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Italie
Accords de distribution internationaux | 7 leçons de l’histoire de Nike
9 mai 2022
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- Marques et brevets
- Propriété intellectuelle
Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique. Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise. Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.
Ce dont je parle dans ce billet:
- La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
- La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
- La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
- Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
- Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
- Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
- Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
- Comment nous pouvons vous aider
Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?
Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.
L’invitation à signer le contrat en Chine
Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.
Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.
Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.
Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.
Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.
Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.
Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.
Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.
De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.
Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.
Paiement sur un compte bancaire différent
Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.
Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.
Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.
Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.
Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.
Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).
Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.
L’escroquerie du faux agent de marques chinois
Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.
L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.
Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.
A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.
Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois
Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.
Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.
Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).
L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies
Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).
Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.
Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.
Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.
Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.
Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?
Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.
Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.
Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).
Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:
- le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
- le numéro d’enregistrement;
- siège social;
- objet de la société;
- date d’incorporation et d’expiration;
- représentant légal;
- capital social et libéré.
Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:
La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.
Demandez des références commerciales
Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.
Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.
Gérer les paiements avec soin
Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.
Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.
Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.
Vérifier les demandes de changement de mode de paiement
Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).
Comment nous pouvons vous aider
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.
Photo par Andy Beales sur Unsplash.
Résumé
Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?
Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.
Ce dont je parle dans cet article:
- La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
- La forme du contrat de distribution et sa conclusion
- Le contrat de vente international en Chine
- Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
- Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
- L’accord de non-concurrence
- Distribution omnicanale
- Protéger la propriété intellectuelle en Chine
- Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
- Durée et résiliation d’un accord de distribution
- Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
- La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
- Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)
Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?
Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.
Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.
Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.
Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.
Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.
Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).
Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.
Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.
La forme du contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.
Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.
Le contrat de vente international en Chine
En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).
Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.
La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).
L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.
En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.
Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.
Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.
La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.
Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)
Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.
Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.
Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.
Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.
Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.
Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.
Accords de distribution exclusive en Chine
Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?
C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.
Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.
Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.
Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.
Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.
Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.
L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine
Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.
Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.
Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.
Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.
Distribution omnicanale en Chine
Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.
Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.
Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.
Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.
Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.
La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.
Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.
Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine
Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.
Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.
Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine
Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.
Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.
Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.
Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.
La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).
Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.
Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.
La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).
La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.
Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.
Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.
Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?
Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.
Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.
Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?
Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.
Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.
Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.
Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine
Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.
Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.
Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.
En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits). Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.
Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.
Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.
Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.
Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.
Résumé
Suivons l’histoire de Nike, tirée de la biographie de son fondateur Phil Knight, pour en tirer quelques leçons sur les contrats de distribution internationaux: comment négocier le contrat, établir la durée de l’accord, définir l’exclusivité et les objectifs commerciaux, et déterminer la manière adéquate de résoudre les litiges.
Ce dont je parle dans cet article
- Le conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
- Comment négocier un accord de distribution international
- L’exclusivité contractuelle dans un accord de distribution commerciale
- Clauses de chiffre d’affaires minimum dans les contrats de distribution
- Durée du contrat et préavis de résiliation
- La propriété des marques dans les contrats de distribution commerciale
- L’importance de la médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
- Clauses de règlement des litiges dans les contrats internationaux
- Comment nous pouvons vous aider
Le différend entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
Pourquoi la marque de vêtements de sport la plus célèbre au monde est-elle Nike et non Onitsuka Tiger?
Shoe Dog est la biographie du créateur de Nike, Phil Knight: pour les amateurs du genre, mais pas seulement, le livre est vraiment très bon et je recommande sa lecture.
Mû par sa passion pour la course à pied et l’intuition qu’il y avait un espace dans le marché américain des chaussures de sport, à l’époque dominé par Adidas, Knight a été le premier, en 1964, à importer aux États-Unis une marque de chaussures de sport japonaise, Onitsuka Tiger, venant conquérir en 6 ans une part de marché de 70%.
La société fondée par Knight et son ancien entraîneur d’athlétisme universitaire, Bill Bowerman, s’appelait Blue Ribbon Sports.
La relation d’affaires entre Blue Ribbon-Nike et le fabricant japonais Onitsuka Tiger a été, dès le début, très turbulente, malgré le fait que les ventes de chaussures aux États-Unis se déroulaient très bien et que les perspectives de croissance étaient positives.
Lorsque, peu après avoir renouvelé le contrat avec le fabricant japonais, Knight a appris qu’Onitsuka cherchait un autre distributeur aux États-Unis, craignant d’être coupé du marché, il a décidé de chercher un autre fournisseur au Japon et de créer sa propre marque, Nike.
En apprenant le projet Nike, le fabricant japonais a attaqué Blue Ribbon pour violation de l’accord de non-concurrence, qui interdisait au distributeur d’importer d’autres produits fabriqués au Japon, déclarant la résiliation immédiate de l’accord.
À son tour, Blue Ribbon a fait valoir que la violation serait celle d’Onitsuka Tiger, qui avait commencé à rencontrer d’autres distributeurs potentiels alors que le contrat était encore en vigueur et que les affaires étaient très positives.
Cela a donné lieu à deux procès, l’un au Japon et l’autre aux États-Unis, qui auraient pu mettre un terme prématuré à l’histoire de Nike.
Heureusement (pour Nike), le juge américain s’est prononcé en faveur du distributeur et le litige a été clos par un règlement: Nike a ainsi commencé le voyage qui l’amènera 15 ans plus tard à devenir la plus importante marque d’articles de sport au monde.
Comment négocier un accord de distribution commerciale internationale?
Voyons ce que l’histoire de Nike nous apprend et quelles sont les erreurs à éviter dans un contrat de distribution international.
Dans sa biographie, Knight écrit qu‘il a rapidement regretté d’avoir lié l’avenir de son entreprise à un accord commercial de quelques lignes rédigé à la hâte à la fin d’une réunion visant à négocier le renouvellement du contrat de distribution.
Que contenait cet accord?
L’accord prévoyait uniquement le renouvellement du droit de Blue Ribbon de distribuer les produits exclusivement aux Etats-Unis pour trois années supplémentaires.
Il arrive souvent que les contrats de distribution internationale soient confiés à des accords verbaux ou à des contrats très simples et de courte durée: l’explication qui est généralement donnée est qu’il est ainsi possible de tester la relation commerciale, sans trop engager la contrepartie.
Cette façon de faire est cependant erronée et dangereuse: le contrat ne doit pas être considéré comme une charge ou une contrainte, mais comme une garantie des droits des deux parties. Ne pas conclure de contrat écrit, ou le faire de manière très hâtive, signifie laisser sans accords clairs des éléments fondamentaux de la relation future, comme ceux qui ont conduit au litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger: objectifs commerciaux, investissements, propriété des marques.
Si le contrat est également international, la nécessité de rédiger un accord complet et équilibré est encore plus forte, étant donné qu’en l’absence d’accords entre les parties, ou en complément de ces accords, on applique une loi avec laquelle l’une des parties n’est pas familière, qui est généralement la loi du pays où le distributeur est basé.
Même si vous n’êtes pas dans la situation du Blue Ribbon, où il s’agissait d’un accord dont dépendait l’existence même de l’entreprise, les contrats internationaux doivent être discutés et négociés avec l’aide d’un avocat expert qui connaît la loi applicable à l’accord et peut aider l’entrepreneur à identifier et à négocier les clauses importantes du contrat.
