des indemnités de licenciement.

La distinction entre un contrat d’agence et un contrat de travail est fondamentale pour empêcher l’agent de revendiquer (généralement à la fin du contrat) le statut plus protecteur d’un salarié. En conséquence, le mandant doit, entre autres, éviter de placer son agent, personne physique, voire société unipersonnelle, dans une position de subordination, c’est-à-dire en contrôlant trop strictement son activité et en évitant d’exercer une sanction disciplinaire à son encontre.

Le contrat de prestation de services

Dans certains cas, le contenu de la mission de promotion est couvert par un contrat de prestation de services. Ainsi, par exemple, lorsqu’un laboratoire pharmaceutique fait appel à une force de vente externalisée (gérée par une autre entreprise) pour promouvoir ses spécialités pharmaceutiques auprès des médecins, la mission de mise en avant des produits auprès de tiers qui ne sont pas des acheteurs potentiels mais des prescripteurs, ne relève pas d’un contrat d’agence commerciale mais d’un contrat de prestation de services promotionnels. Il en est de même si les seules missions envisagées par l’opérateur commercial sont par exemple une étude de marché, une assistance à la réponse aux appels d’offres, le suivi technique des commandes ou des expéditions, la gestion d’un stock tampon ou des réclamations des clients ou des opérations de maintenance. Le contenu de la prestation doit être très clairement identifié et le prix, généralement forfaitaire, doit être précisément stipulé. En général, ces contrats sont régis par les dispositions du Code civil relatives aux contrats d’entreprise (ou louage d’ouvrage). Sauf stipulation dans le contrat, il n’y a pas d’indemnité à payer à la fin de la prestation.

La frontière entre le contrat de prestation de services et la mission confiée à un agent est souvent assez ténue, dans la mesure où un agent peut se voir confier tout ou partie de ces services en plus de sa mission centrale de prospection, de négociation et de conclusion de contrats au nom et pour le compte de son mandant. Dans certains cas, il peut être fortement conseillé de scinder les deux contrats pour conclure un contrat d’agent commercial pur où l’agent est rémunéré uniquement pour son activité de démarchage et un contrat de service où il est rémunéré pour des prestations accessoires (ceci peut notamment avoir un impact fondamental sur la détermination de l’assiette de l’indemnité due à l’agent commercial à l’issue de son contrat).

Principales caractéristiques d’un agent commercial

L’agent commercial est défini en droit français comme le mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de conclure, des contrats de vente ou de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux (art. L.134.1). En cas de contestation du statut de l’agent, le juge vérifiera donc si toutes les conditions prévues par cet article sont réunies.

  • Tout d’abord, l’agent commercial est indépendant. Il maîtrise son organisation et les moyens techniques et humains qu’il met en œuvre. Il organise comme il l’entend son temps de travail et choisit comme il l’entend ses clients, qui sont ses mandants (sous réserve de respecter ses engagements de non-concurrence). En tant qu’indépendant, l’agent commercial peut également employer des sous-agents, qui sont rémunérés par lui et qui peuvent avoir également le statut d’agent commercial.
  • Deuxièmement, l’agent commercial est également un mandataire chargé d’un mandat, mais un mandataire un peu particulier. Comme tout mandataire, il agit au nom et pour le compte de son mandant. Mais en tant qu’agent commercial statutaire, il doit rechercher activement des clients, négocier avec eux et, éventuellement, conclure avec eux.

Cependant, pendant une décennie, la jurisprudence française a eu l’habitude d’exclure du statut d’agent commercial, l’agent qui se contentait de présenter les tarifs et les produits de son mandant mais qui n’avait pas la capacité de négocier librement les prix et les principales conditions des contrats de vente et/ou de les conclure librement. Ainsi, en présence d’une clause excluant toute possibilité pour l’agent de négocier et de conclure des contrats, la qualification d’agent commercial ne pouvait être reconnue (et en général le contrat était requalifié en contrat de mandat d’intérêt commun).

Mais, dans un arrêt du 4 juin 2020, la CJUE, saisie par le tribunal de commerce de Paris d’une question préjudicielle sur la compatibilité de la définition française de l’agent commercial avec la définition posée par la Directive de 1986, a écarté cette définition stricte de la « négociation » et a ajouté que la notion de négociation ne peut être comprise selon le prisme restrictif adopté par les juges français. La définition de la notion de « négociation » doit non seulement prendre en compte le rôle économique attendu d’un tel intermédiaire (la négociation étant une notion très large) mais aussi préserver les objectifs de la Directive de 1986 consistant principalement à assurer la protection de ce type d’intermédiaire. La CJUE a ensuite considéré qu’une personne ne doit pas nécessairement avoir le pouvoir de modifier les prix des biens qu’elle promeut pour être qualifiée d’agent commercial (voir notre article sur le blog Legalmondo).

En conséquence, la Cour de cassation s’est alignée (Cass. Com., 2 déc. 2020, 18-20.231) sur la jurisprudence européenne en considérant qu’ « un agent commercial doit désormais être qualifié d’agent commercial s’il (…) est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats (…) au nom et pour le compte de (…) alors qu’il n’a pas le pouvoir de modifier les prix de ces produits ou services ».

L’article L.134-15 du Code de commerce prévoit un seul cas dans lequel le statut protecteur de l’agence commerciale peut être écarté même en présence d’un agent commercial. Lorsque l’activité d’agent commercial est exercée en exécution d’un contrat écrit passé entre les parties à titre principal pour un autre objet (ou activité, par ex. un contrat de distribution), ce contrat peut expressément écarter les dispositions protectrices du statut d’agent commercial (à condition que l’activité d’agent commercial ne soit pas effectivement exercée à titre principal ou déterminant).

Enfin, il convient d’ajouter que certaines activités sont exclues du statut d’agent commercial, comme les agents d’assurance, les agents immobiliers ou les agents de voyage. Mais les intermédiaires collaborant à titre indépendant avec des agents immobiliers peuvent bénéficier du statut d’agent commercial.

Comment désigner un agent en France?

Le contrat

Le contrat d’agent commercial ou le contrat d’intérêt commun est un contrat consensuel. Il peut être formé par écrit ou oralement. Le contrat peut être formalisé par un simple échange de lettres. A défaut d’écrit, la preuve d’une convention est admise par tous moyens notamment par des factures de commissions ou par une preuve rapportée par des tiers. Contrairement à ce qui est souvent affirmé, l’article L.134-2 du Code de commerce n’impose pas un écrit mais prévoit simplement que chaque partie peut exiger de l’autre un écrit formalisant leur relation. L’absence d’écrit n’empêche pas l’application de la protection prévue aux articles L.134-1 et suivants du Code de commerce.

Le contrat d’agent commercial ou le contrat de mandat d’intérêt commun n’a pas à être enregistré.

L’agent

L’agent commercial a l’obligation de s’inscrire au registre spécial des agents commerciaux (« RSAC ») tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette obligation s’impose à l’agent commercial domicilié en France, personne physique ou morale, de nationalité française ou étrangère. Toutefois, cette obligation ne s’impose pas aux agents commerciaux établis hors de France qui ont une mission temporaire ou occasionnelle en France.

L’obligation d’immatriculation est sans incidence sur la validité du contrat d’agent commercial. En d’autres termes, un agent commercial non inscrit au RSAC peut toujours prétendre au bénéfice du statut protecteur des agents commerciaux. En revanche, rien n’interdit au mandant de stipuler que l’immatriculation est une condition suspensive (ou résolutoire) de l’efficacité du contrat d’agent commercial. Le défaut d’immatriculation n’est pas sanctionné civilement mais peut simplement faire l’objet d’une amende pénale. L’agent commercial a l’obligation de mentionner son numéro d’immatriculation au RSAC sur tous ses documents commerciaux (sous peine d’amende).

Le mandataire d’intérêt commun n’a pas l’obligation de s’inscrire au RSAC.

Comment l’exclusivité accordée à l’agent est-elle réglementée en France?

L’exclusivité peut être accordée par le mandant en ce qui concerne une zone géographique et/ou un type de clientèle. Dans ce cas, le mandant (i) ne peut pas mandater un autre agent pour la même zone et/ou catégorie de clients et (ii) devra payer des commissions à l’agent pour toutes les ventes conclues par le mandant avec des clients appartenant à la zone/catégorie exclusive, même si la transaction a été effectuée sans l’intervention de l’agent.

L’agent a-t-il droit à des commissions sur les ventes en ligne effectuées par un mandant à des clients du territoire de l’agent?

A défaut d’aménagement conventionnel, l’agent commercial a droit à une commission dans les cas suivants:

  • si l’opération commerciale ait été conclue grâce à son intervention, ou
  • sans avoir à prouver son intervention dans l’opération si une exclusivité est accordée à l’agent, ou
  • si aucune exclusivité territoriale n’a été accordée, mais que l’agent commercial est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes particulier (ce qui est presque toujours le cas), il a également droit à une commission pour toute transaction conclue avec un client appartenant à ce groupe ou à ce secteur géographique, sans avoir à fournir la preuve de son intervention (article L.134-6).

Ces règles n’étant pas d’ordre public, elles peuventt être écartées par le contrat.

À quelles conditions l’agent peut-il être lié par une clause de non-concurrence pendant et après la fin du contrat d’agence?

Engagement de non-concurrence pendant le contrat d’agence

Même si le contrat ne le prévoit pas expressément, l’agent commercial a l’obligation légale d’obtenir l’accord préalable du mandant pour représenter un concurrent (cette obligation peut bien sûr être expressément écartée par le contrat). Cela étant, il est hautement préférable de définir quels sont les concurrents ou quels sont les produits concurrents (principe de substituabilité fonctionnelle). Le principe de loyauté inhérent à l’agent lui interdit également d’exercer une activité personnelle concurrente même si celle-ci n’est pas expressément interdite dans le contrat.

Engagement de non-concurrence après la fin du contrat d’agence

Le contrat d’agent commercial peut stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle mais celle-ci, pour être valable, doit être limitée (i) au même secteur géographique (ou au groupe de personnes) confié à l’agent (ii) ainsi qu’au type de biens et services prévus dans le contrat et (iii) à deux ans maximum. Il n’est donc pas possible de stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle ayant un champ d’application plus large que celui du contrat d’agent commercial. A défaut, elle sera considérée comme nulle. Mais même dans ces limites maximales, les tribunaux français contrôlent en plus le principe de proportionnalité de l’engagement pour vérifier si cette clause n’a pas pour effet d’empêcher un ex-agent d’exercer toute activité professionnelle. Aucune compensation financière n’est exigée par la loi.

Droit applicable au contrat d’agence en France

Un contrat d’agence commerciale peut être soumis à une loi étrangère, si le contrat est considéré comme international. Cette situation sera caractérisée soit lorsque l’une des deux parties est établie à l’étranger, soit lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, même si les deux parties sont établies en France.

Un contrat peut être soumis à une loi étrangère soit en raison du choix effectué par les parties, soit, à défaut de choix, en raison de la détermination faite par le juge. Cela pose d’emblée l’importance de la clause de compétence et du lien étroit entre la compétence internationale et la loi nationale applicable. Sachant que les règles de conflit de lois sont celles appliquées par le juge compétent (ici le juge français), ce dernier appliquera le Règlement CE Rome I sur la loi applicable aux contrats (17 juin 2008, n° 593/2008) ainsi que la Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires (14 mars 1978).

Le choix d’une loi étrangère par les parties

Qu’il s’agisse de la Convention de La Haye (art. 5) ou du Règlement CE Rome I (art. 3), le juge français doit respecter le choix de la loi par les parties, qu’il soit exprès ou implicite.

La détermination de la loi applicable par le juge, à défaut de choix par les parties

Les règles de conflit de lois imposées par la Convention de La Haye et le Règlement Rome I sont assez similaires:

  • Selon la Convention de La Haye (art. 6): à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent est établi lors de la conclusion du contrat. Toutefois, c’est la loi du pays dans lequel la mission doit être exécutée qui sera applicable si le mandant a son domicile dans ce pays.
  • Selon le règlement Rome I: à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent a son domicile ou sa résidence habituelle, que ce soit en vertu de l’art. 4 § 2 (règle générale) ou de l’art. 4, §1.b (règle spéciale si le contrat d’agent est assimilé à un contrat de service au sens du Règlement Rome I).

Interférence possible des lois de police françaises

Même si le juge français est obligé d’appliquer la loi étrangère déterminée par les règles de conflit de lois, il doit également appliquer les lois de police françaises. En général, ces lois de police consistent en un noyau dur de règles d’ordre public interne. En d’autres termes, toutes les règles d’ordre public interne ne sont pas des lois de police au niveau international. Cette question se pose sérieusement pour les contrats d’agent commercial (et non pour les contrats de mandat d’intérêt commun), pour lesquels les tribunaux français n’ont pas la même position que la CJUE sur ce point.

La Cour de cassation juge depuis plus de vingt ans que la réglementation française sur les agents commerciaux (art. L.134-1 et suivants) n’est pas une loi de police. Cette solution s’applique aux mandants étrangers établis aussi bien en dehors de l’UE que dans l’UE.

Cette position, plutôt à l’avantage du mandant, apparaît en décalage avec les règles posées par la CJUE:

  • dans le cas d’une relation entre un agent établi dans l’UE et un mandant établi en dehors de l’UE, la CJUE a jugé que l’agent commercial qui avait saisi une juridiction d’un Etat membre de l’UE peut prétendre à la protection de la Directive de 1986, même si le contrat est soumis au droit d’un Etat non membre de l’UE (CJUE, 9/11/2000, affaire C 381/98, Ingmar);
  • en ce qui concerne une relation entre un agent basé dans l’UE et un mandant établi dans un autre Etat membre de l’UE, la CJUE a jugé que la loi d’un Etat membre qui met en œuvre la Directive de 1986, choisie par les parties, peut être écartée par la loi de police du pays du juge saisi si celui-ci constate que le législateur de son Etat a estimé « crucial » d’accorder à l’agent commercial une protection allant au-delà de celle recherchée par ladite Directive, compte tenu de la nature et de la finalité de telles dispositions impératives (CJUE, 17/11/13, affaire C 184/12, Unamar).

Il semble clair que pour les tribunaux français, la loi française qui a transposé la Directive de 1986 n’exige pas une protection spéciale allant au-delà de celles prévues par la Directive et ne peut donc pas ignorer une autre loi européenne transposant la même Directive. Toutefois, le mandant étranger aura intérêt, pour éviter tout risque d’application d’une loi de police française, non seulement à soumettre la convention à une loi étrangère mais aussi à stipuler soit une clause attributive de compétence au profit d’un juge étranger soit une clause compromissoire.

Clauses de règlement des litiges dans les contrats d’agence en France

Clause attributive de juridiction

Un contrat d’agence internationale peut stipuler une clause de compétence au profit d’une juridiction étrangère et ce, quel que soit le choix fait par les parties (y compris le tribunal d’un Etat tiers aux pays des deux parties). Dans un contrat international, la clause attributive de juridiction est valable même avec une personne physique qui n’a pas la qualité de commerçant.

Sur le plan formel, il est conseillé que les contrats d’agence commerciale internationale stipulent expressément une clause attributive de juridiction. Il est également possible de stipuler une clause de compétence asymétrique par laquelle une juridiction est déterminée comme étant exclusive pour les deux parties mais où une partie se réserve le droit de porter l’affaire devant une autre juridiction (cette clause est valable à condition que l’option soit mentionnée en faveur d’une juridiction déterminée). Il est préférable d’indiquer expressément que la compétence est accordée à titre exclusif. Il est conseillé d’inclure dans le champ d’application de la clause les litiges fondés sur la responsabilité civile délictuelle et dans le domaine du droit de la concurrence, ainsi que les hypothèses de pluralité de défendeurs, d’appel en garantie et de référé.

Les juges français respectent la clause de compétence stipulée en faveur des juridictions étrangères, même si des lois de police françaises sont potentiellement concernées.

Il convient de préciser que les règles de compétence du règlement Bruxelles I bis s’appliquent également, pour cette question spécifique, aux contrats conclus avec (ou entre) des contractants établis en dehors de l’Union européenne dès lors que la clause attribue une compétence au juge d’un état membre de l’UE.

Si les parties ne stipulent pas de clause de compétence au profit d’une juridiction déterminée, la compétence du juge saisi sera appréciée au regard des règles de compétence du pays de ce juge. En ce qui concerne la compétence du juge français, les règles déterminant la compétence internationale diffèrent selon le lieu d’établissement du cocontractant de la partie française: si le défendeur est établi dans l’UE, le juge fera application du Règlement CE Bruxelles I bis et si le défendeur n’est pas établi dans l’UE , il fera application de la convention bilatérale (ou multilatérale) concernée ou à défaut, des règles standard françaises de compétence internationale. Toutefois, les règles de compétence sont plus ou moins les mêmes: (i) le tribunal du lieu du domicile ou du siège social du défendeur et (ii) celui du lieu d’exécution du contrat d’agence.

Clause compromissoire

Un contrat d’agent international peut également stipuler une clause compromissoire, qui sera valable même si l’agent n’est pas une personne morale mais une personne physique, et même s’il n’est pas commerçant.

Les juges français reconnaissent le principe de validité des clauses d’arbitrage et déclinent leur compétence (sauf si la clause d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable), mais peuvent néanmoins accorder des mesures provisoires ou conservatoires, y compris un paiement partiel sur une créance invoquée par l’une des parties (« référé  provision » si en outre l’urgence est prouvée), tant que l’arbitrage n’a pas commencé. En pratique, les contrats d’agence ne prévoient pratiquement jamais de clauses d’arbitrage, qu’elles soient ad hoc ou qu’elles renvoient à un centre d’arbitrage, tel que la CCI.