Exclusivité territoriale, objectifs commerciaux et objectifs minimaux de chiffre d’affaires
La première raison du conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger était l’évaluation de l’évolution des ventes sur le marché américain.
Onitsuka soutenait que le chiffre d’affaires était inférieur au potentiel du marché américain, alors que selon Blue Ribbon la tendance des ventes était très positive, puisque jusqu’à ce moment-là elle avait doublé chaque année le chiffre d’affaires, conquérant une part importante du secteur du marché.
Lorsque Blue Ribbon a appris qu’Onituska évaluait d’autres candidats pour la distribution de ses produits aux États-Unis et craignant d’être bientôt exclu du marché, Blue Ribbon a préparé la marque Nike comme plan B: lorsque cela a été découvert par le fabricant japonais, la situation s’est précipitée et a conduit à un différend juridique entre les parties.
Ce litige aurait peut-être pu être évité si les parties s’étaient mises d’accord sur des objectifs commerciaux et si le contrat avait inclus une clause assez classique dans les accords de distribution exclusive, à savoir un objectif de vente minimum de la part du distributeur.
Dans un accord de distribution exclusive, le fabricant accorde au distributeur une forte protection territoriale contre les investissements que le distributeur réalise pour développer le marché attribué.
Afin d’équilibrer la concession de l’exclusivité, il est normal que le producteur demande au distributeur ce que l’on appelle le chiffre d’affaires minimum garanti ou l’objectif minimum, qui doit être atteint par le distributeur chaque année afin de maintenir le statut privilégié qui lui est accordé.
Si l’objectif minimum n’est pas atteint, le contrat prévoit généralement que le fabricant a le droit de se retirer du contrat (dans le cas d’un accord à durée indéterminée) ou de ne pas le renouveler (si le contrat est à durée déterminée) ou de révoquer ou de restreindre l’exclusivité territoriale.
Dans le contrat entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, l’accord ne prévoyait aucun objectif (et en fait, les parties n’étaient pas d’accord sur l’évaluation des résultats du distributeur) et venait d’être renouvelé pour trois ans: comment peut-on prévoir des objectifs de chiffre d’affaires minimum dans un contrat pluriannuel?
En l’absence de données fiables, les parties s’appuient souvent sur des mécanismes d’augmentation en pourcentage prédéterminés: +10% la deuxième année, +30% la troisième, +50% la quatrième, et ainsi de suite.
Le problème de cet automatisme est que les objectifs sont convenus sans disposer des données réelles sur l’évolution future des ventes du produit, des ventes des concurrents et du marché en général, et peuvent donc être très éloignés des possibilités actuelles de vente du distributeur.
Par exemple, contester le distributeur pour ne pas avoir atteint l’objectif de la deuxième ou troisième année dans une économie en récession serait certainement une décision discutable et une source probable de désaccord.
Il serait préférable de prévoir une clause de fixation consensuelle des objectifs d’une année sur l’autre, stipulant que les objectifs seront convenus entre les parties à la lumière des performances de vente des mois précédents, avec un certain préavis avant la fin de l’année en cours.
En cas d’absence d’accord sur le nouvel objectif, le contrat peut prévoir l’application de l’objectif de l’année précédente ou le droit pour les parties de se retirer, moyennant un certain délai de préavis.
D’autre part, il ne faut pas oublier que l’objectif peut également être utilisé comme une incitation pour le distributeur: il peut être prévu, par exemple, que si un certain chiffre d’affaires est atteint, cela permettra de renouveler l’accord, de prolonger l’exclusivité territoriale ou d’obtenir certaines compensations commerciales pour l’année suivante.
Une dernière recommandation est de gérer correctement la clause d’objectif minimum, si elle est présente dans le contrat: il arrive souvent que le fabricant conteste la non-atteinte de l’objectif pour une certaine année, après une longue période pendant laquelle les objectifs annuels n’avaient pas été atteints, ou n’avaient pas été actualisés, sans aucune conséquence.
Dans ce cas, il est possible que le distributeur invoque une renonciation implicite à cette protection contractuelle et donc que la rétractation ne soit pas valable: pour éviter les litiges à ce sujet, il est conseillé de prévoir expressément dans la clause Minimum Target que le fait de ne pas contester la non-atteinte de l’objectif pour une certaine période ne signifie pas que l’on renonce au droit d’activer la clause dans le futur.
Le délai de préavis pour la résiliation d’un contrat de distribution internationale
L’autre litige entre les parties concernait la violation d’un accord de non-concurrence: la vente de la marque Nike par Blue Ribbon, alors que le contrat interdisait la vente d’autres chaussures fabriquées au Japon.
Onitsuka Tiger a affirmé que Blue Ribbon avait violé l’accord de non-concurrence, tandis que le distributeur a estimé qu’il n’avait pas d’autre choix, étant donné la décision imminente du fabricant de résilier l’accord.
Ce type de litige peut être évité en fixant clairement une période de préavis pour la résiliation (ou le non-renouvellement): cette période a pour fonction fondamentale de permettre aux parties de se préparer à la fin de la relation et d’organiser leurs activités après la résiliation.
En particulier, afin d’éviter des malentendus tels que celui qui s’est produit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, on peut prévoir que, pendant cette période, les parties pourront prendre contact avec d’autres distributeurs et producteurs potentiels, et que cela ne viole pas les obligations d’exclusivité et de non-concurrence.
Dans le cas de Blue Ribbon, en effet, le distributeur avait fait un pas de plus que la simple recherche d’un autre fournisseur, puisqu’il avait commencé à vendre des produits Nike alors que le contrat avec Onitsuka était encore valide: ce comportement représente une grave violation d’un accord d’exclusivité.
Un aspect particulier à prendre en considération concernant le délai de préavis est sa durée: quelle doit être la durée du préavis pour être considéré comme équitable ? Dans le cas de relations commerciales de longue date, il est important de donner à l’autre partie suffisamment de temps pour se repositionner sur le marché, en cherchant d’autres distributeurs ou fournisseurs, ou (comme dans le cas de Blue Ribbon/Nike) pour créer et lancer sa propre marque.
L’autre élément à prendre en compte, lors de la communication de la résiliation, est que le préavis doit être tel qu’il permette au distributeur d’amortir les investissements réalisés pour remplir ses obligations pendant le contrat; dans le cas de Blue Ribbon, le distributeur, à la demande expresse du fabricant, avait ouvert une série de magasins monomarques tant sur la côte ouest que sur la côte est des États-Unis.
Une clôture du contrat peu après son renouvellement et avec un préavis trop court n’aurait pas permis au distributeur de réorganiser le réseau de vente avec un produit de remplacement, obligeant la fermeture des magasins qui avaient vendu les chaussures japonaises jusqu’à ce moment.
En général, il est conseillé de prévoir un délai de préavis pour la résiliation d’au moins 6 mois, mais dans les contrats de distribution internationale, il faut prêter attention, en plus des investissements réalisés par les parties, aux éventuelles dispositions spécifiques de la loi applicable au contrat (ici, par exemple, une analyse approfondie pour la résiliation brutale des contrats en France) ou à la jurisprudence en matière de rupture des relations commerciales (dans certains cas, le délai considéré comme approprié pour un contrat de concession de vente à long terme peut atteindre 24 mois).