Reconnaissance d’une décision judiciaire ou arbitrale rendue à l’étranger 

Un jugement rendu par un tribunal d’un autre Etat membre de l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France, sans formalité depuis l’entrée en vigueur du Règlement CE Bruxelles I bis. Pour plus d’informations sur l’exécution et les recours possibles en vertu du Règlement CE Bruxelles I bis, voir le chapitre de guide Legalmondo « Agent Commerciaux » sur le droit communautaire (et le guide Legalmondo « exequatur des jugements et sentences arbitrales »). Il est important de rappeler à cet égard qu’au stade de l’exécution en Europe, le Règlement CE Bruxelles I bis s’applique à toute décision rendue par un autre juge de l’UE, quel que soit le fondement de sa compétence internationale (règles de l’UE ou nationales).

Un jugement rendu par un tribunal d’un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France dans les conditions et selon la procédure prévues par la convention bilatérale existant éventuellement avec ce pays tiers, et à défaut, selon les conditions de droit commun posées par la jurisprudence française en la matière: absence de violation d’une règle de compétence exclusive reconnue par les juridictions françaises, absence de violation de l’ordre public international de fond et de procédure et absence de fraude.

Les sentences arbitrales rendues à l’étranger sont largement reconnues et déclarées exécutoires en France. L’appel de la décision qui accorde la reconnaissance ou l’exécution n’est ouvert que dans les cas suivants: 1° Si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée; 2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3° Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée; 4° Lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté; et 5° Si la reconnaissance ou l’exécution sont contraires à l’ordre public international.

Des saisies conservatoires de biens peuvent toutefois être effectuées avant l’octroi de l’exequatur.

Comment mettre fin à un contrat d’agence en France?

Un contrat d’agent commercial peut être conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée. Si les parties poursuivent un contrat à durée déterminée qui ne comporte pas de clause de tacite reconduction, ce contrat se poursuivra pour une durée indéterminée.

Le contrat d’agence commerciale à durée indéterminée peut être résilié à tout moment, sans motif particulier. La loi sur les agents commerciaux impose un délai de préavis minimum devant être respecté: un mois pour une résiliation la première année, deux mois la deuxième année et trois mois la troisième année et les années suivantes. Le même préavis minimum doit être respecté lorsque l’une des parties à un contrat à durée déterminée notifie son opposition au renouvellement automatique.

Le non-respect d’un préavis expose la partie qui résilie à payer des dommages-intérêts en fonction de la durée du préavis non accordé. Il convient de noter que l’article L.442-1. II (ex 442-6.1 5°) du Code de commerce sanctionnant la rupture dite brutale (voir notre post sur le blog Legalmondo à ce sujet) ne s’applique pas au contrat d’agence commerciale (Cass. Com 3 avril 2012, n°11-13.527), mais s’applique au contrat de mandat d’intérêt commun dans la mesure où il n’y a pas de règle particulière de préavis applicable à ce type de contrat.

La rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée qui n’est pas conforme aux termes du contrat ou qui n’est pas justifiée par une faute de l’autre partie, permettra à la victime d’obtenir des dommages et intérêts calculés sur la base du temps restant à courir jusqu’à la fin du contrat (outre l’indemnité légale de fin de contrat). Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que « la rupture du contrat d’un agent commercial, même à durée déterminée, ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune, alors que le caractère anticipé de cette rupture ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte des commissions jusqu’à la date prévue par la convention » (Cass.com., 23 avril 2003, n°01-15.639).

Des exemples de « justes motifs » justifiant une résiliation anticipée du contrat d’agence (par le mandant ou l’agent) selon la législation et la jurisprudence

Les tribunaux ont jugé que la résiliation anticipée d’un contrat d’agence est possible:

  • par le mandant lorsque l’agent (i) représente des produits concurrents sans l’autorisation de son mandant ou (ii) néglige de prospecter la clientèle;
  • par l’agent lorsque le mandant (i) ne paie pas la commission due ou (ii) modifie unilatéralement le taux ou la base de la commission.

Le fait de ne pas atteindre un objectif de vente peut-il être considéré comme un juste motif de résiliation?

La non-atteinte d’objectifs ou de quotas contractuels est considérée comme un manquement autorisant le mandant à résilier par anticipation un contrat à durée déterminée sans dommages et intérêts pour rupture abusive (et fortiori, résilier un contrat à durée indéterminée). Toutefois, la jurisprudence française considère que la non-atteinte de l’objectif minimum n’est pas qualifiée de « faute grave »; par conséquent, le mandant qui résilie un contrat pour non-atteinte de l’objectif minimum devra payer l’indemnité légale de fin de contrat.

Indemnité de fin de contrat pour les contrats d’agence en France

L’indemnité de fin de contrat due à l’agent est traitée différemment selon qu’il s’agit d’un agent commercial ou d’un mandataire d’intérêt commun.

Le contrat d’agence commerciale

  • Principe de l’indemnité de fin de contrat

Si le contrat est soumis au droit français, l’indemnité est imposée par l’article L.134-12 du Code de commerce (et l’art. 17.3 de la Directive de 1986). Aucune disposition contraire ne peut s’opposer au principe de cette indemnité ni en limiter par avance le montant.

L’indemnité est due à la fin du contrat (la jurisprudence ne fait pas de distinction entre la fin d’un contrat à durée indéterminée et le terme d’un contrat à durée déterminée, même si cela semble contraire au texte de la Directive de 1986). L’indemnité n’est pas due dans les cas suivants:

  • l’agent commercial a mis fin à son contrat, sauf si cette fin est justifiée par une faute préalable du mandant (ex.: non-paiement des commissions) ou est due à l’âge, l’infirmité, la maladie ou le décès de l’agent;
  • la fin du contrat est causée par une faute grave de l’agent commercial;
  • l’agent commercial a cédé son contrat – avec l’accord du mandant – à un tiers.

Il convient de noter que l’exception d’infirmité, d’âge, de maladie ou de décès ne concerne que l’agent commercial, personne physique, qui a contracté avec le mandant. Cette possibilité disparaît lorsque l’agent commercial est une société qui contracte avec le mandant.

Si l’agent commercial refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose, l’indemnité de fin de contrat ne sera pas due. En effet, la Cour de cassation refuse d’accorder une indemnité de fin de contrat à un agent qui refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose (Cass.com., 29 juin 2010, n°09-68.160).

En ce qui concerne l’indemnité de cessation d’activité des sous-agents, la CJUE a jugé que l’indemnité normalement due par l’agent à ses sous-agents pouvait être ignorée, au nom de l’équité, en particulier dans le cas où le sous-agent poursuit son activité avec le mandant. Ce principe d’équité et une lecture plus rigoureuse de la Directive de 1986 (art. 17.3) devraient également conduire à conclure qu’un agent dont le sous-agent poursuit directement la relation avec son (ancien) mandant ne peut pas inclure la part qui devrait revenir à son propre sous-agent dans la base de l’indemnité de cessation d’activité demandée au mandant.

Le droit à l’indemnité de l’agent commercial devient caduc s’il ne la réclame pas, par tout moyen (généralement par lettre recommandée avec accusé de réception), dans un délai d’un an à compter de la fin de son contrat. Ce délai de forclusion est indépendant, en droit français, de la prescription du droit d’agir en justicequi est de cinq ans à compter de la fin du contrat et qui est interrompue par une procédure judiciaire.

  • La faute grave exclut l’indemnité de rupture

La faute grave est interprétée strictement par la jurisprudence comme une faute d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien de la relation contractuelle.

La Cour de cassation considère que la faute grave peut être:

  • le fait pour l’agent de ne pas informer le mandant de son changement d’actionnaire, ou de son changement de dirigeant;
  • la violation d’un engagement de non-concurrence;
  • le manquement à l’obligation de loyauté de l’agent (Cass.com., 29 juin 2022, n°20-13.228);
  • l’inexécution du contrat dans les règles de l’art en négligeant la prospection de la clientèle (Cass.com., 10 juillet 2007, n°06-13.975);
  • le versement d’une double commission au détriment du mandant (Cass.com. 20 septembre 2016, n°15-12.994).

Ainsi, toutes les violations d’un contrat ne sont pas automatiquement considérées comme des fautes graves. Par exemple, le non-respect d’un objectif de chiffre d’affaires généré par l’agent n’est pas en soi une faute grave, mais c’est le cas de la violation d’un engagement de non-concurrence, de l’abandon de la mission ou du dénigrement du mandant. Même si les tribunaux considèrent ne pas être liés par une définition contractuelle de la faute grave, il pourrait être utile de préciser quel manquement pourrait autoriser le mandant à résilier le contrat pour une faute dite grave.

La définition de la faute grave amène également les tribunaux à considérer que si le mandant a accordé (pour des raisons de conciliation, de respect du contrat ou de faiblesse) un préavis de résiliation, la faute à l’origine de cette résiliation peut ne pas être considérée comme une faute grave. En d’autres termes, résilier pour faute grave implique de résilier sans préavis.

Le mandant doit donc être très prudent dans la gestion de la résiliation du contrat d’agence en ce qui concerne le moment de la résiliation et sa notification.

Tout d’abord, la faute de l’agent commercial doit être invoquée par le mandant dans la lettre de rupture adressée à l’agent. La Cour de cassation (16 novembre 2022, n°21-17.423, aff. Acopal) a précisé qu’une faute grave de l’agent non mentionnée par le mandant dans sa lettre de rupture ne peut être invoquée ultérieurement pour refuser le droit à l’indemnisation. Ainsi, même la découverte, après la notification de la résiliation, d’une faute commise par l’agent ne peut priver ce dernier de son droit à indemnisation puisque c’est la lettre de résiliation qui verrouille en quelque sorte les motifs invoqués par le mandant et donc les conditions d’attribution ou de refus d’indemnisation.

En outre, la Cour de cassation a également décidé (16 novembre 2022, n° 21.10.126, aff. SBA Vins) que si l’agent notifie, le premier, la fin du contrat, en prouvant que cette fin est justifiée par une faute antérieure du mandant, son droit à l’indemnité de fin de contrat sera acquis, même si le mandant réussit ensuite à prouver que l’agent a commis une faute grave (mais le mandant aura droit à des dommages-intérêts). Cette jurisprudence donne une véritable prime tactique à celui qui prend, le premier, l’initiative formelle de notifier la fin du contrat d’agence.

  • Montant de l’indemnité de fin de contrat

Si la Directive communautaire de 1986 et l’article L. 134-12 du Code de commerce posent clairement un principe de réparation du préjudice (réellement) subi par l’agent commercial, la jurisprudence française fixe très largement le quantum de la réparation à un montant quasi forfaitaire de deux années de la rémunération brute versée à l’agent calculée sur la moyenne des 36 derniers mois précédant la fin effective du contrat, sans exiger de l’agent qu’il prouve la réalité de son préjudice, ni le lien de causalité entre la fin du contrat et son préjudice. Si le contrat a duré moins de deux ans, l’indemnisation sera prorata temporis.

L’assiette de l’indemnisation est constituée par l’ensemble des sommes versées à l’agent, y compris la rémunération des services accessoires (et même le remboursement des frais). La jurisprudence ne distingue pas non plus traditionnellement entre les commissions versées pour des opérations avec des clients préexistants et celles qui n’existaient pas; mais il pourrait être judicieux d’annexer au contrat la liste des clients préexistants et leur chiffre d’affaires pour caractériser une éventuelle défaillance de l’agent. En effet, il semble que certains tribunaux ne veuillent pas s’en tenir à ce forfait de deux ans et veuillent évaluer le préjudice réel subi par l’agent. Ainsi, une Cour d’appel a jugé que « l’indemnité de fin de contrat est destinée à compenser pour l’agent commercial la perte des revenus futurs tirés de l’exploitation de la clientèle. Le quantum de l’indemnité n’étant pas réglementé, il convient d’en déterminer le montant en fonction des circonstances particulières de l’espèce, même s’il existe un usage reconnu d’accorder l’équivalent de deux années de commission, qui ne lie pas le juge » (Cour d’appel de Poitiers, 12 déc. 2023, n°23/00726). De même, la Cour d’appel de Versailles a jugé que l’indemnité basée sur deux années de commission ne devait pas être réglée à l’agent commercial lorsque le mandant a lui-même fourni la base de clientèle (Versailles, 11 janvier 2024).

Si une faute ou un manquement de l’agent n’est pas considéré comme une faute grave, elle peut cependant constituer une faute (simple) engageant la responsabilité de l’agent et autorisant le mandant à obtenir des dommages et intérêts qui pourront alors être compensés avec l’indemnité de fin de contrat.

La Cour de cassation a aussi rappelé à l’inverse que le « cumul » est possible: lorsque le mandant prouve une faute grave commise par l’agent, cette faute grave non seulement exclut le droit à l’indemnité de fin de contrat, mais autorise le mandant à demander des dommages et intérêts à l’agent pour l’indemniser du préjudice qu’il a subi (19 octobre 2022, ch. com. N°21-20. 680, aff. VG Sport).

Bien que le mandant ne puisse valablement limiter le montant de l’indemnité à l’avance, il peut utiliser un autre moyen: le contrat peut stipuler que la mise à disposition par le mandant de sa propre base de données clients (préexistants) au profit de l’agent commercial, donnera lieu à une rémunération due au mandant, mais dont le paiement par l’agent est reporté à la fin du contrat. Dans ce cas, cette somme pourra se compenser (totalement ou partiellement) avec le montant de l’indemnité de fin de contrat réclamée par l’agent. La jurisprudence a validé cette pratique à plusieurs reprises. Par exemple, en 2012, la Cour de cassation a jugé que ce type de clause est valable si elle n’a pas pour objet de limiter le montant de l’indemnité de fin de contrat (Cass.com., 21 févr. 2012, n°11-13.395). Plus récemment, la cour d’appel a jugé que ce type de clause est licite au regard des règles de droit commun et ne fait pas obstacle au caractère d’ordre public des règles applicables à l’agence commerciale (Cour d’appel de Pau, 23 nov. 2021, n°19/03937).

Le mandataire d’intérêt commun

Le mandataire d’intérêt commun a également droit à une indemnisation, mais ses droits sont plus limités, voire précaires. Avant tout, ce droit à l’indemnité n’est pas d’ordre public et peut donc être exclu ou modifié par le contrat. L’indemnité de fin de contrat ne sera pas due à ce mandataire si le contrat est résilié pour juste cause. La notion de faute grave n’est pas exigée ici. Le montant de l’indemnité est généralement calculé de la même manière que pour l’agent commercial.

Un agent commercial peut-il être considéré comme un « établissement permanent » d’une société principale étrangère du point de vue du droit fiscal? A quelles conditions?

Un agent commercial effectuant des opérations en France pour le compte d’une société étrangère ne sera pas considéré par l’administration fiscale française comme l’établissement stable de cette société.

Selon l’article 5 §. 6 du modèle de convention de l’OCDE « Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité ».

Autres particularités

Le contrat d’agent doit bien entendu prévoir la nature et le contenu de la mission de l’agent, les droits et obligations des deux parties ainsi que certaines obligations permettant un juste équilibre entre les parties, telles que, par exemple, les engagements en matière de chiffre d’affaires, les obligations de déclaration et la collecte et le transfert de données à caractère personnel. En principe, les parties sont libres d’organiser leur relation, sous réserve toutefois des dispositions qui régissent le statut d’agent commercial, dans le Code de commerce, ou plus largement le contrat, dans le Code civil.

Les dispositions les plus sensibles à anticiper en droit français sont les suivantes:

  • L’agent commercial a une obligation de rendre compte qui, en matière internationale, doit le conduire à informer scrupuleusement son mandant étranger. Il est donc conseillé de préciser clairement les rubriques du rapport d’information souhaité par le mandant et la périodicité de celui-ci;
  • Le Code civil a introduit depuis 2016 (art. 1195) la possibilité pour les parties à un contrat de le renégocier, si pour une partie l’exécution de ses obligations devenait excessivement onéreuse et alors qu’elle n’avait pas accepté d’assumer les risques d’un tel changement de circonstances (voir notre post sur le blog Legalmondo). A défaut d’accord entre les parties, celles-ci peuvent saisir le juge d’une demande de rééquilibrage du contrat ou de résiliation. Cet article n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent l’exclure ou en limiter la portée;
  • Le droit français impose au mandant de payer une commission au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel la commission a été acquise. Selon le Code de commerce, la commission est acquise dès que le commettant a livré ou dès que son client a payé le prix d’achat. Le contrat précisera que le droit à la commission n’est acquis qu’au moment du paiement du prix et au prorata de l’encaissement.
  • L’article L.134-7 du Code de commerce prévoit que l’agent commercial a droit à des commissions après la fin du contrat dans les deux cas suivants:
  • lorsque l’ordre du tiers a été reçu par le mandant avant la fin du contrat d’agent, quelles que soient les dates de réalisation de la vente et de paiement du prix;
  • lorsque l’opération est conclue entre le mandant et son client dans un délai « raisonnable » après la fin du contrat d’agent et à condition que l’opération soit principalement due à l’activité de l’agent pendant le contrat (ce qui peut être présumé lorsqu’il était exclusif ou bénéficie de l’article L134-6).

Cependant, l’article L.134-7 n’est pas d’ordre public, il peut donc être aménagé ou exclu par le contrat.

SHEIN, TEMU, PRIMARK et autres inondent le marché de textiles et accessoires de mode sans se soucier de l’impact environnemental, économique pour les entreprises locales françaises du secteur textile et de santé compte tenu des substances chimiques toxiques retrouvées dans les vêtements.

L’industrie textile représente environ 8% des émissions de gaz à effet de serre dans le monde. La production mondiale a doublé en 14 ans alors que la durée de vie des vêtements a diminué d’un tiers.

La marque SHEIN a connu une croissance de 100% entre 2021 et 2022.

Si le made in France et la promotion de marques de créateurs et artisans connaissent un renouveau, la fast-fashion prédomine le marché.

Sous l’impulsion d’un député appuyé par le Gouvernement, le projet de loi n°2129 visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile a été adopté à l’unanimité par l’Assemblée Nationale le 14 mars 2024 et doit être étudié par le Sénat dans le cadre d’une procédure accélérée avant d’être définitivement adoptée.

L’idée est donc de sensibiliser le consommateur en le rendant acteur et sanctionner le producteur par un malus écologique qui bénéficiaire en retour sur le textile fabriqué en France.

Que prévoit cette loi anti ultra fast-fashion ?

  1. Création d’une définition de la fast-fashion et renforcement de l’information du consommateur :
  2. interdire la publicité pour les entreprises d’ultra fast-fashion.
  3. Mise en place d’un dispositif de bonus / malus sur les vêtements.

Plongeons plus en détail.

1. Création d’une définition légale de la fast-fashion = pratique commerciale de collections vestimentaires et d’accessoires à renouvellement très rapide.

Cette pratique est précisée comme la « mise à la disposition ou la distribution d’un nombre élevé de nouvelles références de produits neufs (…) y compris par l’intermédiaire d’un fournisseur de marché en ligne. »

L’obligation d’information est la suivante :

Les personnes qui ont recours à la pratique commerciale mentionnée au I affichent sur leurs plateformes de vente en ligne des messages encourageant la sobriété, le réemploi, la réparation, la réutilisation et le recyclage des produits et sensibilisant à leur impact environnemental. Cette mention est affichée de manière claire, lisible et compréhensible sur tout format utilisé, à proximité du prix. Le contenu des messages est défini par décret.

Cette pratique est étendue à la vente en ligne et aux plateformes de vente en ligne au sens large.

Il est précisé que les plateformes de revente de produits invendus ne sont pas concernées.

  • Sanctions: article L541-9-4-1 code de l’environnement
  • Amende administrative < 3.000 € pour une personne physique et 15.000 € pour une personne morale.

DGCCRF compétente

2. Interdiction de la publicité des produits issus de la fast fashion y compris par des influenceurs.

L’interdiction de la publicité est la suivante :

« Est interdite la publicité relative à la commercialisation de produits dans le cadre d’une pratique commerciale consistant à renouveler très rapidement les collections vestimentaires et d’accessoires, définie à l’article L. 541‑9‑1‑1, ou faisant la promotion directe ou indirecte des entreprises, des enseignes ou des marques ayant recours à cette pratique commerciale dans la mesure où la production excessive de vêtements, de linge de maison et de chaussures compromet l’objectif de protection de l’environnement et de lutte contre le réchauffement climatique. »

Précision étant faite aux influenceurs et plateformes de réseaux sociaux :

La publicité (…) inclut les pratiques des personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, utilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque et qui exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique. 

Lorsque la loi sera définitivement adoptée et promulguée, cette disposition entrera immédiatement en vigueur et au 1er janvier 2025.

Vous pourrez enfin reprendre une activité normale sur Instagram 😉

  • Sanctions: La nouvelle loi renvoi aux dispositions du code de l’environnement – article L229-63
  • Amende de 20.000 € pour une personne physique et 100.000 € pour une personne morale Possibilité de ne pas appliquer ces montants et de sanctionner à hauteur de la totalité du montant des dépenses consacrées à l’opération illégale.

En cas de récidive, tous les montants indiqués sont doublés.

DGCCRF compétente

3. Le Malus sur l’impact environnemental des produits mis sur le marché

Les obligations issues de la loi AGEC en matière de textiles, chaussures et accessoires sont applicables à tout metteur sur le marché français grand public. C’est-à-dire tous les producteurs (industriels, fabricants, grossistes, importateurs) et distributeurs.

Il y a notamment comme obligations principales : l’adhésion à un eco-organisme (Refashion),le paiement d’une eco-contribution, un étiquetage conforme et une obligation d’affichage dont le résultat de l’évaluation de l’impact environnemental du produit peut conduire au versement d’un bonus ou au paiement d’un malus.

Si vous voulez en savoir plus sur l’étiquetage et l’éco-contribution CTA

La loi AGEC prévoit actuellement un malus maximum de 20% du prix de vente HT du produit lorsque celui-ci a des caractéristiques environnementales mauvaises.

Compte tenu des prix de vente aux consommateurs des produits issus de la fast-fashion, l’impact pour les producteurs est minime (ex sur un t-shirt à 4 €).

Le taux de ce malus est donc fixé au maximum à 50%.

L’eco-organisme est compétent pour appliquer des pénalités prévues par le nouveau texte qui sera matérialisée par une eco-contribution plus importante a reversé à REFASHION.

Cette pénalité sera évaluée au regard de l’obligation d’affichage de l’évaluation de l’impact environnemental.

Les pénalités sont donc forfaitaires sous forme de malus progressif jusqu’en 2030 :

  • 5 € par produit mis sur le marché en 2025
  • 6 € par produit mis sur le marché en 2026
  • 7 € par produit mis sur le marché en 2027
  • 8 € par produit mis sur le marché en 2028
  • 9 € par produit mis sur le marché en 2029
  • 10 € par produit mis sur le marché en 2030

Avec donc un plafond de 50% du prix de vente.

Cette augmentation impactera le metteur sur le marché 1 an plus tard quand il déclarera et versera l’eco-contribution à Refashion.

Ce malus ne s’applique qu’aux producteurs de « collections vestimentaires et d’accessoires à renouvellement très rapide ».

Où ira cet argent collecté issu du malus ?

La loi prévoit qu’elle sera utilisée par les eco-organismes pour financer des infrastructures de collecte et de recyclage dans des pays non-membres de l’UE.

Vous êtes une entreprise ayant un siège social à l’étranger et vous vendez en France, êtes-vous soumis à ces obligations ?

Oui.

Vous devez désigner un mandataire basé en France.

Vous ne pourrez pas échapper aux respects des obligations et des sanctions.

Pour les sociétés étrangères non établies en France, elles demeurent responsables et soumise au principe élargi du producteur en application de l’article L541-10 du code de l’environnement.

A surveiller: Le Sénat étudie actuellement le texte.

Le Gouvernement de son côté prévoit deux actions supplémentaires :

  1. Le lancement d’une campagne de communication pour promouvoir le textile français et lutter contre l’ultra fast-fashion. Cette campagne sera préparée en partenariat avec l’ADEME et le MEDEF.
  2. Le portage par le Gouvernement d’une proposition de coalition internationale pour interdire les exportations de déchets textiles vers les pays qui ne sont pas en capacité de les gérer durablement, dans le cadre de la Convention de Bâle.

Un décret doit paraitre avec les seuils de production déterminant les producteurs concernés.

La discussion porte actuellement sur une prise en compte journalière (1000 références / jour  = SHEIN & TEMU) ou annuelle (5000 références / an = PRIMARK, KIABI, ACTION, ZARA, H&M etc…)

 

The commercial agent has the right to obtain certain information about the sales of the principal. The Spanish Law on Agency Contracts provides (15.2 LCA) that the agent has the right to demand to see the accounts of the principal in order to verify all matters relating to the commissions due to him. And also, to be provided with the information available to the principal and necessary to verify the amount of such commissions.

This article is in line with the 1986 Commercial Agents Directive, according to which (12.3) the agent is entitled to demand to be provided with all information at the disposal of the principal, particularly an extract from the books of account, which is necessary to verify the amount of commission due to the agent. This may not be altered to the detriment of the commercial agent by agreement.

The question is, does this right remain even after the termination of the agency contract? In other words: once the agency contract is terminated, can the agent request the information and documentation mentioned in these articles and is the Principal obliged to provide it?

In our opinion, the rule does not say anything that limits this right, rather the opposite is to be expected. Therefore, to the extent that there is still any possible commission that may arise from such verification, the answer must be yes. Let us see.

The right to demand the production of accounts exists so that the agent can verify the amount of commissions. And the agent is entitled to commissions for acts and operations concluded during the term of the contract (art. 12 LCA), but also for acts or operations concluded after the termination of the contract (art. 13 LCA), and for operations not carried out due to circumstances attributable to the principal (art. 17 LCA). In addition, the agent is entitled to have the commission accrued at the time when the act or transaction should have been executed (art. 14 LCA).

All these transactions can take place after the conclusion of the contract. Consider the usual situation where orders are placed during the contract but are accepted or executed afterwards. To reduce the agent’s right to be informed only during the term of the contract would be to limit his entitlement to the corresponding commission unduly. And it should be borne in mind that the amount of the commissions during the last five years may also influence the calculation of the client (goodwill) indemnity (art. 28 LCA), so that the agent’s interest in knowing them is twofold: what he would receive as commission, and what could increase the basis for future indemnity.

This has been confirmed, for example, by the Provincial Court (Audiencia Provincial) of Madrid (AAP 227/2017, of 29 June [ECLI:ES:APM:2017:2873A]) which textually states:

[…] art. 15.2 of the Agency Contract Act provides for the right of the agent to demand the exhibition of the Principal’s accounts in the particulars necessary to verify everything relating to the commissions corresponding to him, as well as to be provided with the information available to the Principal and necessary to verify the amount. This does not prevent, […], the agency contract having already been terminated, as this does not imply that commissions would cease to accrue for policies, contracted with the mediation of the agent, which remain in force.

The question then arises as to whether this right to information is unlimited in time. And here the answer would be in the negative. The limitation of the right to receive information would be linked to the statute of limitations of the right to claim the corresponding commission. If the right to receive the commission were undoubtedly time-barred, it could be argued that it would not be possible to receive information about it. But for such an exception, the statute of limitations must be clear, therefore, taking into account possible interruptions due to claims, even extrajudicial ones. In case of doubt, it will be necessary to recognise the right to demand the information, without prejudice to later invoking and recognising the impossibility of claiming the commission if the right is time-barred. And for this we must consider the limitation period for claiming commissions (in general, three years) and that of the right to claim compensation for clientele (one year).

In short: it does not seem that the right to receive information and to examine the principal’s documentation is limited by the term of the agency contract; although, on the other hand, it would be appropriate to analyse the possible limitation period for claiming commissions. In the absence of a clear answer to this question, the right to information should, in our opinion, prevail, without prejudice to the fact that the result may not entitle the claim because it is time-barred.

RESUME : Lors d’évènements de grande ampleur, tels que les Jeux Olympiques de Paris 2024, certaines entreprises tentent d’associer « sauvagement » leur marque ou image à l’évènement par une pratique d’« ambush marketing » (marketing d’embuscade) définie par la jurisprudence comme une « stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un événement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit événement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’événement » (CA Paris, 2ème chambre, 8 juin. 2018, n°17/12912). Une pratique risquée et sanctionnée mais quelque fois envisageable.

Points clés à retenir

  • L’ambush marketing est une pratique sanctionnée mais qui n’est pas interdite en soi ;
  • En contrepartie de leurs investissements dans l’évènement concerné, les sponsors et partenaires officiels bénéficient d’une protection juridique très importante, par l’intermédiaire de divers textes généraux (contrefaçon, parasitisme, propriété intellectuelle) ou plus particuliers (droit du sport), contre toutes formes d’ambush marketing ;
  • Les Jeux Olympiques font l’objet d’une règlementation spécifique qui renforce encore davantage cette protection, notamment en matière de propriété intellectuelle ;
  • Mais ces droits ne sont pas absolus et il reste néanmoins de minces opportunités permettant une pratique – astucieuse – du marketing d’embuscade.

La protection des sponsors et partenaires officiels de manifestations sportives ou culturelles contre l’ambush marketing

Avec un budget de plus de 4 milliards d’euros, les Jeux Olympiques et Paralympiques 2024 sont financés dans une large mesure par les différents partenaires et sponsors officiels, qui bénéficient en contrepartie d’un droit d’utilisation des propriétés olympiques et paralympiques afin d’y associer leur propre image et signes distinctifs.

La pratique d’ambush marketing n’est pas sanctionnée en tant que telle par le droit français, mais de nombreux textes épars permettent de protéger largement les sponsors et partenaires de manifestations sportives ou culturelles de dimension continentale ou mondiale, contre l’ambush marketing. Ils sont en effet légitimes à pouvoir jouir paisiblement des droits qui leur sont offerts en contrepartie des larges investissements réalisés dans le cadre d’évènements tels que, par exemple, les coupes du monde de football ou de rugby ou les Jeux Olympiques.

Peuvent notamment être invoqués par les sponsors officiels et par les organisateurs de telles manifestations:

  • les protections « classiques » offertes par le droit de la propriété intellectuelle (droit des marques et le droit d’auteur) au titre de l’action en contrefaçon fondée sur le code de la propriété intellectuelle,
  • le droit de la responsabilité civile (parasitisme et la concurrence déloyale fondés sur l’article 1240 du code civil) ;
  • le droit de la consommation (pratiques commerciales trompeuses),
  • mais aussi des textes plus spécifiques tels que  la protection des droits d’exploitation des fédérations sportives et des organisateurs de manifestations sportives tirés des manifestations ou compétitions qu’ils organisent prévue par l’article L.333-1 du Code du sport, et qui confère aux organisateurs de manifestations sportives un monopole d’exploitation.

Sur les fondements susvisés, ont par exemple été sanctionnées les pratiques d’ambush marketing suivantes:

  • l’exploitation d’une compétition de tennis et l’utilisation, pendant l’évènement sportif, de la marque associée à celui-ci : L’organisation de paris en ligne, par un opérateur de paris en ligne, portant sur le tournoi de Roland Garros, utilisant le signe protégé et la marque Roland Garros pour viser les matchs sur lesquels les paris étaient organisés. L’exploitation illicite de la compétition sportive est sanctionnée à hauteur de 400.000 euros sur le fondement de l’article L. 333-1 du code du sport, seule la fédération française de tennis (F.F.T.) étant propriétaire du droit d’exploitation de Roland Garros. L’utilisation de la marque est également sanctionnée au titre de la contrefaçon (à hauteur de 300.000 euros) et du parasitisme (à hauteur de 500.000 euros) (CA Paris, 14 oct. 2009, n°08/19179);
  • une campagne publicitaire réalisée pendant un festival de cinéma reproduisant la marque déposée de l’évènement : L’organisation, pendant la tenue du festival de Cannes, d’une opération de communication digitale réalisée par une marque de cosmétique à travers la publication sur ses réseaux sociaux, de vidéos retraçant la mise en beauté d’égéries de la marque, sur certains plans desquelles était visible l’affiche officielle du festival de Cannes, l’une d’elles reproduisant la marque déposée de la palme d’or a été sanctionnée sur les fondements de la contrefaçon de droits d’auteurs et du parasitisme à hauteur de 50.000 euros (TJ de Paris, 11 déc. 2020, n°19/08543);
  • une campagne publicitaire visant à se voir attribuer à tort la qualité de partenaire officiel d’un évènement : L’utilisation, pendant le festival de Cannes, du slogan « coiffeur officiel des femmes » associé aux expressions « Cannes » et « Festival de Cannes », et autres publications laissant faussement croire au public que le coiffeur était partenaire officiel, au préjudice du seul coiffeur officiel du festival de Cannes, a été sanctionnée sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme à hauteur de 50.000 euros (CA Paris, 8 juin 2018, n°17/12912);

 

Ces sanctions pécuniaires peuvent se cumuler avec des injonctions de cessation des pratiques, et/ou de mesures de publication dans la presse, sous astreinte.

Une protection encore renforcée lors des JO de Paris 2024

Les Jeux Olympiques de Paris 2024 font également l’objet d’une réglementation spécifique.

D’abord, l’article L.141-5 du code du sport édicté au profit du Comité national olympique et sportif français (CNOSF) et du Comité de l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 (COJOP), protège les signes olympiques tels que les emblèmes olympiques nationaux, mais également les emblèmes, le drapeau, la devise et du symbole olympiques, l’hymne olympique, le logo, la mascotte, le slogan et les affiches des jeux Olympiques, le millésime des éditions des jeux Olympiques « ville + année« , les termes « jeux Olympiques« , « olympisme » « olympiade » « JO« , « olympique« , « olympien » et « olympienne« . Ces signes ne peuvent donc en aucun cas être reproduits ou même seulement imités par des entreprises tierces. Le COJOP a d’ailleurs publié une un guide de protection de la marque olympique rappelant les symboles, marques et signes protégés et la protection des partenaires officiels des Jeux Olympiques.

La loi n°2018-202 du 26 mars 2018 relative à l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 ajoute des interdictions encore plus spécifiques comme la réservation des espaces publicitaires situés à proximité des sites olympiques, ou situés sur le parcours de la flamme olympique et paralympiques, réservés aux partenaires officiels. Cette protection est unique dans le cadre des Jeux Olympiques mais habituellement non règlementée dans le cadre de simples évènements sportifs.

Sur les fondements susvisés, ont par exemple déjà été sanctionnées les pratiques suivantes:

  • la reproduction du logo imitant la marque notoire « olympique » sur une collection de vêtements : La commercialisation d’une collection de vêtements, durant les Jeux Olympiques de 2016, portant un logo (cinq cœurs aux couleurs des 5 couleurs des JO s’entrecroisant à l’image du logo des JO) imitant le symbole olympique en association avec les mentions « RIO » et « RIO 2016 », sur le fondement du parasitisme (à hauteur de 10.000 euros) et des articles L. 141-5 du code du sport (à hauteur de 35.000 euros) et L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle (à hauteur de 10.000 euros) (TGI de Paris, 7 juin 2018, n°16/10605);
  • l’organisation d’un jeu-concours sur les réseaux sociaux utilisant les symboles protégés : durant les Jeux Olympiques de 2018 à PyeongChang, une société de location de voitures ayant organisé en ligne un jeu invitant les internautes à désigner les athlètes qu’ils souhaitaient voir gagner pour remporter un radio-réveil, associé aux hashtags « #JO2018 », « #Jeuxolympiques » ou « c’est parti pour les jeux Olympiques » sans autorisation du CNOSF, propriétaire de ces signes distinctifs au titre de la loi de 2018 et de l’article L.141-5 du Code du sport et sanctionnée sur ces fondements à hauteur de 20.000 euros, et de 10.000 euros pour parasitisme (TJ de Paris, 29 mai 2020, n°18/14115).