Enfin, il est normal qu’au moment de la clôture du contrat, le distributeur soit encore en possession de stocks de produits: cela peut être problématique, par exemple parce que le distributeur souhaite généralement liquider le stock (ventes flash ou ventes via des canaux web avec de fortes remises) et cela peut aller à l’encontre des politiques commerciales du fabricant et des nouveaux distributeurs.
Afin d’éviter ce type de situation, une clause qui peut être incluse dans le contrat de distribution est celle relative au droit du producteur de racheter le stock existant à la fin du contrat, en fixant déjà le prix de rachat (par exemple, égal au prix de vente au distributeur pour les produits de la saison en cours, avec une remise de 30% pour les produits de la saison précédente et avec une remise plus importante pour les produits vendus plus de 24 mois auparavant).
Propriété de la marque dans un accord de distribution international
Au cours de la relation de distribution, Blue Ribbon avait créé un nouveau type de semelle pour les chaussures de course et avait inventé les marques Cortez et Boston pour les modèles haut de gamme de la collection, qui avaient connu un grand succès auprès du public, gagnant une grande popularité: à la fin du contrat, les deux parties ont revendiqué la propriété des marques.
Des situations de ce type se produisent fréquemment dans les relations de distribution internationale: le distributeur enregistre la marque du fabricant dans le pays où il opère, afin d’empêcher les concurrents de le faire et de pouvoir protéger la marque en cas de vente de produits contrefaits ; ou bien il arrive que le distributeur, comme dans le litige dont nous parlons, collabore à la création de nouvelles marques destinées à son marché.
À la fin de la relation, en l’absence d’un accord clair entre les parties, un litige peut survenir comme celui de l’affaire Nike: qui est le propriétaire, le producteur ou le distributeur?
Afin d’éviter tout malentendu, le premier conseil est d’enregistrer la marque dans tous les pays où les produits sont distribués, et pas seulement: dans le cas de la Chine, par exemple, il est conseillé de l’enregistrer quand même, afin d’éviter que des tiers de mauvaise foi ne s’approprient la marque (pour plus d’informations, voir ce billet sur Legalmondo).
Il est également conseillé d’inclure dans le contrat de distribution une clause interdisant au distributeur de déposer la marque (ou des marques similaires) dans le pays où il opère, en prévoyant expressément le droit pour le fabricant de demander son transfert si tel était le cas.
Une telle clause aurait empêché la naissance du litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger.
Les faits que nous relatons datent de 1976: aujourd’hui, en plus de clarifier la propriété de la marque et les modalités d’utilisation par le distributeur et son réseau de vente, il est conseillé que le contrat réglemente également l’utilisation de la marque et des signes distinctifs du fabricant sur les canaux de communication, notamment les médias sociaux.
Il est conseillé de stipuler clairement que le fabricant est le propriétaire des profils de médias sociaux, des contenus créés et des données générées par l’activité de vente, de marketing et de communication dans le pays où opère le distributeur, qui ne dispose que de la licence pour les utiliser, conformément aux instructions du propriétaire.
En outre, il est bon que l’accord établisse la manière dont la marque sera utilisée et les politiques de communication et de promotion des ventes sur le marché, afin d’éviter des initiatives qui pourraient avoir des effets négatifs ou contre-productifs.
La clause peut également être renforcée en prévoyant des pénalités contractuelles dans le cas où, à la fin du contrat, le distributeur refuserait de transférer le contrôle des canaux numériques et des données générées dans le cadre de l’activité commerciale.
La médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
Un autre point intéressant offert par l’affaire Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger est lié à la gestion des conflits dans les relations de distribution internationale: des situations telles que celle que nous avons vue peuvent être résolues efficacement par le recours à la médiation.
C’est une tentative de conciliation du litige, confiée à un organisme spécialisé ou à un médiateur, dans le but de trouver un accord amiable qui évite une action judiciaire.
La médiation peut être prévue dans le contrat comme une première étape, avant l’éventuel procès ou arbitrage, ou bien elle peut être initiée volontairement dans le cadre d’une procédure judiciaire ou arbitrale déjà en cours.
Les avantages sont nombreux: le principal est la possibilité de trouver une solution commerciale qui permette la poursuite de la relation, au lieu de chercher uniquement des moyens de mettre fin à la relation commerciale entre les parties.
Un autre aspect intéressant de la médiation est celui de surmonter les conflits personnels: dans le cas de Blue Ribbon vs. Onitsuka, par exemple, un élément décisif dans l’escalade des problèmes entre les parties était la relation personnelle difficile entre le PDG de Blue Ribbon et le directeur des exportations du fabricant japonais, aggravée par de fortes différences culturelles.
Le processus de médiation introduit une troisième figure, capable de dialoguer avec les parties et de les guider dans la recherche de solutions d’intérêt mutuel, qui peut être décisive pour surmonter les problèmes de communication ou les hostilités personnelles.
Pour ceux qui sont intéressés par le sujet, nous vous renvoyons à ce post sur Legalmondo et à la rediffusion d’un récent webinaire sur la médiation des conflits internationaux.
Clauses de règlement des différends dans les accords de distribution internationaux
Le litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger a conduit les parties à engager deux procès parallèles, l’un aux États-Unis (initié par le distributeur) et l’autre au Japon (enraciné par le fabricant).
Cela a été possible parce que le contrat ne prévoyait pas expressément la manière dont les litiges futurs seraient résolus, générant ainsi une situation très compliquée, de plus sur deux fronts judiciaires dans des pays différents.
Les clauses qui établissent la loi applicable à un contrat et la manière dont les litiges doivent être résolus sont connues sous le nom de « clauses de minuit », car elles sont souvent les dernières clauses du contrat, négociées tard dans la nuit.
Ce sont, en fait, des clauses très importantes, qui doivent être définies de manière consciente, afin d’éviter des solutions inefficaces ou contre-productives.
Comment nous pouvons vous aider
La construction d’un accord de distribution commerciale internationale est un investissement important, car il fixe les règles de la relation entre les parties pour l’avenir et leur fournit les outils pour gérer toutes les situations qui seront créées dans la future collaboration.
Il est essentiel non seulement de négocier et de conclure un accord correct, complet et équilibré, mais aussi de savoir le gérer au fil des années, surtout lorsque des situations de conflit se présentent.
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec des avocats expérimentés dans la distribution commerciale internationale dans plus de 60 pays: écrivez-nous vos besoins.
Résumé
Les crises politiques, environnementales et sanitaires (telles que la crise sanitaire du Covid-19 et l’agression de l’Ukraine par l’armée russe) peuvent provoquer l’augmentation du prix des matières premières et composants et une inflation généralisée. Aussi bien les fournisseurs que les distributeurs se retrouvent confrontés à des problèmes liés à la hausse, souvent soudaine, et très substantielle, des prix de leurs approvisionnements. Le droit français pose à ce égard un certain nombre de règles spéciales constituant autant d’opportunités que de contraintes selon les intérêts en présence.
Deux situations principales peuvent être distinguées (outre de nombreux accords ou situations particuliers): celle dans laquelle les parties n’ont pas figé les conditions tarifaires (le plus souvent en instaurant un simple flux courant de commandes ou en concluant un contrat cadre sans engagement de prix ferme sur une durée déterminée) et celle dans laquelle les parties ont conclu un accord cadre figeant les prix pendant une durée déterminée.