 

Cette règlementation offre ainsi aux partenaires officiels une protection renforcée de leurs investissements contre les pratiques d’ambush marketing.

Certaines opérations marketing peuvent échapper à toute sanction

L’analyse de la jurisprudence et des pratiques promotionnelles permet néanmoins de comprendre les contours de certaines pratiques publicitaires qui pourraient être autorisées (non sanctionnées par les textes susmentionnés), sous réserve qu’elles soient préparées et présentées avec habileté. En voici quelques exemples:

  • communication sur un ton décalé ou humoristique : Une approche décalée, voire humoristique, peut permettre d’échapper aux sanctions susvisées:
  • communication d’une donnée informative à titre publicitaire : A été jugée licite l’utilisation de résultats d’un match de rugby et l’annonce d’un prochain match sur un journal pour la promotion d’un véhicule automobile et de ses signes distinctifs, la publicité indiquant : « France 13 Angleterre 24 - la Fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France-Italie », les juges ayant considéré que cette publication « se borne à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public en première page du journal d’information sportive, et à faire état d’une rencontre future également connue comme déjà annoncée par le journal dans un article d’information » (Cass.com., 20 mai 2014, n°13-12.102);
  • sponsoring de sportifs, y compris participant à des compétitions olympiques : Sous réserve du respect du cadre réglementaire applicable, notamment s’appliquant aux mannequins, toute société peut conclure des partenariats avec des athlètes participant aux Jeux Olympiques, par exemple en leur faisant don de vêtements portant le logo ou la marque souhaitée, qu’ils pourraient arborer lors de leur participation aux différents évènements. Les athlètes peuvent également, sous condition, diffuser des remerciements de leur partenaire (même non officiel). La règle 40 de la Charte Olympique encadre d’ailleurs l’utilisation de l’image des athlètes, entraineurs et officiels à des fins publicitaires pendant les Jeux Olympiques.

L’approche combinée juridique et marketing de la conception et de la préparation du message d’une telle opération de communication sont essentielles pour éviter des poursuites judiciaires, notamment sur le fondement du parasitisme ; certaines campagnes publicitaires peuvent donc légitimement être envisagées, notamment quand elles sont astucieuses, voire malicieuses.

In this first episode of Legalmondo’s Distribution Talks series, I spoke with Ignacio Alonso, a Madrid-based lawyer with extensive experience in international commercial distribution.

Main discussion points:

  • in Spain, there is no specific law for distribution agreements, which are governed by the general rules of the Commercial Code;
  • therefore, it is essential to draft a clear and comprehensive contract, which will be the primary source of the parties’ rights and obligations;
  • it is also good to be aware of Spanish case law on commercial distribution, which in some cases applies the law on commercial agency by analogy.
  • the most common issues involving foreign producers distributing in Spain arise at the time of termination of the relationship, mainly because case law grants the terminated distributor an indemnity of clientele or goodwill if similar prerequisites to those in the agency regulations apply.
  • another frequent dispute concerns the adequacy of the notice period for terminating the contract, especially if there is no agreement between the parties: the advice is to follow what the agency regulations stipulate and thus establish a minimum notice period of one month for each year of the contract’s duration, up to 6 months for agreements lasting more than five years;
  • regarding dispute resolution tools, mediation is an option that should be carefully considered because it is quick, inexpensive, and allows a shared solution to be sought flexibly without disrupting the business relationship.
  • if mediation fails, the parties can provide for recourse to arbitration or state court. The choice depends on the case’s specific circumstances, and one factor in favor of jurisdiction is the possibility of appeal, which is excluded in the case of arbitration.

Go deeper

Summary

On 1 June 2022, Regulation EU n. 720/2022, i.e.: the new Vertical Block Exemption Regulation (hereinafter: « VBER »), replaced the previous version (Regulation EU n. 330/2010), expired on 31 May 2022.

The new VBER and the new vertical guidelines (hereinafter: “Guidelines”) have received the main evidence gathered during the lifetime of the previous VBER and contain some relevant provisions affecting the discipline of all B2B agreements among businesses operating at different levels of the supply chain.

In this article, we will focus on the impact of the new VBER on sales through digital platforms, listing the main novelties impacting distribution chains, including a platform for marketing products/services.

The general discipline of vertical agreements

Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”) prohibits all agreements that prevent, restrict, or distort competition within the EU market, listing the main types, e.g.: price fixing; market partitioning; limitations on production/development/investment; unfair terms, etc.

However, Article 101(3) TFEU exempts from such restrictions the agreements that contribute to improving the EU market, to be identified in a special category Regulation.

The VBER establishes the category of vertical agreements (i.e., agreements between businesses operating at different levels of the supply chain), determining which of these agreements are exempted from Article 101(1) TFEU prohibition.

In short, vertical agreements are presumed to be exempted (and therefore valid) if they do not contain so-called « hardcore restrictions » (i.e., severe restrictions of competition, such as an absolute ban on sales in a territory or the manufacturer’s determination of the distributor’s resale price) and if neither party’s market share exceeds 30%.

The exempted agreements benefit from what has been termed the “safe harbour” of the VBER. In contrast, the others will be subject to the general prohibition of Article 101(1) TFEU unless they can benefit from an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

The innovations introduced by the new VBER to online platforms

The first relevant aspect concerns the classification of the platforms, as the European Commission excluded that the online platform generally meets the conditions to be categorized as agency agreements.

While there have never been doubts concerning platforms that operate by purchasing and reselling products (classic example: Amazon Retail), some have arisen concerning those platforms that merely promote the products of third parties without carrying out the activity of resale (classic example: Amazon Marketplace).

With this statement, the European Commission wanted to clear the field of doubt, making explicit that intermediation service providers (such as online platforms) qualify as suppliers (as opposed to commercial agents) under the VBER. This reflects the approach of Regulation (EU) 2019/1150 (« P2B Regulation »), which has, for the first time, dictated a specific discipline for digital platforms. It provided for a set of rules to create a “fair, transparent, and predictable environment” for smaller businesses and customers” and for the rationale of the Digital Markets Act, banning certain practices used by large platforms acting as “gatekeepers”.

Therefore, all contracts concluded between manufacturers and platforms (defined as ‘providers of online intermediation services’) are subject to all the restrictions imposed by the VBER. These include the price, the territories to which or the customers to whom the intermediated goods or services may be sold, or the restrictions relating to online advertising and selling.

Thus, to give an example, the operator of a platform may not impose a fixed or minimum sale price for a transaction promoted through the platform.

The second most impactful aspect concerns hybrid platforms, i.e., competing in the relevant market to sell intermediated goods or services. Amazon is the most well-known example, as it is a provider of intermediation services (“Amazon Marketplace”), and – at the same time – it distributes the products of those parties (“Amazon Retail”). We have previously explored the distinction between those 2 business models (and the consequences in terms of intellectual property infringement) here.

The new VBER explicitly does not apply to hybrid platforms. Therefore, the agreements concluded among such platforms and manufacturers are subject to the limitations of the TFEU, as such providers may have the incentive to favour their sales and the ability to influence the outcome of competition between undertakings that use their online intermediation services.

Those agreements must be assessed individually under Article 101 of the TFEU, as they do not necessarily restrict competition within the meaning of TFEU, or they may fulfil the conditions of an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

The third very relevant aspect concerns the parity obligations (also referred to as Most Favoured Nation Clauses, or MFNs), i.e., the contract provisions in which a seller (directly or indirectly) agrees to give the buyer the best terms it makes available to any other buyer.

Indeed, platforms’ contractual terms often contain parity obligation clauses to prevent users from offering their products/services at lower prices or on better conditions on their websites or other platforms.

The new VBER deals explicitly with parity clauses, making a distinction between clauses whose purpose is to prohibit users of a platform from selling goods or services on more favourable terms through competing platforms (so-called “wide parity clauses”), and clauses that prohibit sales on more favourable terms only in respect of channels operated directly by the users (so-called “narrow parity clauses”).

Wide parity clauses do not benefit from the VBER exemption; therefore, such obligations must be assessed individually under Article 101(3) TFEU.

On the other hand, narrow parity clauses continue to benefit from the exemption already granted by the old VBER if they do not exceed the threshold of 30% of the relevant market share set out in Article 3 of the new VBER. However, the new Guidelines warn against using overly narrow parity obligations by online platforms covering a significant share of users, stating that if there is no evidence of pro-competitive effects, the benefit of the block exemption is likely to be withdrawn.

Impact and takeaways

The new VBER entered into force on 1 June 2022 and is already applicable to agreements signed after that date. Agreements already in force on 31 May 2022 that satisfy the conditions for exemption under the current VBER but do not satisfy the requirements under the new VBER shall benefit from a one-year transitional period.

The new regime will be the playing field for all platform-driven sales over the next 12 years (the regulation expires on 31 May 2034). Currently, the rather restrictive novelties on hybrid platforms and parity obligations will likely necessitate substantial revisions to existing trade agreements.

Here, then, are some tips for managing contracts and relationships with online platforms:

  • the new VBER is the right opportunity to review the existing distribution networks. The revision will have to consider not only the new regulatory limits (e.g., the ban on wide parity clauses) but also the new discipline reserved for hybrid platforms and dual distribution to coordinate the different distribution channels as efficiently as possible, by the stakes set by the new VBER and the Guidelines;
  • platforms are likely to play an even greater role during the next decade; it is, therefore, essential to consider these sales channels from the outset, coordinating them with the other existing ones (retail, direct sales, distributors, etc.) to avoid jeopardizing the marketing of products or services;
  • the European legislator’s attention toward platforms is growing. Looking up from the VBER, one should not forget that they are subject to a multitude of other European regulations, which are gradually regulating the sector and which must be considered when concluding contracts with platforms. The reference is not only to the recent Digital Market Act and P2B Regulation but also to the protection of IP rights on platforms, which – as we have already seen – is still an open issue.

Summary

To avoid disputes with important suppliers, it is advisable to plan purchases over the medium and long term and not operate solely on the basis of orders and order confirmations. Planning makes it possible to agree on the duration of the ‘supply agreement, minimum volumes of products to be delivered and delivery schedules, prices, and the conditions under which prices can be varied over time.
The use of a framework purchase agreement can help avoid future uncertainties and allows various options to be used to manage commodity price fluctuations depending on the type of products , such as automatic price indexing or agreement to renegotiate in the event of commodity fluctuations beyond a certain set tolerance period.

I read in a press release: “These days, the glass industry is sending wine companies new unilateral contract amendments with price changes of 20%…”

What can one do to avoid the imposition of price increases by suppliers? 

  • Know your rights and act in an informed manner
  • Plan and organise your supply chain

Does my supplier have the right to increase prices?

If contracts have already been concluded, e.g., orders have already been confirmed by the supplier, the answer is often no.

It is not legitimate to request a price change. It is much less legitimate to communicate it unilaterally, with the threat of cancelling the order or not delivering the goods if the request is not granted.

What if he tells me it is force majeure?

That’s wrong: increased costs are not a force majeure but rather an unforeseen excessive onerousness, which hardly happens.

What if the supplier canceled the order, unilaterally increased the price, or did not deliver the goods?

He would be in breach of contract and liable to pay damages for violating his contractual obligations.

How can one avoid a tug-of-war with suppliers?

The tools are there. You have to know them and use them.

It is necessary to plan purchases in the medium term, agreeing with suppliers on a schedule in which are set out:

  • the quantities of products to be ordered
  • the delivery terms
  • the durationof the agreement
  • the pricesof the products or raw materials
  • the conditions under which prices can be varied

There is a very effective instrument to do so: a framework purchase agreement.

Using a framework purchase agreement, the parties negotiate the above elements, which will be valid for the agreed period.

Once the agreement is concluded, product orders will follow, governed by the framework agreement, without the need to renegotiate the content of individual deliveries each time.

For an in-depth discussion of this contract, see this article.

  • “Yes, but my suppliers will never sign it!”

Why not? Ask them to explain the reason.

This type of agreement is in the interest of both parties. It allows planning future orders and grants certainty as to whether, when, and how much the parties can change the price.

In contrast, acting without written agreements forces the parties to operate in an environment of uncertainty. Suppliers can request price increases from one day to the next and refuse supply if the changes are not accepted.

How are price changes for future supplies regulated?

Depending on the type of products or services and the raw materials or energy relevant in determining the final price, there are several possibilities.

  • The first option is to index the price automatically. E.g., if the cost of a barrel of Brent oil increases/decreases by 10%, the party concerned is entitled to request a corresponding adjustment of the product’s price in all orders placed as of the following week.
  • An alternative is to provide for a price renegotiation in the event of a fluctuation of the reference commodity. E.g., suppose the LME Aluminium index of the London Stock Exchange increases above a certain threshold. In that case, the interested party may request a price renegotiationfor orders in the period following the increase.

What if the parties do not agree on new prices?

It is possible to terminate the contract or refer the price determination to a third party, who would act as arbitrator and set the new prices for future orders.

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

  • What is the supply framework agreement?
  • What is the function of the supply framework agreement?
  • The difference with the general conditions of sale or purchase
  • When to enter a purchase framework agreement?
  • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
  • The content of the supply framework agreement
  • Price revision clause and hardship
  • Delivery terms in the supply framework agreement
  • The Force Majeure clause in international sales contracts
  • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

  • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
  • the minimum/maximum volume of supplies
  • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
  • the schedule of supplies
  • the delivery times
  • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
  • impediments to performance (Force Majeure)
  • cases of Hardship
  • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
  • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
  • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Marika Devaux

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    Spain – The agent’s right to information after the conclusion of his contract

    15 avril 2024

    • Espagne
    • Distribution

    Comment les contrats d’agence sont-ils réglementés en France?

    En France, pour maîtriser les règles applicables aux contrats d’agent commercial, il faut savoir que l’activité d’agent peut relever de deux réglementations distinctes, l’une plutôt protectrice de l’agent, l’autre plus souple.

    D’une part, il y a l’agent commercial stricto sensu (« agent commercial »), ou agent commercial statutaire, qui doit répondre à une définition légale précise afin de bénéficier d’un régime protecteur fixé par les articles L.134-1 à L.134-17 du Code de commerce. Ces articles résultent de la loi du 25 juin 1991 transposant les dispositions de la Directive européenne n°86/653 du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux. Ces articles fournissent un cadre juridique assez bien défini. En droit interne français, de nombreuses dispositions sont d’ordre public interne, en ce sens que le mandant et l’agent ne peuvent y déroger; la question est plus délicate dans le cas d’un contrat international (voir § 4. C ci-dessous).

    D’autre part, il y a le mandataire d’intérêt commun qui relève essentiellement des dispositions du Code civil applicables au mandat (art. 1984 et suivants du Code civil) complétées par la jurisprudence. Le cadre juridique de l’activité des mandataires d’intérêt commun est beaucoup plus souple, voire flou, car il renvoie à des règles générales. En outre, la plupart de ces règles ne sont pas d’ordre public; par conséquent, le contrat d’agent d’intérêt commun peut y déroger.

    Le point commun entre ces deux formes de régime juridique réside dans le fait que l’agent commercial et l’agent d’intérêt commun sont tous deux des mandataires qui représentent leurs cocontractants (le mandant). Ils agissent tous deux au nom et pour le compte du mandant dans la mesure où ils se présentent officiellement comme le représentant du mandant et où leurs actions lient le mandant.

    D’une manière générale, lorsqu’un agent agit au nom et pour le compte d’une société et que son contrat ou son activité ne peut être analysé comme un « agent commercial » parce qu’il ne remplit pas les conditions fixées par la loi, les juges lui reconnaissent au moins la qualité de « mandataire d’intérêt commun » (à moins qu’il ne relève d’une autre catégorie juridique exposée au point 2.a ci-dessous). L’exposé qui suit distinguera, le cas échéant, les règles applicables à l’agent d’intérêt commun et à l’agent commercial. Il faut également savoir que le mot anglais « agent » recouvre à la fois un terme générique qui renvoie à la catégorie générale du mandat (« mandataire ») et un statut spécifique (« agent commercial ») abrégé en anglais; les opérateurs internationaux doivent donc être prudents dans l’utilisation de ce mot.

    Quelles sont les différences avec les autres intermédiaires?

    Lorsqu’un opérateur commercial envisage de recourir aux services d’un intermédiaire (terme volontairement neutre ou générique), il ne doit pas contracter ipso facto avec un agent commercial. En effet, économiquement ou pratiquement, un intermédiaire peut avoir des missions différentes et les exercer dans des conditions différentes. Plusieurs schémas contractuels s’offrent donc à ce professionnel, qu’il convient de bien distinguer du statut de l’agent commercial afin d’éviter que le contrat d’agent commercial ne soit requalifié, ce qui aurait pour effet de créer une insécurité juridique pour les deux parties, voire de les exposer à de nouvelles obligations ou responsabilités.

    Contrats alternatifs aux contrats d’agence commerciale

    Indépendamment de la distinction fine entre agent commercial et agent d’intérêt commun (qui sera évoquée au § b. ci-dessous), il est possible de contracter avec un courtier, un commissionnaire, un employé ou un prestataire de services. Ces quatre catégories sont plus particulièrement abordées ci-dessous car elles peuvent remplir, économiquement ou pratiquement, des missions proches et donc créer une confusion quant à l’application d’un statut particulier. Le risque de confusion est moindre avec les contrats de distribution ou de franchise car les premiers impliquent clairement l’achat et la revente de produits, matérialisés au moins par des factures d’achat et de revente, et les seconds impliquent généralement la mise à disposition d’un savoir-faire et de signes distinctifs.