La révision des prix dans une relation d’affaires
La situation est la suivante : les parties n’ont pas conclu d’accord cadre, chaque contrat de vente conclu (chaque commande) est régi par les CGV du fournisseur ; ce dernier ne s’est pas engagé à maintenir les prix pendant une durée minimum et applique les prix du tarif en cours.
En principe, le fournisseur peut modifier ses prix à tout moment en adressant un nouveau tarif. Il devra cependant accorder par écrit un préavis raisonnable conforme aux dispositions de l’article L. 442-1.II du code de commerce, avant que son augmentation de prix n’entre en vigueur. Faute de respecter un préavis suffisant, il pourrait se voir reprocher une rupture brutale « partielle » des relations commerciales (et s’exposer à des dommages-intérêts).
Une rupture brutale consécutive à une augmentation de prix est caractérisée quand les conditions suivantes sont réunies :
- la relation commerciale doit être établie : notion plus large que le simple contrat, en tenant compte de la durée mais aussi de l’importance et de la régularité des échanges entre les parties ;
- l’augmentation de prix doit être assimilée à une rupture : c’est principalement l’importance de l’augmentation des prix (+1%, 10% ou 25% ?) qui conduira un juge à déterminer si l’augmentation constitue une rupture « partielle » (en cas de modification substantielle de la relation qui est néanmoins maintenue) ou une rupture totale (si l’augmentation est telle qu’elle implique un arrêt de la relation) ou si elle ne constitue pas une rupture (si la hausse est minime) ;
- le préavis accordé est insuffisant en comparant la durée du préavis effectivement accordé à celle du préavis conforme à l’article L. 442-1.II, tenant compte, notamment, de la durée de la relation commerciale et de l’éventuelle dépendance de la victime de la rupture à l’égard de l’autre partie.
L’article L. 442-1.II est d’ordre public dans les relations internes françaises. Dans les relations commerciales internationales, pour savoir comment traiter l’article L.442-1.II et les règles de conflits de lois ainsi que les règles de compétence juridictionnelle, veuillez consulter notre précédent article publié sur le blog Legalmondo.
La révision des prix dans un contrat-cadre
Si les parties ont conclu un contrat-cadre (tels que approvisionnement, fabrication, …) de plusieurs années et que le fournisseur s’est engagé sur un tarif ferme, comment, dans ce cas, peut-il augmenter ses prix ? Indépendamment d’une clause d’indexation ou d’une clause de renégociation qui serait stipulée au contrat (outre les dispositions légales spécifiques applicables aux conventions particulières quant à leur nature ou à leur secteur économique), le fournisseur peut chercher à se prévaloir du mécanisme légal de « l’imprévision » prévu par l’article 1195 du code civil,
Ce mécanisme ne permet pas au fournisseur de modifier unilatéralement ses prix mais lui permet de négocier leur adaptation avec son client.
Trois conditions préalables doivent être cumulativement réunies:
- un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat (i.e. : les parties ne pouvaient pas raisonnablement anticiper ce bouleversement);
- une exécution du contrat devenue excessivement onéreuse (i.e. : au-delà de la simple difficulté, le bouleversement doit causer un déséquilibre de l’ordre de la disproportion);
- l’absence d’acceptation de ces risques par le débiteur de l’obligation lors de la conclusion du contrat.
La mise en œuvre de ce mécanisme doit suivre les étapes suivantes:
- d’abord, la partie en difficulté doit demander la renégociation du contrat à son cocontractant;
- ensuite, en cas d’échec de la négociation ou de refus de négocier de l’autre partie, les parties peuvent convenir ensemble (i) de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou (ii) de demander au juge compétent de procéder à son adaptation;
- enfin, à défaut d’accord des parties sur l’une des deux options précitées, dans un délai raisonnable, le juge, saisi par l’une des parties, peut réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
La partie voulant mettre en œuvre ce mécanisme légal doit aussi anticiper les points suivants:
- l’article 1195 du code civil ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 (ou renouvelés après cette date). Les juges n’ont pas le pouvoir d’adapter ou rééquilibrer les contrats conclus avant cette date;
- cette disposition n’est pas d’ordre public dans les relations internes (ni une loi de police au en matière internationale). Dès lors, les parties peuvent l’exclure ou modifier ses conditions d’application et/ou de mise en œuvre (le plus courant étant l’encadrement des pouvoirs du juge);
- durant la renégociation le fournisseur devra continuer à vendre au prix initial car, contrairement à la force majeure, l’imprévision n’entraîne pas la suspension du respect des obligations.
Points clefs à retenir:
- analyser avec attention le cadre de la relation commerciale avant de décider de notifier une augmentation des prix, afin d’identifier si les prix sont fermes sur une durée minimum et les leviers contractuels de renégociation;
- identifier correctement la durée du préavis devant être accordé au partenaire avant l’entrée en vigueur des nouvelles conditions tarifaires, selon l’ancienneté de la relation et le degré de dépendance;
- documenter la hausse de prix;
- vérifier si et comment le mécanisme légal de l’imprévision a été amendé ou exclu par le contrat-cadre ou les CGV ou les CPV;
- envisager des alternatives fondées éventuellement sur l’arrêt des productions/ livraisons en se retranchant, si cela est possible, derrière un cas de force majeure ou sur le déséquilibre significatif des dispositions contractuelles.
Selon la jurisprudence bien établie de la Cour suprême espagnole, un distributeur peut avoir droit à une compensation pour la clientèle si l’article 28 de la loi sur les agences est appliqué par analogie (l' »idée inspiratrice« ). Cette compensation est calculée pour l’agent sur la base des rémunérations perçues au cours des cinq dernières années.
Or, dans un contrat de distribution, il n’y a pas de « rémunérations » telles que celles perçues par l’agent (commissions, forfaits ou autres), mais des « marges commerciales » (différences entre le prix d’achat et le prix de revente). La question est donc de savoir quelle grandeur il faut considérer pour la rémunération de la clientèle dans un contrat de distribution : soit la » marge brute » (la différence susmentionnée entre le prix d’achat et le prix de revente), soit la » marge nette » (cette même différence mais en déduisant les autres frais et taxes dans lesquels le distributeur s’est engagé).
La conclusion jusqu’à présent semblait être de calculer la rémunération du distributeur à partir de ses « marges brutes », car il s’agit d’une grandeur plus comparable à la « rémunération » de l’agent : les autres dépenses et impôts du distributeur ne pouvaient pas être déduits de la même manière que dans un contrat d’agence, ni les dépenses ni les impôts n’étaient déduits.
La Cour suprême (17 novembre 1999) avait souligné que pour calculer la rémunération des clients « il est plus approprié de la considérer comme une contribution brute, car avec elle l’agent doit couvrir tous les débours de son organisation commerciale ». En outre, les « gains obtenus » « ne constituent pas une rémunération dans le même sens » (21 octobre 2008), étant donné que ces « avantages« , « appartiennent au champ interne de l’organisation propre de l’agent » (12 mars 2012).
Récemment, cependant, l’arrêt de la Cour suprême du 1er mars 2017 (confirmé par un autre du 19 mai 2017) considère que la détermination du montant de la rémunération de la clientèle dans un contrat de distribution ne peut pas être basée sur les » marges brutes » obtenues par le distributeur, mais dans la » marge nette « . Pour parvenir à cette conclusion, la Cour se réfère à un arrêt de la même juridiction de 2016 et à d’autres de 2010 et 2007.
Cela implique-t-il un changement de jurisprudence ? À mon avis, cette lecture que fait la Cour suprême n’est pas correcte. Voyons pourquoi.
Dans l’arrêt de mars 2017, la disjonction entre marge brute ou nette est mentionnée dans le deuxième argument juridique et renvoie à l’arrêt de 2016.
Dans cet arrêt de 2016 il a été retenu que même si un autre arrêt de 2010 n’a pas décidé si le calcul devait être fait sur les marges brutes ou nettes, dans un précédent arrêt de 2007, il a été admis que ce qui était similaire à la rémunération de l’agent était le bénéfice net obtenu par le distributeur (bénéfices une fois déduits les frais et les impôts) et non la marge qui est la différence entre les prix d’achat et de revente.
Or, à mon avis, dans l’arrêt de mars 2017, la Cour suprême se réfère en dernière instance à l’arrêt 296/2007 pour quelque chose que ce dernier n’a pas dit. En 2007, la Cour Suprême n’a pas quantifié l’indemnisation de la clientèle, mais plutôt les dommages et intérêts. Plus précisément, et après avoir affirmé que « l’indemnisation de la clientèle doit être demandée clairement dans le procès, sans confusion ni ambiguïté », la Cour a conclu que la Chambre « doit résoudre ce qui correspond aux termes dans lesquels le débat a été soulevé… dans le procès initial. Et puisque […] une indemnité de dommages-intérêts était intéressée principalement en fonction de la durée de la relation […] la solution plus adaptée à la jurisprudence de cette Cour […] consiste à fixer comme indemnité de dommages-intérêts un montant équivalent aux bénéfices nets qui [ont été] obtenus par la distribution des produits […] pendant l’année précédant immédiatement la fin du contrat « .
Par conséquent, dans cet arrêt de 2007, la Cour ne s’est pas prononcée sur l’indemnisation de la clientèle, mais sur les dommages et intérêts.
De cette façon, la conclusion à laquelle on était parvenu en 2007 pour calculer l’indemnisation des dommages sur les marges nettes, a été transférée sans autre analyse en 2016 mais pour le calcul de l’indemnisation de la clientèle. Ce critère est maintenant réitéré dans les arrêts de 2017 de manière quasi automatique.
A mon avis, cependant, et malgré le changement jurisprudentiel, la thèse qui devrait prévaloir est que pour appliquer par analogie l’indemnité de clientèle dans les contrats de distribution, la grandeur équivalente à la » rémunération » de l’agent est la » marge brute » obtenue par le distributeur et non sa » marge nette » : il n’est pas très logique que si l’on applique l’analogie pour reconnaître l’indemnité de clientèle à un distributeur, on la déduise des montants de ses marges brutes pour atteindre sa marge ou son bénéfice net. L’agent a aussi ses dépenses et paie aussi ses impôts à partir de ses « rémunérations » et rien dans la directive 86/653/CEE ni dans la loi sur le contrat d’agence ne permet de déduire de telles grandeurs pour calculer son indemnité de clientèle. A mon avis, donc, et dans le même ordre d’idées, les distributeurs devraient être égaux : les grandeurs qui pourraient être comparées devraient être les rétributions (brutes) de l’agent avec les marges (brutes) du distributeur (c’est-à-dire la différence entre le prix d’achat et le prix de revente).
En conclusion, les jugements du 1er mars et du 19 mai 2017 insistent sur ce que je considère comme une erreur antérieure et génèrent une confusion supplémentaire à une question qui a déjà été discutée : l’application analogique de la rémunération de la clientèle aux contrats de distribution et la méthode de calcul.
Avis de mise à jour (27 janvier 2020)
Dans une récente ordonnance ( » Auto « ) de la Cour Suprême du 20 novembre 2019 (ATS 12255/2019 d’irrecevabilité du recours), la Cour a eu l’occasion de revenir sur cette question et de confirmer les critères de la dernière jurisprudence : que dans les contrats de distribution, la grandeur à considérer pour appliquer l’analogie et calculer l’indemnité de clientèle sont les » marges nettes « .
Dans cette procédure, un distributeur a fait appel de la décision de la Cour provinciale de Barcelone qui a reconnu une indemnisation basée sur les marges nettes et non sur les marges brutes. Ledit distributeur a demandé à la Cour suprême d’annuler ledit jugement au motif qu’il a été pris en application de la dernière jurisprudence, erronée selon la précédente dans l’opinion de l’appelant.
La Cour suprême, cependant, semble confirmer que, contrairement à la thèse que j’ai défendue plus haut dans ce billet, » il n’y a pas d’erreur alléguée dans la jurisprudence la plus récente dans l’interprétation analogique de l’art. 28.3 de la loi sur l’agence pour le contrat de distribution, ni, par conséquent, la nécessité de revoir la jurisprudence la plus récente en la matière « . Par conséquent, si la Cour Suprême ne révise pas sa jurisprudence la plus récente et considère que le jugement qui a appliqué les marges nettes était acceptable, nous devons considérer que la grandeur à considérer dans la compensation pour la clientèle dans les contrats de distribution est celle des marges nettes et non des marges brutes.
Avec cette décision, il semble (ou juste » il semble » ?), donc, que la Cour tranche la discussion qui, cependant et à mon avis, continuera néanmoins à susciter de nombreuses discussions.
Résumé
A la fin des contrats d’agence et de distribution, la principale source de conflit est l’indemnité de clientèle. La loi espagnole sur le contrat d’agence -comme la directive sur les agents commerciaux- prévoit que lorsque le contrat prend fin, l’agent aura droit, si certaines conditions sont remplies, à une indemnité. En Espagne, par analogie (mais avec des qualifications et des nuances), cette indemnité peut également être réclamée dans les contrats de distribution.
Pour que l’indemnité de clientèle soit reconnue, il est nécessaire que l’agent (ou le distributeur : voir ce post pour en savoir plus) ait apporté de nouveaux clients ou augmenté de manière significative les opérations avec les clients préexistants, que son activité puisse continuer à produire des bénéfices substantiels pour le commettant et qu’elle soit équitable. Tout cela conditionnera la reconnaissance du droit à l’indemnisation et son montant.
Ces expressions (nouveaux clients, augmentation significative, peut produire, avantages substantiels, équitable) sont difficiles à définir au préalable, c’est pourquoi, pour avoir du succès, il est recommandé que les demandes devant les tribunaux soient appuyées, au cas par cas, sur des rapports d’experts, supervisés par un avocat.
Il existe, du moins en Espagne, une tendance à réclamer directement le maximum prévu par la norme (une année de rémunération calculée comme la moyenne des cinq années précédentes) sans procéder à une analyse plus approfondie. Mais si cela est fait, il y a un risque que le juge rejette la requête comme non fondée.
Par conséquent, et sur la base de notre expérience, je trouve opportun de fournir des conseils sur la manière de mieux étayer la demande de cette indemnité et son montant.
L’agent/distributeur, l’expert et l’avocat devraient considérer les points suivants:
Vérifier quelle a été la contribution de l’agent
S’il y avait des clients avant le début du contrat et quel volume de ventes a été réalisé avec eux. Pour reconnaître cette compensation, il est nécessaire que l’agent ait augmenté le nombre de clients ou d’opérations avec des clients préexistants.