    Le contrat de courtage

    Le courtier (ou apporteur d’affaires) n’est pas un agent en ce sens qu’il ne représente pas son cocontractant. Son rôle consiste principalement à mettre en relation un vendeur et un acheteur, en leur laissant le soin de négocier tous les termes de leur éventuel contrat. Le courtier n’intervient pas, en principe, dans la négociation (mais ce n’est pas interdit) et il est généralement rémunéré non pas sur le résultat de la négociation mais sur l’entrée en négociation. Le contrat de courtage est très peu réglementé par la loi (sauf dans certains secteurs économiques très spécifiques) et les droits et obligations des parties sont donc régis par les dispositions du contrat et les usages du secteur dans lequel elles opèrent. La loi n’impose pas le paiement d’une indemnité au courtier à la fin de son contrat.

    Le contrat de commissionnaire

    Le commissionnaire n’est pas un véritable agent en ce sens que s’il agit pour le compte de son commettant, il agit à l’égard des tiers sous son propre nom. En d’autres termes, en amont, il est considéré comme un mandataire dans ses relations avec son commettant, et à ce titre il doit respecter les instructions de ce dernier et il n’achète pas les produits qui lui sont simplement confiés, et en aval, sur le marché, il prétend être un distributeur vendant des produits sous son propre nom (mais en fait selon les instructions et les prix communiqués par son commettant). Ce contrat a donc une nature double. En fin de contrat, le commissionnaire n’a pas droit à une indemnité, contrairement au mandataire d’intérêt commun ou à l’agent commercial (une des explications réside dans le fait que les clients sont ses clients et non ceux du commettant).

    Ce schéma contractuel peut être intéressant lorsqu’un opérateur commercial souhaite développer un réseau de vente en s’appuyant sur des points de vente gérés par des indépendants mais qui doivent respecter de nombreuses instructions reçues de leur mandant, notamment en termes de prix. Certains réseaux dits « de franchise » adoptent ce schéma (appelé alors « commission-affiliation »).

    Le contrat de travail

    La promotion des produits et services d’un opérateur commercial peut également se faire par l’intermédiaire d’un salarié de cet opérateur. Ce dernier peut alors conclure soit un contrat de travail classique avec un salarié qui sera itinérant (par exemple responsable d’une région), soit un contrat de travail spécifiquement dédié au démarchage de clientèle (dit « VRP »). Dans les deux cas, le salarié sera protégé par le droit du travail dont les dispositions sont très largement d’ordre public, il percevra un salaire sur lequel l’employeur devra payer des charges sociales. L’employeur ne pourra mettre fin au contrat que selon une procédure et des conditions précises et devra payer le cas échéant des indemnités de licenciement.

    La distinction entre un contrat d’agence et un contrat de travail est fondamentale pour empêcher l’agent de revendiquer (généralement à la fin du contrat) le statut plus protecteur d’un salarié. En conséquence, le mandant doit, entre autres, éviter de placer son agent, personne physique, voire société unipersonnelle, dans une position de subordination, c’est-à-dire en contrôlant trop strictement son activité et en évitant d’exercer une sanction disciplinaire à son encontre.

    Le contrat de prestation de services

    Dans certains cas, le contenu de la mission de promotion est couvert par un contrat de prestation de services. Ainsi, par exemple, lorsqu’un laboratoire pharmaceutique fait appel à une force de vente externalisée (gérée par une autre entreprise) pour promouvoir ses spécialités pharmaceutiques auprès des médecins, la mission de mise en avant des produits auprès de tiers qui ne sont pas des acheteurs potentiels mais des prescripteurs, ne relève pas d’un contrat d’agence commerciale mais d’un contrat de prestation de services promotionnels. Il en est de même si les seules missions envisagées par l’opérateur commercial sont par exemple une étude de marché, une assistance à la réponse aux appels d’offres, le suivi technique des commandes ou des expéditions, la gestion d’un stock tampon ou des réclamations des clients ou des opérations de maintenance. Le contenu de la prestation doit être très clairement identifié et le prix, généralement forfaitaire, doit être précisément stipulé. En général, ces contrats sont régis par les dispositions du Code civil relatives aux contrats d’entreprise (ou louage d’ouvrage). Sauf stipulation dans le contrat, il n’y a pas d’indemnité à payer à la fin de la prestation.

    La frontière entre le contrat de prestation de services et la mission confiée à un agent est souvent assez ténue, dans la mesure où un agent peut se voir confier tout ou partie de ces services en plus de sa mission centrale de prospection, de négociation et de conclusion de contrats au nom et pour le compte de son mandant. Dans certains cas, il peut être fortement conseillé de scinder les deux contrats pour conclure un contrat d’agent commercial pur où l’agent est rémunéré uniquement pour son activité de démarchage et un contrat de service où il est rémunéré pour des prestations accessoires (ceci peut notamment avoir un impact fondamental sur la détermination de l’assiette de l’indemnité due à l’agent commercial à l’issue de son contrat).

    Principales caractéristiques d’un agent commercial

    L’agent commercial est défini en droit français comme le mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de travail, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de conclure, des contrats de vente ou de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux (art. L.134.1). En cas de contestation du statut de l’agent, le juge vérifiera donc si toutes les conditions prévues par cet article sont réunies.

    • Tout d’abord, l’agent commercial est indépendant. Il maîtrise son organisation et les moyens techniques et humains qu’il met en œuvre. Il organise comme il l’entend son temps de travail et choisit comme il l’entend ses clients, qui sont ses mandants (sous réserve de respecter ses engagements de non-concurrence). En tant qu’indépendant, l’agent commercial peut également employer des sous-agents, qui sont rémunérés par lui et qui peuvent avoir également le statut d’agent commercial.
    • Deuxièmement, l’agent commercial est également un mandataire chargé d’un mandat, mais un mandataire un peu particulier. Comme tout mandataire, il agit au nom et pour le compte de son mandant. Mais en tant qu’agent commercial statutaire, il doit rechercher activement des clients, négocier avec eux et, éventuellement, conclure avec eux.

    Cependant, pendant une décennie, la jurisprudence française a eu l’habitude d’exclure du statut d’agent commercial, l’agent qui se contentait de présenter les tarifs et les produits de son mandant mais qui n’avait pas la capacité de négocier librement les prix et les principales conditions des contrats de vente et/ou de les conclure librement. Ainsi, en présence d’une clause excluant toute possibilité pour l’agent de négocier et de conclure des contrats, la qualification d’agent commercial ne pouvait être reconnue (et en général le contrat était requalifié en contrat de mandat d’intérêt commun).

    Mais, dans un arrêt du 4 juin 2020, la CJUE, saisie par le tribunal de commerce de Paris d’une question préjudicielle sur la compatibilité de la définition française de l’agent commercial avec la définition posée par la Directive de 1986, a écarté cette définition stricte de la « négociation » et a ajouté que la notion de négociation ne peut être comprise selon le prisme restrictif adopté par les juges français. La définition de la notion de « négociation » doit non seulement prendre en compte le rôle économique attendu d’un tel intermédiaire (la négociation étant une notion très large) mais aussi préserver les objectifs de la Directive de 1986 consistant principalement à assurer la protection de ce type d’intermédiaire. La CJUE a ensuite considéré qu’une personne ne doit pas nécessairement avoir le pouvoir de modifier les prix des biens qu’elle promeut pour être qualifiée d’agent commercial (voir notre article sur le blog Legalmondo).

    En conséquence, la Cour de cassation s’est alignée (Cass. Com., 2 déc. 2020, 18-20.231) sur la jurisprudence européenne en considérant qu’ « un agent commercial doit désormais être qualifié d’agent commercial s’il (…) est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats (…) au nom et pour le compte de (…) alors qu’il n’a pas le pouvoir de modifier les prix de ces produits ou services ».

    L’article L.134-15 du Code de commerce prévoit un seul cas dans lequel le statut protecteur de l’agence commerciale peut être écarté même en présence d’un agent commercial. Lorsque l’activité d’agent commercial est exercée en exécution d’un contrat écrit passé entre les parties à titre principal pour un autre objet (ou activité, par ex. un contrat de distribution), ce contrat peut expressément écarter les dispositions protectrices du statut d’agent commercial (à condition que l’activité d’agent commercial ne soit pas effectivement exercée à titre principal ou déterminant).

    Enfin, il convient d’ajouter que certaines activités sont exclues du statut d’agent commercial, comme les agents d’assurance, les agents immobiliers ou les agents de voyage. Mais les intermédiaires collaborant à titre indépendant avec des agents immobiliers peuvent bénéficier du statut d’agent commercial.

    Comment désigner un agent en France?

    Le contrat

    Le contrat d’agent commercial ou le contrat d’intérêt commun est un contrat consensuel. Il peut être formé par écrit ou oralement. Le contrat peut être formalisé par un simple échange de lettres. A défaut d’écrit, la preuve d’une convention est admise par tous moyens notamment par des factures de commissions ou par une preuve rapportée par des tiers. Contrairement à ce qui est souvent affirmé, l’article L.134-2 du Code de commerce n’impose pas un écrit mais prévoit simplement que chaque partie peut exiger de l’autre un écrit formalisant leur relation. L’absence d’écrit n’empêche pas l’application de la protection prévue aux articles L.134-1 et suivants du Code de commerce.

    Le contrat d’agent commercial ou le contrat de mandat d’intérêt commun n’a pas à être enregistré.

    L’agent

    L’agent commercial a l’obligation de s’inscrire au registre spécial des agents commerciaux (« RSAC ») tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette obligation s’impose à l’agent commercial domicilié en France, personne physique ou morale, de nationalité française ou étrangère. Toutefois, cette obligation ne s’impose pas aux agents commerciaux établis hors de France qui ont une mission temporaire ou occasionnelle en France.

    L’obligation d’immatriculation est sans incidence sur la validité du contrat d’agent commercial. En d’autres termes, un agent commercial non inscrit au RSAC peut toujours prétendre au bénéfice du statut protecteur des agents commerciaux. En revanche, rien n’interdit au mandant de stipuler que l’immatriculation est une condition suspensive (ou résolutoire) de l’efficacité du contrat d’agent commercial. Le défaut d’immatriculation n’est pas sanctionné civilement mais peut simplement faire l’objet d’une amende pénale. L’agent commercial a l’obligation de mentionner son numéro d’immatriculation au RSAC sur tous ses documents commerciaux (sous peine d’amende).

    Le mandataire d’intérêt commun n’a pas l’obligation de s’inscrire au RSAC.

    Comment l’exclusivité accordée à l’agent est-elle réglementée en France?

    L’exclusivité peut être accordée par le mandant en ce qui concerne une zone géographique et/ou un type de clientèle. Dans ce cas, le mandant (i) ne peut pas mandater un autre agent pour la même zone et/ou catégorie de clients et (ii) devra payer des commissions à l’agent pour toutes les ventes conclues par le mandant avec des clients appartenant à la zone/catégorie exclusive, même si la transaction a été effectuée sans l’intervention de l’agent.

    L’agent a-t-il droit à des commissions sur les ventes en ligne effectuées par un mandant à des clients du territoire de l’agent?

    A défaut d’aménagement conventionnel, l’agent commercial a droit à une commission dans les cas suivants:

    • si l’opération commerciale ait été conclue grâce à son intervention, ou
    • sans avoir à prouver son intervention dans l’opération si une exclusivité est accordée à l’agent, ou
    • si aucune exclusivité territoriale n’a été accordée, mais que l’agent commercial est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes particulier (ce qui est presque toujours le cas), il a également droit à une commission pour toute transaction conclue avec un client appartenant à ce groupe ou à ce secteur géographique, sans avoir à fournir la preuve de son intervention (article L.134-6).

    Ces règles n’étant pas d’ordre public, elles peuventt être écartées par le contrat.

    À quelles conditions l’agent peut-il être lié par une clause de non-concurrence pendant et après la fin du contrat d’agence?

    Engagement de non-concurrence pendant le contrat d’agence

    Même si le contrat ne le prévoit pas expressément, l’agent commercial a l’obligation légale d’obtenir l’accord préalable du mandant pour représenter un concurrent (cette obligation peut bien sûr être expressément écartée par le contrat). Cela étant, il est hautement préférable de définir quels sont les concurrents ou quels sont les produits concurrents (principe de substituabilité fonctionnelle). Le principe de loyauté inhérent à l’agent lui interdit également d’exercer une activité personnelle concurrente même si celle-ci n’est pas expressément interdite dans le contrat.

    Engagement de non-concurrence après la fin du contrat d’agence

    Le contrat d’agent commercial peut stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle mais celle-ci, pour être valable, doit être limitée (i) au même secteur géographique (ou au groupe de personnes) confié à l’agent (ii) ainsi qu’au type de biens et services prévus dans le contrat et (iii) à deux ans maximum. Il n’est donc pas possible de stipuler une clause de non-concurrence post-contractuelle ayant un champ d’application plus large que celui du contrat d’agent commercial. A défaut, elle sera considérée comme nulle. Mais même dans ces limites maximales, les tribunaux français contrôlent en plus le principe de proportionnalité de l’engagement pour vérifier si cette clause n’a pas pour effet d’empêcher un ex-agent d’exercer toute activité professionnelle. Aucune compensation financière n’est exigée par la loi.

    Droit applicable au contrat d’agence en France

    Un contrat d’agence commerciale peut être soumis à une loi étrangère, si le contrat est considéré comme international. Cette situation sera caractérisée soit lorsque l’une des deux parties est établie à l’étranger, soit lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, même si les deux parties sont établies en France.

    Un contrat peut être soumis à une loi étrangère soit en raison du choix effectué par les parties, soit, à défaut de choix, en raison de la détermination faite par le juge. Cela pose d’emblée l’importance de la clause de compétence et du lien étroit entre la compétence internationale et la loi nationale applicable. Sachant que les règles de conflit de lois sont celles appliquées par le juge compétent (ici le juge français), ce dernier appliquera le Règlement CE Rome I sur la loi applicable aux contrats (17 juin 2008, n° 593/2008) ainsi que la Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires (14 mars 1978).

    Le choix d’une loi étrangère par les parties

    Qu’il s’agisse de la Convention de La Haye (art. 5) ou du Règlement CE Rome I (art. 3), le juge français doit respecter le choix de la loi par les parties, qu’il soit exprès ou implicite.

    La détermination de la loi applicable par le juge, à défaut de choix par les parties

    Les règles de conflit de lois imposées par la Convention de La Haye et le Règlement Rome I sont assez similaires:

    • Selon la Convention de La Haye (art. 6): à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent est établi lors de la conclusion du contrat. Toutefois, c’est la loi du pays dans lequel la mission doit être exécutée qui sera applicable si le mandant a son domicile dans ce pays.
    • Selon le règlement Rome I: à défaut de choix des parties, la loi déterminée par le juge sera celle de l’État dans lequel l’agent a son domicile ou sa résidence habituelle, que ce soit en vertu de l’art. 4 § 2 (règle générale) ou de l’art. 4, §1.b (règle spéciale si le contrat d’agent est assimilé à un contrat de service au sens du Règlement Rome I).

    Interférence possible des lois de police françaises

    Même si le juge français est obligé d’appliquer la loi étrangère déterminée par les règles de conflit de lois, il doit également appliquer les lois de police françaises. En général, ces lois de police consistent en un noyau dur de règles d’ordre public interne. En d’autres termes, toutes les règles d’ordre public interne ne sont pas des lois de police au niveau international. Cette question se pose sérieusement pour les contrats d’agent commercial (et non pour les contrats de mandat d’intérêt commun), pour lesquels les tribunaux français n’ont pas la même position que la CJUE sur ce point.

    La Cour de cassation juge depuis plus de vingt ans que la réglementation française sur les agents commerciaux (art. L.134-1 et suivants) n’est pas une loi de police. Cette solution s’applique aux mandants étrangers établis aussi bien en dehors de l’UE que dans l’UE.

    Cette position, plutôt à l’avantage du mandant, apparaît en décalage avec les règles posées par la CJUE:

    • dans le cas d’une relation entre un agent établi dans l’UE et un mandant établi en dehors de l’UE, la CJUE a jugé que l’agent commercial qui avait saisi une juridiction d’un Etat membre de l’UE peut prétendre à la protection de la Directive de 1986, même si le contrat est soumis au droit d’un Etat non membre de l’UE (CJUE, 9/11/2000, affaire C 381/98, Ingmar);
    • en ce qui concerne une relation entre un agent basé dans l’UE et un mandant établi dans un autre Etat membre de l’UE, la CJUE a jugé que la loi d’un Etat membre qui met en œuvre la Directive de 1986, choisie par les parties, peut être écartée par la loi de police du pays du juge saisi si celui-ci constate que le législateur de son Etat a estimé « crucial » d’accorder à l’agent commercial une protection allant au-delà de celle recherchée par ladite Directive, compte tenu de la nature et de la finalité de telles dispositions impératives (CJUE, 17/11/13, affaire C 184/12, Unamar).

    Il semble clair que pour les tribunaux français, la loi française qui a transposé la Directive de 1986 n’exige pas une protection spéciale allant au-delà de celles prévues par la Directive et ne peut donc pas ignorer une autre loi européenne transposant la même Directive. Toutefois, le mandant étranger aura intérêt, pour éviter tout risque d’application d’une loi de police française, non seulement à soumettre la convention à une loi étrangère mais aussi à stipuler soit une clause attributive de compétence au profit d’un juge étranger soit une clause compromissoire.

    Clauses de règlement des litiges dans les contrats d’agence en France

    Clause attributive de juridiction

    Un contrat d’agence internationale peut stipuler une clause de compétence au profit d’une juridiction étrangère et ce, quel que soit le choix fait par les parties (y compris le tribunal d’un Etat tiers aux pays des deux parties). Dans un contrat international, la clause attributive de juridiction est valable même avec une personne physique qui n’a pas la qualité de commerçant.