Analysez l’importance de ces clients lorsqu’il s’agit de continuer à fournir des prestations au mandant
Leur récurrence, leur fidélité (au mandant et non à l’agent), le taux de migration (combien d’entre eux resteront avec le mandant à la fin du contrat, ou avec l’agent). En effet, il sera difficile de parler de « clientèle » s’il n’y a eu que des clients sporadiques, occasionnels, non récurrents (ou peu) ou qui resteront fidèles à l’agent et non au mandant.
Comment l’agent opère-t-il à la fin du contrat?
Peut-il faire concurrence au commettant ou y a-t-il des restrictions dans le contrat ? Si l’agent peut continuer à servir les mêmes clients, mais pour un autre mandant, la rémunération pourrait être très discutée.
La rémunération est-elle équitable?
Examinez comment l’agent a agi dans le passé : s’il a rempli ses obligations, son travail lors de l’introduction des produits ou de l’ouverture du marché, l’évolution possible de ces produits ou services à l’avenir, etc.
L’agent perdra-t-il des commissions?
Ici, nous devons examiner s’il avait l’exclusivité ; sa plus ou moins grande facilité à obtenir un nouveau contrat (par exemple, en raison de son âge, de la crise économique, du type de produits, etc.) ou avec une nouvelle source de revenus, l’évolution des ventes au cours des dernières années (celles considérées pour la compensation), etc.
Quel est le maximum légal qui ne peut être dépassé?
La moyenne annuelle du montant perçu pendant la durée du contrat (ou 5 ans s’il a duré plus longtemps). Cela comprendra non seulement les commissions, mais aussi les montants fixes, les primes, les prix, etc. ou les marges dans le cas des distributeurs.
Enfin, il convient d’inclure tous les documents analysés dans le rapport d’expertise
Si cela n’est pas fait et qu’ils ne sont que mentionnés, cela pourrait avoir pour conséquence qu’ils ne soient pas pris en compte par un juge.
Consultez le guide pratique sur les agents de l’agence internationale
Pour en savoir plus sur les principales caractéristiques d’un contrat d’agence en Espagne, consultez notre Guide.
Très fréquemment, différents contextes commerciaux offrent l’opportunité de signer un accord de non-divulgation (« NDA ») et un protocole d’accord (« MoU ») ou une lettre d’intention (« LoI »), à tel point que ces trois acronymes – NDA, MoU et LoI – sont désormais couramment utilisés, notamment dans le cadre de négociations internationales.
Cependant, ces contrats sont souvent utilisés de manière inappropriée et avec des objectifs différents de ceux pour lesquels ils ont été établis dans la pratique commerciale internationale, avec pour résultat qu’ils sont soit inutiles parce qu’ils ne protègent pas efficacement les intérêts des parties, soit contre-productifs.
Nous commencerons par examiner les caractéristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la manière dont il doit être utilisé.
Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?
Le NDA est un accord dont la fonction est de protéger les informations confidentielles que les parties (généralement identifiées, respectivement, comme la « partie divulgatrice » et la « partie réceptrice ») ont l’intention de partager, dans différents scénarios possibles : transmission d’informations pour une diligence raisonnable préliminaire relative à un investissement, évaluation de données commerciales pour un contrat de distribution, spécifications techniques relatives à un certain produit qui fait l’objet d’un transfert de technologie, etc.
En fait, la première étape des négociations exige souvent que différents types d’informations, qu’elles soient techniques, financières ou commerciales, soient mises à disposition par l’une ou les deux parties, et que ces informations restent confidentielles (ci-après les « informations confidentielles ») pendant et après la conclusion des négociations.
NDA – Qui sont les parties ?
Dès les considérants de l’accord, il est très important d’identifier correctement les parties tenues de sauvegarder les informations et de maintenir leur confidentialité, en particulier lorsque des sociétés du groupe sont impliquées et que les interlocuteurs peuvent être nombreux et situés dans différents pays. Dans ces cas, il est conseillé d’obliger la partie réceptrice à garantir la confidentialité par toutes les sociétés au moyen d’une clause spécifique. Il est également important que l’accord indique précisément les personnes appartenant à l’organisation de la partie réceptrice (employés, consultants techniques, experts, collaborateurs, etc.) qui ont le droit d’accéder aux informations, si possible en faisant signer un accord de confidentialité par toutes les personnes concernées.
NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?
L’utilisation de modèles de NDA recyclés, trouvés sur des formulaires ou proposés par la contrepartie n’est certainement pas une pratique recommandée, mais malheureusement très répandue. Ces modèles sont très souvent génériques et incluent des définitions larges des informations confidentielles ainsi que des listes très détaillées qui incluent en fait tous les contenus d’une activité commerciale, incluant souvent des domaines qui ne sont pas applicables à l’objet de l’activité négociée, ou des informations qui ne sont en fait pas réservées.
Le problème concernant ces modèles est qu’il est difficile, a posteriori, de vérifier si certaines informations auraient été incluses dans les informations confidentielles, par exemple soit parce qu’il serait difficile de déterminer si la partie réceptrice aurait déjà été en possession de ces informations avant la signature de l’accord de non-divulgation, soit parce que l’information n’aurait pas été expressément mentionnée dans une clause qui contient une liste très détaillée, mais qui n’inclut pas l’information individuelle qui nous intéresse, soit enfin parce qu’après la signature de l’accord de confidentialité, l’information confidentielle aurait été partagée en utilisant des procédures non sécurisées et non traçables (par exemple en tant que pièce jointe à un courriel).
La meilleure façon de procéder est d’identifier de manière très spécifique les seules informations qui doivent être partagées, en listant les documents dans une pièce jointe au NDA, puis en les rendant disponibles dans un format qui ne laisse aucun doute quant à leur confidentialité, par exemple en les marquant d’un filigrane ou d’un tampon « Confidential under NDA ». En outre, une bonne pratique consiste à ne donner accès aux informations confidentielles que par un moyen sécurisé (tel qu’un nuage réservé, accessible uniquement par un nom d’utilisateur et un mot de passe individuels donnés aux personnes autorisées).
NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles
Souvent, à travers les modèles standard de NDA, la partie réceptrice est seulement obligée de maintenir les informations confidentielles réservées, sans qu’il lui soit interdit de les utiliser, ce qui – surtout dans le cas de sociétés concurrentes – peut être plus dangereux que de divulguer l’information : imaginer le développement de technologies ou de brevets basés sur les données acquises, ou l’utilisation de listes de clients ou d’autres informations commerciales. Pour mettre en évidence et renforcer cette obligation, il serait plus correct de nommer le document Accord de non-divulgation et de non-utilisation (« NDNUA »).
NDA – Durée
La fonction de l’accord de non-divulgation est de protéger les informations confidentielles pendant toute la période durant laquelle elles doivent être partagées entre les parties. Il est donc important d’indiquer clairement le dernier moment où l’information sera utilisée et – dans le cas où la partie réceptrice est en possession d’une copie de l’information confidentielle – de s’assurer que la partie réceptrice renvoie ou détruise les documents et maintienne l’information réservée et s’abstienne d’utiliser l’information pendant quelques mois (mieux des années) après la fin du NDA.