    Sur le plan formel, il est conseillé que les contrats d’agence commerciale internationale stipulent expressément une clause attributive de juridiction. Il est également possible de stipuler une clause de compétence asymétrique par laquelle une juridiction est déterminée comme étant exclusive pour les deux parties mais où une partie se réserve le droit de porter l’affaire devant une autre juridiction (cette clause est valable à condition que l’option soit mentionnée en faveur d’une juridiction déterminée). Il est préférable d’indiquer expressément que la compétence est accordée à titre exclusif. Il est conseillé d’inclure dans le champ d’application de la clause les litiges fondés sur la responsabilité civile délictuelle et dans le domaine du droit de la concurrence, ainsi que les hypothèses de pluralité de défendeurs, d’appel en garantie et de référé.

    Les juges français respectent la clause de compétence stipulée en faveur des juridictions étrangères, même si des lois de police françaises sont potentiellement concernées.

    Il convient de préciser que les règles de compétence du règlement Bruxelles I bis s’appliquent également, pour cette question spécifique, aux contrats conclus avec (ou entre) des contractants établis en dehors de l’Union européenne dès lors que la clause attribue une compétence au juge d’un état membre de l’UE.

    Si les parties ne stipulent pas de clause de compétence au profit d’une juridiction déterminée, la compétence du juge saisi sera appréciée au regard des règles de compétence du pays de ce juge. En ce qui concerne la compétence du juge français, les règles déterminant la compétence internationale diffèrent selon le lieu d’établissement du cocontractant de la partie française: si le défendeur est établi dans l’UE, le juge fera application du Règlement CE Bruxelles I bis et si le défendeur n’est pas établi dans l’UE , il fera application de la convention bilatérale (ou multilatérale) concernée ou à défaut, des règles standard françaises de compétence internationale. Toutefois, les règles de compétence sont plus ou moins les mêmes: (i) le tribunal du lieu du domicile ou du siège social du défendeur et (ii) celui du lieu d’exécution du contrat d’agence.

    Clause compromissoire

    Un contrat d’agent international peut également stipuler une clause compromissoire, qui sera valable même si l’agent n’est pas une personne morale mais une personne physique, et même s’il n’est pas commerçant.

    Les juges français reconnaissent le principe de validité des clauses d’arbitrage et déclinent leur compétence (sauf si la clause d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable), mais peuvent néanmoins accorder des mesures provisoires ou conservatoires, y compris un paiement partiel sur une créance invoquée par l’une des parties (« référé  provision » si en outre l’urgence est prouvée), tant que l’arbitrage n’a pas commencé. En pratique, les contrats d’agence ne prévoient pratiquement jamais de clauses d’arbitrage, qu’elles soient ad hoc ou qu’elles renvoient à un centre d’arbitrage, tel que la CCI.

    Reconnaissance d’une décision judiciaire ou arbitrale rendue à l’étranger 

    Un jugement rendu par un tribunal d’un autre Etat membre de l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France, sans formalité depuis l’entrée en vigueur du Règlement CE Bruxelles I bis. Pour plus d’informations sur l’exécution et les recours possibles en vertu du Règlement CE Bruxelles I bis, voir le chapitre de guide Legalmondo « Agent Commerciaux » sur le droit communautaire (et le guide Legalmondo « exequatur des jugements et sentences arbitrales »). Il est important de rappeler à cet égard qu’au stade de l’exécution en Europe, le Règlement CE Bruxelles I bis s’applique à toute décision rendue par un autre juge de l’UE, quel que soit le fondement de sa compétence internationale (règles de l’UE ou nationales).

    Un jugement rendu par un tribunal d’un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne sera reconnu et exécuté en France dans les conditions et selon la procédure prévues par la convention bilatérale existant éventuellement avec ce pays tiers, et à défaut, selon les conditions de droit commun posées par la jurisprudence française en la matière: absence de violation d’une règle de compétence exclusive reconnue par les juridictions françaises, absence de violation de l’ordre public international de fond et de procédure et absence de fraude.

    Les sentences arbitrales rendues à l’étranger sont largement reconnues et déclarées exécutoires en France. L’appel de la décision qui accorde la reconnaissance ou l’exécution n’est ouvert que dans les cas suivants: 1° Si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée; 2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3° Si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée; 4° Lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté; et 5° Si la reconnaissance ou l’exécution sont contraires à l’ordre public international.

    Des saisies conservatoires de biens peuvent toutefois être effectuées avant l’octroi de l’exequatur.

    Comment mettre fin à un contrat d’agence en France?

    Un contrat d’agent commercial peut être conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée. Si les parties poursuivent un contrat à durée déterminée qui ne comporte pas de clause de tacite reconduction, ce contrat se poursuivra pour une durée indéterminée.

    Le contrat d’agence commerciale à durée indéterminée peut être résilié à tout moment, sans motif particulier. La loi sur les agents commerciaux impose un délai de préavis minimum devant être respecté: un mois pour une résiliation la première année, deux mois la deuxième année et trois mois la troisième année et les années suivantes. Le même préavis minimum doit être respecté lorsque l’une des parties à un contrat à durée déterminée notifie son opposition au renouvellement automatique.

    Le non-respect d’un préavis expose la partie qui résilie à payer des dommages-intérêts en fonction de la durée du préavis non accordé. Il convient de noter que l’article L.442-1. II (ex 442-6.1 5°) du Code de commerce sanctionnant la rupture dite brutale (voir notre post sur le blog Legalmondo à ce sujet) ne s’applique pas au contrat d’agence commerciale (Cass. Com 3 avril 2012, n°11-13.527), mais s’applique au contrat de mandat d’intérêt commun dans la mesure où il n’y a pas de règle particulière de préavis applicable à ce type de contrat.

    La rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée qui n’est pas conforme aux termes du contrat ou qui n’est pas justifiée par une faute de l’autre partie, permettra à la victime d’obtenir des dommages et intérêts calculés sur la base du temps restant à courir jusqu’à la fin du contrat (outre l’indemnité légale de fin de contrat). Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que « la rupture du contrat d’un agent commercial, même à durée déterminée, ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune, alors que le caractère anticipé de cette rupture ouvre droit à la réparation du préjudice résultant de la perte des commissions jusqu’à la date prévue par la convention » (Cass.com., 23 avril 2003, n°01-15.639).

    Des exemples de « justes motifs » justifiant une résiliation anticipée du contrat d’agence (par le mandant ou l’agent) selon la législation et la jurisprudence

    Les tribunaux ont jugé que la résiliation anticipée d’un contrat d’agence est possible:

    • par le mandant lorsque l’agent (i) représente des produits concurrents sans l’autorisation de son mandant ou (ii) néglige de prospecter la clientèle;
    • par l’agent lorsque le mandant (i) ne paie pas la commission due ou (ii) modifie unilatéralement le taux ou la base de la commission.

    Le fait de ne pas atteindre un objectif de vente peut-il être considéré comme un juste motif de résiliation?

    La non-atteinte d’objectifs ou de quotas contractuels est considérée comme un manquement autorisant le mandant à résilier par anticipation un contrat à durée déterminée sans dommages et intérêts pour rupture abusive (et fortiori, résilier un contrat à durée indéterminée). Toutefois, la jurisprudence française considère que la non-atteinte de l’objectif minimum n’est pas qualifiée de « faute grave »; par conséquent, le mandant qui résilie un contrat pour non-atteinte de l’objectif minimum devra payer l’indemnité légale de fin de contrat.

    Indemnité de fin de contrat pour les contrats d’agence en France

    L’indemnité de fin de contrat due à l’agent est traitée différemment selon qu’il s’agit d’un agent commercial ou d’un mandataire d’intérêt commun.

    Le contrat d’agence commerciale

    • Principe de l’indemnité de fin de contrat

    Si le contrat est soumis au droit français, l’indemnité est imposée par l’article L.134-12 du Code de commerce (et l’art. 17.3 de la Directive de 1986). Aucune disposition contraire ne peut s’opposer au principe de cette indemnité ni en limiter par avance le montant.

    L’indemnité est due à la fin du contrat (la jurisprudence ne fait pas de distinction entre la fin d’un contrat à durée indéterminée et le terme d’un contrat à durée déterminée, même si cela semble contraire au texte de la Directive de 1986). L’indemnité n’est pas due dans les cas suivants:

    • l’agent commercial a mis fin à son contrat, sauf si cette fin est justifiée par une faute préalable du mandant (ex.: non-paiement des commissions) ou est due à l’âge, l’infirmité, la maladie ou le décès de l’agent;
    • la fin du contrat est causée par une faute grave de l’agent commercial;
    • l’agent commercial a cédé son contrat – avec l’accord du mandant – à un tiers.

    Il convient de noter que l’exception d’infirmité, d’âge, de maladie ou de décès ne concerne que l’agent commercial, personne physique, qui a contracté avec le mandant. Cette possibilité disparaît lorsque l’agent commercial est une société qui contracte avec le mandant.

    Si l’agent commercial refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose, l’indemnité de fin de contrat ne sera pas due. En effet, la Cour de cassation refuse d’accorder une indemnité de fin de contrat à un agent qui refuse de renouveler son contrat lorsque le mandant le lui propose (Cass.com., 29 juin 2010, n°09-68.160).

    En ce qui concerne l’indemnité de cessation d’activité des sous-agents, la CJUE a jugé que l’indemnité normalement due par l’agent à ses sous-agents pouvait être ignorée, au nom de l’équité, en particulier dans le cas où le sous-agent poursuit son activité avec le mandant. Ce principe d’équité et une lecture plus rigoureuse de la Directive de 1986 (art. 17.3) devraient également conduire à conclure qu’un agent dont le sous-agent poursuit directement la relation avec son (ancien) mandant ne peut pas inclure la part qui devrait revenir à son propre sous-agent dans la base de l’indemnité de cessation d’activité demandée au mandant.

    Le droit à l’indemnité de l’agent commercial devient caduc s’il ne la réclame pas, par tout moyen (généralement par lettre recommandée avec accusé de réception), dans un délai d’un an à compter de la fin de son contrat. Ce délai de forclusion est indépendant, en droit français, de la prescription du droit d’agir en justicequi est de cinq ans à compter de la fin du contrat et qui est interrompue par une procédure judiciaire.

    • La faute grave exclut l’indemnité de rupture

    La faute grave est interprétée strictement par la jurisprudence comme une faute d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien de la relation contractuelle.

    La Cour de cassation considère que la faute grave peut être:

    • le fait pour l’agent de ne pas informer le mandant de son changement d’actionnaire, ou de son changement de dirigeant;
    • la violation d’un engagement de non-concurrence;
    • le manquement à l’obligation de loyauté de l’agent (Cass.com., 29 juin 2022, n°20-13.228);
    • l’inexécution du contrat dans les règles de l’art en négligeant la prospection de la clientèle (Cass.com., 10 juillet 2007, n°06-13.975);
    • le versement d’une double commission au détriment du mandant (Cass.com. 20 septembre 2016, n°15-12.994).

    Ainsi, toutes les violations d’un contrat ne sont pas automatiquement considérées comme des fautes graves. Par exemple, le non-respect d’un objectif de chiffre d’affaires généré par l’agent n’est pas en soi une faute grave, mais c’est le cas de la violation d’un engagement de non-concurrence, de l’abandon de la mission ou du dénigrement du mandant. Même si les tribunaux considèrent ne pas être liés par une définition contractuelle de la faute grave, il pourrait être utile de préciser quel manquement pourrait autoriser le mandant à résilier le contrat pour une faute dite grave.

    La définition de la faute grave amène également les tribunaux à considérer que si le mandant a accordé (pour des raisons de conciliation, de respect du contrat ou de faiblesse) un préavis de résiliation, la faute à l’origine de cette résiliation peut ne pas être considérée comme une faute grave. En d’autres termes, résilier pour faute grave implique de résilier sans préavis.

    Le mandant doit donc être très prudent dans la gestion de la résiliation du contrat d’agence en ce qui concerne le moment de la résiliation et sa notification.

    Tout d’abord, la faute de l’agent commercial doit être invoquée par le mandant dans la lettre de rupture adressée à l’agent. La Cour de cassation (16 novembre 2022, n°21-17.423, aff. Acopal) a précisé qu’une faute grave de l’agent non mentionnée par le mandant dans sa lettre de rupture ne peut être invoquée ultérieurement pour refuser le droit à l’indemnisation. Ainsi, même la découverte, après la notification de la résiliation, d’une faute commise par l’agent ne peut priver ce dernier de son droit à indemnisation puisque c’est la lettre de résiliation qui verrouille en quelque sorte les motifs invoqués par le mandant et donc les conditions d’attribution ou de refus d’indemnisation.

    En outre, la Cour de cassation a également décidé (16 novembre 2022, n° 21.10.126, aff. SBA Vins) que si l’agent notifie, le premier, la fin du contrat, en prouvant que cette fin est justifiée par une faute antérieure du mandant, son droit à l’indemnité de fin de contrat sera acquis, même si le mandant réussit ensuite à prouver que l’agent a commis une faute grave (mais le mandant aura droit à des dommages-intérêts). Cette jurisprudence donne une véritable prime tactique à celui qui prend, le premier, l’initiative formelle de notifier la fin du contrat d’agence.

    • Montant de l’indemnité de fin de contrat

    Si la Directive communautaire de 1986 et l’article L. 134-12 du Code de commerce posent clairement un principe de réparation du préjudice (réellement) subi par l’agent commercial, la jurisprudence française fixe très largement le quantum de la réparation à un montant quasi forfaitaire de deux années de la rémunération brute versée à l’agent calculée sur la moyenne des 36 derniers mois précédant la fin effective du contrat, sans exiger de l’agent qu’il prouve la réalité de son préjudice, ni le lien de causalité entre la fin du contrat et son préjudice. Si le contrat a duré moins de deux ans, l’indemnisation sera prorata temporis.

    L’assiette de l’indemnisation est constituée par l’ensemble des sommes versées à l’agent, y compris la rémunération des services accessoires (et même le remboursement des frais). La jurisprudence ne distingue pas non plus traditionnellement entre les commissions versées pour des opérations avec des clients préexistants et celles qui n’existaient pas; mais il pourrait être judicieux d’annexer au contrat la liste des clients préexistants et leur chiffre d’affaires pour caractériser une éventuelle défaillance de l’agent. En effet, il semble que certains tribunaux ne veuillent pas s’en tenir à ce forfait de deux ans et veuillent évaluer le préjudice réel subi par l’agent. Ainsi, une Cour d’appel a jugé que « l’indemnité de fin de contrat est destinée à compenser pour l’agent commercial la perte des revenus futurs tirés de l’exploitation de la clientèle. Le quantum de l’indemnité n’étant pas réglementé, il convient d’en déterminer le montant en fonction des circonstances particulières de l’espèce, même s’il existe un usage reconnu d’accorder l’équivalent de deux années de commission, qui ne lie pas le juge » (Cour d’appel de Poitiers, 12 déc. 2023, n°23/00726). De même, la Cour d’appel de Versailles a jugé que l’indemnité basée sur deux années de commission ne devait pas être réglée à l’agent commercial lorsque le mandant a lui-même fourni la base de clientèle (Versailles, 11 janvier 2024).

    Si une faute ou un manquement de l’agent n’est pas considéré comme une faute grave, elle peut cependant constituer une faute (simple) engageant la responsabilité de l’agent et autorisant le mandant à obtenir des dommages et intérêts qui pourront alors être compensés avec l’indemnité de fin de contrat.

    La Cour de cassation a aussi rappelé à l’inverse que le « cumul » est possible: lorsque le mandant prouve une faute grave commise par l’agent, cette faute grave non seulement exclut le droit à l’indemnité de fin de contrat, mais autorise le mandant à demander des dommages et intérêts à l’agent pour l’indemniser du préjudice qu’il a subi (19 octobre 2022, ch. com. N°21-20. 680, aff. VG Sport).

    Bien que le mandant ne puisse valablement limiter le montant de l’indemnité à l’avance, il peut utiliser un autre moyen: le contrat peut stipuler que la mise à disposition par le mandant de sa propre base de données clients (préexistants) au profit de l’agent commercial, donnera lieu à une rémunération due au mandant, mais dont le paiement par l’agent est reporté à la fin du contrat. Dans ce cas, cette somme pourra se compenser (totalement ou partiellement) avec le montant de l’indemnité de fin de contrat réclamée par l’agent. La jurisprudence a validé cette pratique à plusieurs reprises. Par exemple, en 2012, la Cour de cassation a jugé que ce type de clause est valable si elle n’a pas pour objet de limiter le montant de l’indemnité de fin de contrat (Cass.com., 21 févr. 2012, n°11-13.395). Plus récemment, la cour d’appel a jugé que ce type de clause est licite au regard des règles de droit commun et ne fait pas obstacle au caractère d’ordre public des règles applicables à l’agence commerciale (Cour d’appel de Pau, 23 nov. 2021, n°19/03937).

    Le mandataire d’intérêt commun

    Le mandataire d’intérêt commun a également droit à une indemnisation, mais ses droits sont plus limités, voire précaires. Avant tout, ce droit à l’indemnité n’est pas d’ordre public et peut donc être exclu ou modifié par le contrat. L’indemnité de fin de contrat ne sera pas due à ce mandataire si le contrat est résilié pour juste cause. La notion de faute grave n’est pas exigée ici. Le montant de l’indemnité est généralement calculé de la même manière que pour l’agent commercial.

    Un agent commercial peut-il être considéré comme un « établissement permanent » d’une société principale étrangère du point de vue du droit fiscal? A quelles conditions?

    Un agent commercial effectuant des opérations en France pour le compte d’une société étrangère ne sera pas considéré par l’administration fiscale française comme l’établissement stable de cette société.

    Selon l’article 5 §. 6 du modèle de convention de l’OCDE « Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité ».