Violation de la NDA
Tenter de quantifier les dommages résultant d’une violation de la clause de confidentialité est généralement très complexe : il peut donc être utile de prévoir une clause pénale, qui fixe un certain montant pour les dommages découlant d’une inexécution contractuelle. À cet effet, il est important de considérer que l’estimation de la pénalité doit être raisonnable par rapport au dommage supposé découler de la violation de la confidentialité, et que différents types de pénalités peuvent être établis en fonction des différents cas d’inexécution (par exemple, l’enregistrement ou la contrefaçon d’un brevet par l’utilisation d’informations techniques partagées, ou le contact avec certains partenaires commerciaux).
L’insertion d’une clause pénale dans le NDA présente également un autre avantage : si, au cours des négociations, la partie réceptrice s’oppose à la clause ou demande qu’elle soit réduite, cela peut indiquer une réserve mentale de manquement et, en tout état de cause, est symptomatique d’une crainte de devoir payer ce montant, qui n’aurait aucune raison d’exister si la partie entendait respecter strictement les obligations contractuelles.
NDA – Litiges, juridiction et droit applicable
Même dans ce cas, il existe une pratique malheureuse, qui est celle de reléguer ce type de clause à la fin de l’accord (concernant les clauses dites de minuit, à cet effet vous pouvez vous référer à ce post sur legalmondo) et donc de ne pas consacrer assez d’attention à son contenu, ce qui peut conduire à adopter des clauses complètement erronées (ou pire encore, nulles).
En réalité, il s’agit d’une disposition très importante, qui permet d’assurer l’exécution du contrat et/ou d’obtenir une décision judiciaire qui peut être exécutée de manière rapide et efficace. Il n’existe pas de solution qui s’applique à tous les cas et la négociation individuelle doit être prise en considération : par exemple, dans un accord de non-divulgation avec un homologue chinois, il peut être contre-productif de choisir la juridiction italienne et d’appliquer le droit italien, étant donné qu’en cas de non-exécution, il est généralement nécessaire de prendre des mesures juridiques et d’exécuter la décision judiciaire ou arbitrale en Chine (même avec des mesures provisoires ou urgentes). Il serait donc plus opportun de rédiger un NDA avec un texte bilingue anglais/chinois et de prévoir un arbitrage en Chine, en appliquant le droit chinois.
NDA – Conclusion
Le NDA est un outil fondamental pour la protection des informations confidentielles, et cela n’est possible que s’il est bien rédigé, en tenant compte du cas spécifique : il est conseillé de s’abstenir du » bricolage » et de demander conseil à un avocat qui sait comment rédiger un NDA en tenant compte de toutes les caractéristiques de ce type de contrat (type de négociation, informations à partager, localisation des parties et pays où le NDA sera exécuté).
Under French Law, franchisors and distributors are subject to two kinds of pre-contractual information obligations: each party has to spontaneously inform his future partner of any information which he knows is decisive for his consent. In addition, for certain contracts – i.e franchise agreement – there is a duty to disclose a limited amount of information in a document. These pre-contractual obligations are mandatory. Thus these two obligations apply simultaneously to the franchisor, distributor or dealer when negotiating a contract with a partner.
General duty of disclosure for all contractors
What is the scope of this pre-contractual information?
This obligation is imposed on all co-contractors, to any kind of contract. Indeed, article 1112-1 of the Civil Code states that:
(§. 1) The party who knows information of decisive importance for the consent of the other party must inform the other party if the latter legitimately ignores this information or trusts its co-contractor.
(§. 3) Of decisive importance is the information that is directly and necessarily related to the content of the contract or the quality of the parties. »
This obligation applies to all contracting parties for any type of contract.
Who must prove the compliance with such provision ?
The burden of proof rests on the person who claims that the information was due to him. He must then prove (i) that the other party owed him the information but (ii) did not provide it (Article 1112-1 (§. 4) of the Civil Code)
Special duty of disclosure for franchise and distribution agreements
Which contracts are subject to this special rule?
French law requires (art. L.330-3 French Commercial Code) communication of a pre-contractual information document (in French “DIP”) and the draft contract, by any person:
- which grants another person the right to use a trade mark, trade name or sign,
- while requiring an exclusive or quasi-exclusive commitment for the exercise of its activity (e.g. exclusive purchase obligation).
Concretely, DIP must be provided, for example, to the franchisee, distributor, dealer or licensee of a brand, by its franchisor, supplier or licensor as soon as the two above conditions are met.
When the DIP must be provided?
DIP and draft contract must be provided at least 20 days before signing the contract, and, where applicable, before the payment of the sum required to be paid prior to the signature of the contract (for a reservation).
What information must be disclosed in the DIP?
Article R. 330-1 of the French Commercial Code requires that DIP mentions the following information (non-detailed list) concerning:
- Franchisor (identity and experience of the managers, career path, etc.);
- Franchisor’s business (in particular creation date, head office, bank accounts, historical of the development of the business, annual accounts, etc.);
- Operating network (members list with indication of signing date of contracts, establishments list offering the same products/services in the area of the planned activity, number of members having ceased to be part of the network during the year preceding the issue of the DIP with indication of the reasons for leaving, etc.);
- Trademark licensed (date of registration, ownership and use);
- General state of the market (about products or services covered by the contract)and local state of the market (about the planned area) and information relating to factors of competition and development perspective;
- Essential element of the draft contract and at least: its duration, contract renewal conditions, termination and assignment conditions and scope of exclusivities;
- Financial obligations weighing in on contracting party: nature and amount of the expenses and investments that will have to be incurred before starting operations (up-front entry fee, installation costs, etc.).
How to prove the disclosure of information?
The burden of proof for the delivery of the DIP rests on the debtor of this obligation: the franchisor (Cass. Com., 7 July 2004, n°02-15.950). The ideal for the franchisor is to have the franchisee sign and date his DIP on the day it is delivered and to keep the proof thereof.
The clause of contract indicating that the franchisee acknowledges having received a complete DIP does not provide proof of the delivery of a complete DIP (Cass. com, 10 January 2018, n° 15-25.287).
Sanction for breach of pre-contractual information duties
Criminal sanction
Failing to comply with the obligations relating to the DIP, franchisor or supplier can be sentenced to a criminal fine of up to 1,500 euros and up to 3,000 euros in the event of a repeat offence, the fine being multiplied by five for legal entities (article R.330-2 French commercial Code).
Cancellation of the contract for deceit
The contract may be declared null and void in case of breach of either article 1112-1 or article L. 330-3. In both cases, failure to comply with the obligation to provide information is sanctioned if the applicant demonstrates that his or her consent has been vitiated by error, deceit or violence. Where applicable, the parties must return to the state they were in before the contract.
Regarding deceit, Courts strictly assess its two conditions which are:
- (a material element) the existence of a lie or deceptive reticence (article 1137 French Civil Code);
- And (an intentional element) the intention to deceive his co-contractor (article 1130 French Civil Code).
Damages
Although the claims for contract cancellation are subject to very strict conditions, it remains that franchisees/distributors may alternatively obtain damages on the basis of tort liability for non-compliance with the pre-contractual information obligation, subject to proof of fault (incomplete or incorrect information), damage (loss of chance of not contracting or contracting on more advantageous terms) and the causal link between the two.
French case law
Franchisee/distributor must demonstrate that he would not have actually entered into the contract if he had had the missing or correct information
Courts reject motion for cancellation of a franchise contract when the franchisee cannot prove that this deceit would have misled its consent or that it would not have entered into the contract if it had had such information (for instance: Versailles Court of Appeal, December 3, 2020, no. 19/01184).
The significant experience of the franchisee/distributor greatly mitigates the possible existence of a defect in consent.