    Autres particularités

    Le contrat d’agent doit bien entendu prévoir la nature et le contenu de la mission de l’agent, les droits et obligations des deux parties ainsi que certaines obligations permettant un juste équilibre entre les parties, telles que, par exemple, les engagements en matière de chiffre d’affaires, les obligations de déclaration et la collecte et le transfert de données à caractère personnel. En principe, les parties sont libres d’organiser leur relation, sous réserve toutefois des dispositions qui régissent le statut d’agent commercial, dans le Code de commerce, ou plus largement le contrat, dans le Code civil.

    Les dispositions les plus sensibles à anticiper en droit français sont les suivantes:

    • L’agent commercial a une obligation de rendre compte qui, en matière internationale, doit le conduire à informer scrupuleusement son mandant étranger. Il est donc conseillé de préciser clairement les rubriques du rapport d’information souhaité par le mandant et la périodicité de celui-ci;
    • Le Code civil a introduit depuis 2016 (art. 1195) la possibilité pour les parties à un contrat de le renégocier, si pour une partie l’exécution de ses obligations devenait excessivement onéreuse et alors qu’elle n’avait pas accepté d’assumer les risques d’un tel changement de circonstances (voir notre post sur le blog Legalmondo). A défaut d’accord entre les parties, celles-ci peuvent saisir le juge d’une demande de rééquilibrage du contrat ou de résiliation. Cet article n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent l’exclure ou en limiter la portée;
    • Le droit français impose au mandant de payer une commission au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel la commission a été acquise. Selon le Code de commerce, la commission est acquise dès que le commettant a livré ou dès que son client a payé le prix d’achat. Le contrat précisera que le droit à la commission n’est acquis qu’au moment du paiement du prix et au prorata de l’encaissement.
    • L’article L.134-7 du Code de commerce prévoit que l’agent commercial a droit à des commissions après la fin du contrat dans les deux cas suivants:
    • lorsque l’ordre du tiers a été reçu par le mandant avant la fin du contrat d’agent, quelles que soient les dates de réalisation de la vente et de paiement du prix;
    • lorsque l’opération est conclue entre le mandant et son client dans un délai « raisonnable » après la fin du contrat d’agent et à condition que l’opération soit principalement due à l’activité de l’agent pendant le contrat (ce qui peut être présumé lorsqu’il était exclusif ou bénéficie de l’article L134-6).

    Cependant, l’article L.134-7 n’est pas d’ordre public, il peut donc être aménagé ou exclu par le contrat.

    SHEIN, TEMU, PRIMARK et autres inondent le marché de textiles et accessoires de mode sans se soucier de l’impact environnemental, économique pour les entreprises locales françaises du secteur textile et de santé compte tenu des substances chimiques toxiques retrouvées dans les vêtements.

    L’industrie textile représente environ 8% des émissions de gaz à effet de serre dans le monde. La production mondiale a doublé en 14 ans alors que la durée de vie des vêtements a diminué d’un tiers.

    La marque SHEIN a connu une croissance de 100% entre 2021 et 2022.

    Si le made in France et la promotion de marques de créateurs et artisans connaissent un renouveau, la fast-fashion prédomine le marché.

    Sous l’impulsion d’un député appuyé par le Gouvernement, le projet de loi n°2129 visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile a été adopté à l’unanimité par l’Assemblée Nationale le 14 mars 2024 et doit être étudié par le Sénat dans le cadre d’une procédure accélérée avant d’être définitivement adoptée.

    L’idée est donc de sensibiliser le consommateur en le rendant acteur et sanctionner le producteur par un malus écologique qui bénéficiaire en retour sur le textile fabriqué en France.

    Que prévoit cette loi anti ultra fast-fashion ?

    1. Création d’une définition de la fast-fashion et renforcement de l’information du consommateur :
    2. interdire la publicité pour les entreprises d’ultra fast-fashion.
    3. Mise en place d’un dispositif de bonus / malus sur les vêtements.

    Plongeons plus en détail.

    1. Création d’une définition légale de la fast-fashion = pratique commerciale de collections vestimentaires et d’accessoires à renouvellement très rapide.

    Cette pratique est précisée comme la « mise à la disposition ou la distribution d’un nombre élevé de nouvelles références de produits neufs (…) y compris par l’intermédiaire d’un fournisseur de marché en ligne. »

    L’obligation d’information est la suivante :

    Les personnes qui ont recours à la pratique commerciale mentionnée au I affichent sur leurs plateformes de vente en ligne des messages encourageant la sobriété, le réemploi, la réparation, la réutilisation et le recyclage des produits et sensibilisant à leur impact environnemental. Cette mention est affichée de manière claire, lisible et compréhensible sur tout format utilisé, à proximité du prix. Le contenu des messages est défini par décret.

    Cette pratique est étendue à la vente en ligne et aux plateformes de vente en ligne au sens large.

    Il est précisé que les plateformes de revente de produits invendus ne sont pas concernées.

    • Sanctions: article L541-9-4-1 code de l’environnement
    • Amende administrative < 3.000 € pour une personne physique et 15.000 € pour une personne morale.

    DGCCRF compétente

    2. Interdiction de la publicité des produits issus de la fast fashion y compris par des influenceurs.

    L’interdiction de la publicité est la suivante :

    « Est interdite la publicité relative à la commercialisation de produits dans le cadre d’une pratique commerciale consistant à renouveler très rapidement les collections vestimentaires et d’accessoires, définie à l’article L. 541‑9‑1‑1, ou faisant la promotion directe ou indirecte des entreprises, des enseignes ou des marques ayant recours à cette pratique commerciale dans la mesure où la production excessive de vêtements, de linge de maison et de chaussures compromet l’objectif de protection de l’environnement et de lutte contre le réchauffement climatique. »

    Précision étant faite aux influenceurs et plateformes de réseaux sociaux :

    La publicité (…) inclut les pratiques des personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, utilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque et qui exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique. 

    Lorsque la loi sera définitivement adoptée et promulguée, cette disposition entrera immédiatement en vigueur et au 1er janvier 2025.

    Vous pourrez enfin reprendre une activité normale sur Instagram 😉

    • Sanctions: La nouvelle loi renvoi aux dispositions du code de l’environnement – article L229-63
    • Amende de 20.000 € pour une personne physique et 100.000 € pour une personne morale Possibilité de ne pas appliquer ces montants et de sanctionner à hauteur de la totalité du montant des dépenses consacrées à l’opération illégale.

    En cas de récidive, tous les montants indiqués sont doublés.

    DGCCRF compétente

    3. Le Malus sur l’impact environnemental des produits mis sur le marché

    Les obligations issues de la loi AGEC en matière de textiles, chaussures et accessoires sont applicables à tout metteur sur le marché français grand public. C’est-à-dire tous les producteurs (industriels, fabricants, grossistes, importateurs) et distributeurs.

    Il y a notamment comme obligations principales : l’adhésion à un eco-organisme (Refashion),le paiement d’une eco-contribution, un étiquetage conforme et une obligation d’affichage dont le résultat de l’évaluation de l’impact environnemental du produit peut conduire au versement d’un bonus ou au paiement d’un malus.

    Si vous voulez en savoir plus sur l’étiquetage et l’éco-contribution CTA

    La loi AGEC prévoit actuellement un malus maximum de 20% du prix de vente HT du produit lorsque celui-ci a des caractéristiques environnementales mauvaises.

    Compte tenu des prix de vente aux consommateurs des produits issus de la fast-fashion, l’impact pour les producteurs est minime (ex sur un t-shirt à 4 €).

    Le taux de ce malus est donc fixé au maximum à 50%.

    L’eco-organisme est compétent pour appliquer des pénalités prévues par le nouveau texte qui sera matérialisée par une eco-contribution plus importante a reversé à REFASHION.

    Cette pénalité sera évaluée au regard de l’obligation d’affichage de l’évaluation de l’impact environnemental.

    Les pénalités sont donc forfaitaires sous forme de malus progressif jusqu’en 2030 :

    • 5 € par produit mis sur le marché en 2025
    • 6 € par produit mis sur le marché en 2026
    • 7 € par produit mis sur le marché en 2027
    • 8 € par produit mis sur le marché en 2028
    • 9 € par produit mis sur le marché en 2029
    • 10 € par produit mis sur le marché en 2030

    Avec donc un plafond de 50% du prix de vente.

    Cette augmentation impactera le metteur sur le marché 1 an plus tard quand il déclarera et versera l’eco-contribution à Refashion.

    Ce malus ne s’applique qu’aux producteurs de « collections vestimentaires et d’accessoires à renouvellement très rapide ».

    Où ira cet argent collecté issu du malus ?

    La loi prévoit qu’elle sera utilisée par les eco-organismes pour financer des infrastructures de collecte et de recyclage dans des pays non-membres de l’UE.

    Vous êtes une entreprise ayant un siège social à l’étranger et vous vendez en France, êtes-vous soumis à ces obligations ?

    Oui.

    Vous devez désigner un mandataire basé en France.

    Vous ne pourrez pas échapper aux respects des obligations et des sanctions.

    Pour les sociétés étrangères non établies en France, elles demeurent responsables et soumise au principe élargi du producteur en application de l’article L541-10 du code de l’environnement.

    A surveiller: Le Sénat étudie actuellement le texte.

    Le Gouvernement de son côté prévoit deux actions supplémentaires :

    1. Le lancement d’une campagne de communication pour promouvoir le textile français et lutter contre l’ultra fast-fashion. Cette campagne sera préparée en partenariat avec l’ADEME et le MEDEF.
    2. Le portage par le Gouvernement d’une proposition de coalition internationale pour interdire les exportations de déchets textiles vers les pays qui ne sont pas en capacité de les gérer durablement, dans le cadre de la Convention de Bâle.

    Un décret doit paraitre avec les seuils de production déterminant les producteurs concernés.

    La discussion porte actuellement sur une prise en compte journalière (1000 références / jour  = SHEIN & TEMU) ou annuelle (5000 références / an = PRIMARK, KIABI, ACTION, ZARA, H&M etc…)

     

    The commercial agent has the right to obtain certain information about the sales of the principal. The Spanish Law on Agency Contracts provides (15.2 LCA) that the agent has the right to demand to see the accounts of the principal in order to verify all matters relating to the commissions due to him. And also, to be provided with the information available to the principal and necessary to verify the amount of such commissions.

    This article is in line with the 1986 Commercial Agents Directive, according to which (12.3) the agent is entitled to demand to be provided with all information at the disposal of the principal, particularly an extract from the books of account, which is necessary to verify the amount of commission due to the agent. This may not be altered to the detriment of the commercial agent by agreement.

    The question is, does this right remain even after the termination of the agency contract? In other words: once the agency contract is terminated, can the agent request the information and documentation mentioned in these articles and is the Principal obliged to provide it?

    In our opinion, the rule does not say anything that limits this right, rather the opposite is to be expected. Therefore, to the extent that there is still any possible commission that may arise from such verification, the answer must be yes. Let us see.

    The right to demand the production of accounts exists so that the agent can verify the amount of commissions. And the agent is entitled to commissions for acts and operations concluded during the term of the contract (art. 12 LCA), but also for acts or operations concluded after the termination of the contract (art. 13 LCA), and for operations not carried out due to circumstances attributable to the principal (art. 17 LCA). In addition, the agent is entitled to have the commission accrued at the time when the act or transaction should have been executed (art. 14 LCA).

    All these transactions can take place after the conclusion of the contract. Consider the usual situation where orders are placed during the contract but are accepted or executed afterwards. To reduce the agent’s right to be informed only during the term of the contract would be to limit his entitlement to the corresponding commission unduly. And it should be borne in mind that the amount of the commissions during the last five years may also influence the calculation of the client (goodwill) indemnity (art. 28 LCA), so that the agent’s interest in knowing them is twofold: what he would receive as commission, and what could increase the basis for future indemnity.

    This has been confirmed, for example, by the Provincial Court (Audiencia Provincial) of Madrid (AAP 227/2017, of 29 June [ECLI:ES:APM:2017:2873A]) which textually states:

    […] art. 15.2 of the Agency Contract Act provides for the right of the agent to demand the exhibition of the Principal’s accounts in the particulars necessary to verify everything relating to the commissions corresponding to him, as well as to be provided with the information available to the Principal and necessary to verify the amount. This does not prevent, […], the agency contract having already been terminated, as this does not imply that commissions would cease to accrue for policies, contracted with the mediation of the agent, which remain in force.

    The question then arises as to whether this right to information is unlimited in time. And here the answer would be in the negative. The limitation of the right to receive information would be linked to the statute of limitations of the right to claim the corresponding commission. If the right to receive the commission were undoubtedly time-barred, it could be argued that it would not be possible to receive information about it. But for such an exception, the statute of limitations must be clear, therefore, taking into account possible interruptions due to claims, even extrajudicial ones. In case of doubt, it will be necessary to recognise the right to demand the information, without prejudice to later invoking and recognising the impossibility of claiming the commission if the right is time-barred. And for this we must consider the limitation period for claiming commissions (in general, three years) and that of the right to claim compensation for clientele (one year).

    In short: it does not seem that the right to receive information and to examine the principal’s documentation is limited by the term of the agency contract; although, on the other hand, it would be appropriate to analyse the possible limitation period for claiming commissions. In the absence of a clear answer to this question, the right to information should, in our opinion, prevail, without prejudice to the fact that the result may not entitle the claim because it is time-barred.

    RESUME : Lors d’évènements de grande ampleur, tels que les Jeux Olympiques de Paris 2024, certaines entreprises tentent d’associer « sauvagement » leur marque ou image à l’évènement par une pratique d’« ambush marketing » (marketing d’embuscade) définie par la jurisprudence comme une « stratégie publicitaire mise en place par une entreprise afin d’associer son image commerciale à celle d’un événement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit événement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’événement » (CA Paris, 2ème chambre, 8 juin. 2018, n°17/12912). Une pratique risquée et sanctionnée mais quelque fois envisageable.

    Points clés à retenir

    • L’ambush marketing est une pratique sanctionnée mais qui n’est pas interdite en soi ;
    • En contrepartie de leurs investissements dans l’évènement concerné, les sponsors et partenaires officiels bénéficient d’une protection juridique très importante, par l’intermédiaire de divers textes généraux (contrefaçon, parasitisme, propriété intellectuelle) ou plus particuliers (droit du sport), contre toutes formes d’ambush marketing ;
    • Les Jeux Olympiques font l’objet d’une règlementation spécifique qui renforce encore davantage cette protection, notamment en matière de propriété intellectuelle ;
    • Mais ces droits ne sont pas absolus et il reste néanmoins de minces opportunités permettant une pratique – astucieuse – du marketing d’embuscade.

    La protection des sponsors et partenaires officiels de manifestations sportives ou culturelles contre l’ambush marketing

    Avec un budget de plus de 4 milliards d’euros, les Jeux Olympiques et Paralympiques 2024 sont financés dans une large mesure par les différents partenaires et sponsors officiels, qui bénéficient en contrepartie d’un droit d’utilisation des propriétés olympiques et paralympiques afin d’y associer leur propre image et signes distinctifs.

    La pratique d’ambush marketing n’est pas sanctionnée en tant que telle par le droit français, mais de nombreux textes épars permettent de protéger largement les sponsors et partenaires de manifestations sportives ou culturelles de dimension continentale ou mondiale, contre l’ambush marketing. Ils sont en effet légitimes à pouvoir jouir paisiblement des droits qui leur sont offerts en contrepartie des larges investissements réalisés dans le cadre d’évènements tels que, par exemple, les coupes du monde de football ou de rugby ou les Jeux Olympiques.

    Peuvent notamment être invoqués par les sponsors officiels et par les organisateurs de telles manifestations:

    • les protections « classiques » offertes par le droit de la propriété intellectuelle (droit des marques et le droit d’auteur) au titre de l’action en contrefaçon fondée sur le code de la propriété intellectuelle,
    • le droit de la responsabilité civile (parasitisme et la concurrence déloyale fondés sur l’article 1240 du code civil) ;
    • le droit de la consommation (pratiques commerciales trompeuses),
    • mais aussi des textes plus spécifiques tels que  la protection des droits d’exploitation des fédérations sportives et des organisateurs de manifestations sportives tirés des manifestations ou compétitions qu’ils organisent prévue par l’article L.333-1 du Code du sport, et qui confère aux organisateurs de manifestations sportives un monopole d’exploitation.

    Sur les fondements susvisés, ont par exemple été sanctionnées les pratiques d’ambush marketing suivantes:

    • l’exploitation d’une compétition de tennis et l’utilisation, pendant l’évènement sportif, de la marque associée à celui-ci : L’organisation de paris en ligne, par un opérateur de paris en ligne, portant sur le tournoi de Roland Garros, utilisant le signe protégé et la marque Roland Garros pour viser les matchs sur lesquels les paris étaient organisés. L’exploitation illicite de la compétition sportive est sanctionnée à hauteur de 400.000 euros sur le fondement de l’article L. 333-1 du code du sport, seule la fédération française de tennis (F.F.T.) étant propriétaire du droit d’exploitation de Roland Garros. L’utilisation de la marque est également sanctionnée au titre de la contrefaçon (à hauteur de 300.000 euros) et du parasitisme (à hauteur de 500.000 euros) (CA Paris, 14 oct. 2009, n°08/19179);
    • une campagne publicitaire réalisée pendant un festival de cinéma reproduisant la marque déposée de l’évènement : L’organisation, pendant la tenue du festival de Cannes, d’une opération de communication digitale réalisée par une marque de cosmétique à travers la publication sur ses réseaux sociaux, de vidéos retraçant la mise en beauté d’égéries de la marque, sur certains plans desquelles était visible l’affiche officielle du festival de Cannes, l’une d’elles reproduisant la marque déposée de la palme d’or a été sanctionnée sur les fondements de la contrefaçon de droits d’auteurs et du parasitisme à hauteur de 50.000 euros (TJ de Paris, 11 déc. 2020, n°19/08543);
    • une campagne publicitaire visant à se voir attribuer à tort la qualité de partenaire officiel d’un évènement : L’utilisation, pendant le festival de Cannes, du slogan « coiffeur officiel des femmes » associé aux expressions « Cannes » et « Festival de Cannes », et autres publications laissant faussement croire au public que le coiffeur était partenaire officiel, au préjudice du seul coiffeur officiel du festival de Cannes, a été sanctionnée sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme à hauteur de 50.000 euros (CA Paris, 8 juin 2018, n°17/12912);

     

    Ces sanctions pécuniaires peuvent se cumuler avec des injonctions de cessation des pratiques, et/ou de mesures de publication dans la presse, sous astreinte.

    Une protection encore renforcée lors des JO de Paris 2024

    Les Jeux Olympiques de Paris 2024 font également l’objet d’une réglementation spécifique.

    D’abord, l’article L.141-5 du code du sport édicté au profit du Comité national olympique et sportif français (CNOSF) et du Comité de l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024 (COJOP), protège les signes olympiques tels que les emblèmes olympiques nationaux, mais également les emblèmes, le drapeau, la devise et du symbole olympiques, l’hymne olympique, le logo, la mascotte, le slogan et les affiches des jeux Olympiques, le millésime des éditions des jeux Olympiques « ville + année« , les termes « jeux Olympiques« , « olympisme » « olympiade » « JO« , « olympique« , « olympien » et « olympienne« . Ces signes ne peuvent donc en aucun cas être reproduits ou même seulement imités par des entreprises tierces. Le COJOP a d’ailleurs publié une un guide de protection de la marque olympique rappelant les symboles, marques et signes protégés et la protection des partenaires officiels des Jeux Olympiques.

    La loi n°2018-202 du 26 mars 2018 relative à l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 ajoute des interdictions encore plus spécifiques comme la réservation des espaces publicitaires situés à proximité des sites olympiques, ou situés sur le parcours de la flamme olympique et paralympiques, réservés aux partenaires officiels. Cette protection est unique dans le cadre des Jeux Olympiques mais habituellement non règlementée dans le cadre de simples évènements sportifs.

    Sur les fondements susvisés, ont par exemple déjà été sanctionnées les pratiques suivantes:

    • la reproduction du logo imitant la marque notoire « olympique » sur une collection de vêtements : La commercialisation d’une collection de vêtements, durant les Jeux Olympiques de 2016, portant un logo (cinq cœurs aux couleurs des 5 couleurs des JO s’entrecroisant à l’image du logo des JO) imitant le symbole olympique en association avec les mentions « RIO » et « RIO 2016 », sur le fondement du parasitisme (à hauteur de 10.000 euros) et des articles L. 141-5 du code du sport (à hauteur de 35.000 euros) et L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle (à hauteur de 10.000 euros) (TGI de Paris, 7 juin 2018, n°16/10605);
    • l’organisation d’un jeu-concours sur les réseaux sociaux utilisant les symboles protégés : durant les Jeux Olympiques de 2018 à PyeongChang, une société de location de voitures ayant organisé en ligne un jeu invitant les internautes à désigner les athlètes qu’ils souhaitaient voir gagner pour remporter un radio-réveil, associé aux hashtags « #JO2018 », « #Jeuxolympiques » ou « c’est parti pour les jeux Olympiques » sans autorisation du CNOSF, propriétaire de ces signes distinctifs au titre de la loi de 2018 et de l’article L.141-5 du Code du sport et sanctionnée sur ces fondements à hauteur de 20.000 euros, et de 10.000 euros pour parasitisme (TJ de Paris, 29 mai 2020, n°18/14115).

     

    Cette règlementation offre ainsi aux partenaires officiels une protection renforcée de leurs investissements contre les pratiques d’ambush marketing.

    Certaines opérations marketing peuvent échapper à toute sanction

    L’analyse de la jurisprudence et des pratiques promotionnelles permet néanmoins de comprendre les contours de certaines pratiques publicitaires qui pourraient être autorisées (non sanctionnées par les textes susmentionnés), sous réserve qu’elles soient préparées et présentées avec habileté. En voici quelques exemples:

    • communication sur un ton décalé ou humoristique : Une approche décalée, voire humoristique, peut permettre d’échapper aux sanctions susvisées:
    • communication d’une donnée informative à titre publicitaire : A été jugée licite l’utilisation de résultats d’un match de rugby et l’annonce d’un prochain match sur un journal pour la promotion d’un véhicule automobile et de ses signes distinctifs, la publicité indiquant : « France 13 Angleterre 24 - la Fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France-Italie », les juges ayant considéré que cette publication « se borne à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public en première page du journal d’information sportive, et à faire état d’une rencontre future également connue comme déjà annoncée par le journal dans un article d’information » (Cass.com., 20 mai 2014, n°13-12.102);
    • sponsoring de sportifs, y compris participant à des compétitions olympiques : Sous réserve du respect du cadre réglementaire applicable, notamment s’appliquant aux mannequins, toute société peut conclure des partenariats avec des athlètes participant aux Jeux Olympiques, par exemple en leur faisant don de vêtements portant le logo ou la marque souhaitée, qu’ils pourraient arborer lors de leur participation aux différents évènements. Les athlètes peuvent également, sous condition, diffuser des remerciements de leur partenaire (même non officiel). La règle 40 de la Charte Olympique encadre d’ailleurs l’utilisation de l’image des athlètes, entraineurs et officiels à des fins publicitaires pendant les Jeux Olympiques.

    L’approche combinée juridique et marketing de la conception et de la préparation du message d’une telle opération de communication sont essentielles pour éviter des poursuites judiciaires, notamment sur le fondement du parasitisme ; certaines campagnes publicitaires peuvent donc légitimement être envisagées, notamment quand elles sont astucieuses, voire malicieuses.

    In this first episode of Legalmondo’s Distribution Talks series, I spoke with Ignacio Alonso, a Madrid-based lawyer with extensive experience in international commercial distribution.

    Main discussion points:

    • in Spain, there is no specific law for distribution agreements, which are governed by the general rules of the Commercial Code;
    • therefore, it is essential to draft a clear and comprehensive contract, which will be the primary source of the parties’ rights and obligations;
    • it is also good to be aware of Spanish case law on commercial distribution, which in some cases applies the law on commercial agency by analogy.
    • the most common issues involving foreign producers distributing in Spain arise at the time of termination of the relationship, mainly because case law grants the terminated distributor an indemnity of clientele or goodwill if similar prerequisites to those in the agency regulations apply.
    • another frequent dispute concerns the adequacy of the notice period for terminating the contract, especially if there is no agreement between the parties: the advice is to follow what the agency regulations stipulate and thus establish a minimum notice period of one month for each year of the contract’s duration, up to 6 months for agreements lasting more than five years;
    • regarding dispute resolution tools, mediation is an option that should be carefully considered because it is quick, inexpensive, and allows a shared solution to be sought flexibly without disrupting the business relationship.
    • if mediation fails, the parties can provide for recourse to arbitration or state court. The choice depends on the case’s specific circumstances, and one factor in favor of jurisdiction is the possibility of appeal, which is excluded in the case of arbitration.

    Go deeper

    Summary

    On 1 June 2022, Regulation EU n. 720/2022, i.e.: the new Vertical Block Exemption Regulation (hereinafter: « VBER »), replaced the previous version (Regulation EU n. 330/2010), expired on 31 May 2022.

    The new VBER and the new vertical guidelines (hereinafter: “Guidelines”) have received the main evidence gathered during the lifetime of the previous VBER and contain some relevant provisions affecting the discipline of all B2B agreements among businesses operating at different levels of the supply chain.

    In this article, we will focus on the impact of the new VBER on sales through digital platforms, listing the main novelties impacting distribution chains, including a platform for marketing products/services.

    The general discipline of vertical agreements

    Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”) prohibits all agreements that prevent, restrict, or distort competition within the EU market, listing the main types, e.g.: price fixing; market partitioning; limitations on production/development/investment; unfair terms, etc.

    However, Article 101(3) TFEU exempts from such restrictions the agreements that contribute to improving the EU market, to be identified in a special category Regulation.

    The VBER establishes the category of vertical agreements (i.e., agreements between businesses operating at different levels of the supply chain), determining which of these agreements are exempted from Article 101(1) TFEU prohibition.

    In short, vertical agreements are presumed to be exempted (and therefore valid) if they do not contain so-called « hardcore restrictions » (i.e., severe restrictions of competition, such as an absolute ban on sales in a territory or the manufacturer’s determination of the distributor’s resale price) and if neither party’s market share exceeds 30%.

    The exempted agreements benefit from what has been termed the “safe harbour” of the VBER. In contrast, the others will be subject to the general prohibition of Article 101(1) TFEU unless they can benefit from an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

    The innovations introduced by the new VBER to online platforms

    The first relevant aspect concerns the classification of the platforms, as the European Commission excluded that the online platform generally meets the conditions to be categorized as agency agreements.

    While there have never been doubts concerning platforms that operate by purchasing and reselling products (classic example: Amazon Retail), some have arisen concerning those platforms that merely promote the products of third parties without carrying out the activity of resale (classic example: Amazon Marketplace).

    With this statement, the European Commission wanted to clear the field of doubt, making explicit that intermediation service providers (such as online platforms) qualify as suppliers (as opposed to commercial agents) under the VBER. This reflects the approach of Regulation (EU) 2019/1150 (« P2B Regulation »), which has, for the first time, dictated a specific discipline for digital platforms. It provided for a set of rules to create a “fair, transparent, and predictable environment” for smaller businesses and customers” and for the rationale of the Digital Markets Act, banning certain practices used by large platforms acting as “gatekeepers”.

    Therefore, all contracts concluded between manufacturers and platforms (defined as ‘providers of online intermediation services’) are subject to all the restrictions imposed by the VBER. These include the price, the territories to which or the customers to whom the intermediated goods or services may be sold, or the restrictions relating to online advertising and selling.

    Thus, to give an example, the operator of a platform may not impose a fixed or minimum sale price for a transaction promoted through the platform.

    The second most impactful aspect concerns hybrid platforms, i.e., competing in the relevant market to sell intermediated goods or services. Amazon is the most well-known example, as it is a provider of intermediation services (“Amazon Marketplace”), and – at the same time – it distributes the products of those parties (“Amazon Retail”). We have previously explored the distinction between those 2 business models (and the consequences in terms of intellectual property infringement) here.

    The new VBER explicitly does not apply to hybrid platforms. Therefore, the agreements concluded among such platforms and manufacturers are subject to the limitations of the TFEU, as such providers may have the incentive to favour their sales and the ability to influence the outcome of competition between undertakings that use their online intermediation services.

    Those agreements must be assessed individually under Article 101 of the TFEU, as they do not necessarily restrict competition within the meaning of TFEU, or they may fulfil the conditions of an individual exemption under Article 101(3) TFUE.

    The third very relevant aspect concerns the parity obligations (also referred to as Most Favoured Nation Clauses, or MFNs), i.e., the contract provisions in which a seller (directly or indirectly) agrees to give the buyer the best terms it makes available to any other buyer.

    Indeed, platforms’ contractual terms often contain parity obligation clauses to prevent users from offering their products/services at lower prices or on better conditions on their websites or other platforms.

    The new VBER deals explicitly with parity clauses, making a distinction between clauses whose purpose is to prohibit users of a platform from selling goods or services on more favourable terms through competing platforms (so-called “wide parity clauses”), and clauses that prohibit sales on more favourable terms only in respect of channels operated directly by the users (so-called “narrow parity clauses”).

    Wide parity clauses do not benefit from the VBER exemption; therefore, such obligations must be assessed individually under Article 101(3) TFEU.

    On the other hand, narrow parity clauses continue to benefit from the exemption already granted by the old VBER if they do not exceed the threshold of 30% of the relevant market share set out in Article 3 of the new VBER. However, the new Guidelines warn against using overly narrow parity obligations by online platforms covering a significant share of users, stating that if there is no evidence of pro-competitive effects, the benefit of the block exemption is likely to be withdrawn.

    Impact and takeaways

    The new VBER entered into force on 1 June 2022 and is already applicable to agreements signed after that date. Agreements already in force on 31 May 2022 that satisfy the conditions for exemption under the current VBER but do not satisfy the requirements under the new VBER shall benefit from a one-year transitional period.

    The new regime will be the playing field for all platform-driven sales over the next 12 years (the regulation expires on 31 May 2034). Currently, the rather restrictive novelties on hybrid platforms and parity obligations will likely necessitate substantial revisions to existing trade agreements.

    Here, then, are some tips for managing contracts and relationships with online platforms:

    • the new VBER is the right opportunity to review the existing distribution networks. The revision will have to consider not only the new regulatory limits (e.g., the ban on wide parity clauses) but also the new discipline reserved for hybrid platforms and dual distribution to coordinate the different distribution channels as efficiently as possible, by the stakes set by the new VBER and the Guidelines;
    • platforms are likely to play an even greater role during the next decade; it is, therefore, essential to consider these sales channels from the outset, coordinating them with the other existing ones (retail, direct sales, distributors, etc.) to avoid jeopardizing the marketing of products or services;
    • the European legislator’s attention toward platforms is growing. Looking up from the VBER, one should not forget that they are subject to a multitude of other European regulations, which are gradually regulating the sector and which must be considered when concluding contracts with platforms. The reference is not only to the recent Digital Market Act and P2B Regulation but also to the protection of IP rights on platforms, which – as we have already seen – is still an open issue.

    Summary

    To avoid disputes with important suppliers, it is advisable to plan purchases over the medium and long term and not operate solely on the basis of orders and order confirmations. Planning makes it possible to agree on the duration of the ‘supply agreement, minimum volumes of products to be delivered and delivery schedules, prices, and the conditions under which prices can be varied over time.
    The use of a framework purchase agreement can help avoid future uncertainties and allows various options to be used to manage commodity price fluctuations depending on the type of products , such as automatic price indexing or agreement to renegotiate in the event of commodity fluctuations beyond a certain set tolerance period.

    I read in a press release: “These days, the glass industry is sending wine companies new unilateral contract amendments with price changes of 20%…”

    What can one do to avoid the imposition of price increases by suppliers? 

    • Know your rights and act in an informed manner
    • Plan and organise your supply chain

    Does my supplier have the right to increase prices?

    If contracts have already been concluded, e.g., orders have already been confirmed by the supplier, the answer is often no.

    It is not legitimate to request a price change. It is much less legitimate to communicate it unilaterally, with the threat of cancelling the order or not delivering the goods if the request is not granted.

    What if he tells me it is force majeure?

    That’s wrong: increased costs are not a force majeure but rather an unforeseen excessive onerousness, which hardly happens.

    What if the supplier canceled the order, unilaterally increased the price, or did not deliver the goods?

    He would be in breach of contract and liable to pay damages for violating his contractual obligations.

    How can one avoid a tug-of-war with suppliers?

    The tools are there. You have to know them and use them.

    It is necessary to plan purchases in the medium term, agreeing with suppliers on a schedule in which are set out:

    • the quantities of products to be ordered
    • the delivery terms
    • the durationof the agreement
    • the pricesof the products or raw materials
    • the conditions under which prices can be varied

    There is a very effective instrument to do so: a framework purchase agreement.

    Using a framework purchase agreement, the parties negotiate the above elements, which will be valid for the agreed period.

    Once the agreement is concluded, product orders will follow, governed by the framework agreement, without the need to renegotiate the content of individual deliveries each time.

    For an in-depth discussion of this contract, see this article.

    • “Yes, but my suppliers will never sign it!”

    Why not? Ask them to explain the reason.

    This type of agreement is in the interest of both parties. It allows planning future orders and grants certainty as to whether, when, and how much the parties can change the price.

    In contrast, acting without written agreements forces the parties to operate in an environment of uncertainty. Suppliers can request price increases from one day to the next and refuse supply if the changes are not accepted.

    How are price changes for future supplies regulated?

    Depending on the type of products or services and the raw materials or energy relevant in determining the final price, there are several possibilities.

    • The first option is to index the price automatically. E.g., if the cost of a barrel of Brent oil increases/decreases by 10%, the party concerned is entitled to request a corresponding adjustment of the product’s price in all orders placed as of the following week.
    • An alternative is to provide for a price renegotiation in the event of a fluctuation of the reference commodity. E.g., suppose the LME Aluminium index of the London Stock Exchange increases above a certain threshold. In that case, the interested party may request a price renegotiationfor orders in the period following the increase.

    What if the parties do not agree on new prices?

    It is possible to terminate the contract or refer the price determination to a third party, who would act as arbitrator and set the new prices for future orders.

    Summary

    The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

    The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

    What I am talking about in this article:

    • What is the supply framework agreement?
    • What is the function of the supply framework agreement?
    • The difference with the general conditions of sale or purchase
    • When to enter a purchase framework agreement?
    • When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
    • The content of the supply framework agreement
    • Price revision clause and hardship
    • Delivery terms in the supply framework agreement
    • The Force Majeure clause in international sales contracts
    • International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

    What is a framework supply agreement?

    It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

    It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

    After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

    Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

    What is the function of the framework supply agreement?

    It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

    In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

    By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

    This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

    What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

    Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

    The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

    The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

    When is it important to conclude a purchase framework agreement?

    It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

    The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

    Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

    When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

    This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

    Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

    What is the content of the supply framework agreement?

    There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

    Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

    The most important clauses are:

    • the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
    • the minimum/maximum volume of supplies
    • the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
    • the schedule of supplies
    • the delivery times
    • the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
    • impediments to performance (Force Majeure)
    • cases of Hardship
    • penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
    • the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
    • applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

    How to handle price revision in a supply contract?

    A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

    In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

    To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

    How to manage delivery terms in a supply agreement?

    Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

    The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

    A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

    If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

    The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

    Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

    The Force Majeure clause in international sales contracts

    A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

    The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

    If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

    Applicable law and dispute resolution clauses

    Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

    The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

    In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

    Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

    Ignacio Alonso

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