In a ruling of January 20, 2021 (no. 19/03382) the Paris Court of Appeal rejected an application for cancellation of a franchise contract where the franchisor had submitted a DIP manifestly and deliberately deficient and an overly optimistic turnover forecast.
Thus, while the presentation of the national market was not updated and too vague and that of the local market was just missing, the Court rejected the legal qualification of the franchisee’s error or the franchisor’s willful misrepresentation, because the franchisee « had significant experience » for several years in the same sector (See another example for a Master franchisee)
Similarly, the Court reminds that “An error concerning the profitability of the concept of a franchise cannot lead to the nullity of the contract for lack of consent of the franchisee if it does not result from data established and communicated by the franchisor« , it does not accept the error resulting from the communication by the franchisor of a very optimistic turnover forecast tripling in three years. Indeed, according to the Court, « the franchisee’s knowledge of the local market was likely to enable it to put the franchisor’s exaggerations into perspective, at least in part. The franchisee was well aware that the forecast document provided by the franchisor had no contractual value and did not commit the franchisor to the announced results. It was in fact the franchisee’s responsibility to conduct its own market research, so that if the franchisee misunderstood the profitability of the operation at the business level, this error was not caused by information prepared and communicated by the franchisor« .
The path is therefore narrow for the franchisee: he cannot invoke error concerning profitability when it is him who draws up his plan, and even when this plan is drawn up by the franchisor or based on information drawn up and transmitted by the franchisor, the experience of the franchisee who knew the local market may exonerate the franchisor.
Takeaways
- The information required by the DIP must be fully completed and updated ;
- The information not required by the DIP but communicated by the franchisor must be carefully selected and sincere;
- Franchisee must be given the opportunity to request additional information from the franchisor;
- Franchisee’s experience in the economic sector enables the franchisor to considerably limit its exposure to the risk of contract cancellation due to a defect in the franchisee’s consent;
- Franchisor must keep the proof of the actual disclosure of pre-contractual information (whether mandatory or not).
The Milestone EU-Mercosur Trade Deal
- Distribution
- Investissements étrangers
-
Argentine -
Brésil -
Italie
-
Uruguay
Germany – To which product category do Cannabidiol spray products belong?
- Distribution
- Droit pharmaceutique
-
Allemagne
Espagne 
Europe 
Les effets du coronavirus sur la chaîne d’approvisionnement internationale
- Commerce international
-
Chine -
Italie
Écrire à Roberto
France: Révision et renégociation des prix en cas de hausse des coûts
5 mai 2022
-
France
- Contrats
- Distribution
Résumé – L’urgence Covid-19 a accéléré la transition vers le commerce électronique, tant dans les relations B2C que dans de nombreux secteurs B2B. De nombreuses entreprises se sont retrouvées à opérer sur Internet pour la première fois, déplaçant leurs activités et leurs relations avec les clients vers le monde numérique. Malheureusement, il arrive souvent que des tentatives de fraude se cachent derrière les manifestations d’intérêt de clients potentiels. C’est notamment le cas des nouveaux contacts commerciaux en provenance de Chine, par courrier électronique ou via le site web ou les profils de réseaux sociaux de l’entreprise. Voyons quelles sont les escroqueries récurrentes, petites et grandes, qui se produisent fréquemment, notamment dans le monde du vin, de l’alimentation, du design et de la mode.
Ce dont je parle dans ce billet:
- La demande de produits par internet de la part d’un acheteur chinois.
- La légalisation du contrat en Chine, la signature par le notaire chinois et les autres frais.
- La modification des conditions de paiement (Man in the mail)
- Le faux enregistrement de la marque ou du domaine web
- Design et mode: la plateforme de commerce électronique fantôme
- Le trader de bitcoin et de crypto-monnaies
- Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
- Comment nous pouvons vous aider
Affaire incontournable ou tentative d’escroquerie?
Heureusement, les méchants en Chine (et pas seulement: ce genre d’arnaques est souvent perpétré aussi par des criminels d’autres pays) ne sont pas très créatifs et les types d’arnaques sont bien connus et récurrents: voyons les principaux.
L’invitation à signer le contrat en Chine
Le cas le plus fréquent est celui d’une entreprise chinoise qui, après avoir trouvé des informations sur les produits étrangers sur le site web de l’entreprise, communique par e-mail sa volonté d’acheter de grandes quantités de ces produits.
Cette démarche est généralement suivie d’un premier échange de correspondance par courrier électronique entre les parties, à l’issue duquel l’entreprise chinoise communique sa décision d’acheter les produits et demande de finaliser l’accord très rapidement, invitant l’entreprise étrangère à se rendre en Chine pour conclure la négociation et ne pas laisser l’affaire s’évanouir.
Beaucoup y croient et ne peuvent résister à la tentation de sauter dans le premier avion: une fois atterri en Chine, la situation semble encore plus attrayante, car l’acheteur potentiel se révèle être un négociateur très avenant, prêt à accepter toutes les conditions proposées par la partie étrangère et pressé de conclure le contrat.
Ce n’est pourtant pas bon signe: il faut y voir un avertissement.
Il est bien connu que les Chinois sont des négociateurs habiles et très patients, et les négociations commerciales sont généralement longues et éprouvantes: une négociation trop facile et rapide, surtout s’il s’agit de la première rencontre entre les parties, est très suspecte.
Le fait que vous soyez face à une tentative d’escroquerie est ensuite certifié par la demande de certains paiements en Chine, prétendument nécessaires à la transaction.
Il existe plusieurs variantes de ce premier stratagème.
Les plus courantes sont la demande de paiement d’une taxe pour l’enregistrement du contrat auprès d’un notaire chinois ; une taxe pour les droits administratifs ou douaniers ; un paiement en espèces pour les coûts des licences ou des permis d’importation des marchandises, l’offre de déjeuners ou de dîners à des partenaires commerciaux potentiels (à des prix gonflés), le séjour dans un hôtel réservé par la partie chinoise, suivi de la surprise d’une facture exorbitante.
De retour chez vous, malheureusement, très souvent, le contrat signé restera un bout de papier inutile, le client fantôme deviendra indisponible et la société chinoise ne répondra jamais aux e-mails ou aux appels du client étranger. Vous aurez alors la certitude que toute l’opération a été conçue dans le seul but d’extorquer quelques milliers d’euros à l’étranger imprudent.
Le même schéma (c’est-à-dire la commande commerciale suivie d’une série de demandes de paiement) peut également être réalisé en ligne, pour des raisons similaires à celles indiquées: les indices de l’escroquerie sont toujours le contact par un étranger pour une commande de très grande valeur, une négociation très rapide avec une demande de conclure l’affaire en peu de temps et la nécessité d’effectuer un paiement anticipé avant de conclure le contrat.
Paiement sur un compte bancaire différent
Une autre escroquerie très fréquente est celle du compte bancaire, qui est différente de celle habituellement utilisée.
Ici, les rôles sont généralement inversés. La société chinoise est le vendeur des produits, auprès duquel l’entrepreneur étranger a l’intention d’acheter ou a déjà acheté un certain nombre de produits.
Un jour, le vendeur ou l’agent de référence informe l’acheteur que le compte bancaire habituellement utilisé a été bloqué (les prétextes les plus fréquents sont le dépassement de la limite autorisée en devises étrangères, les contrôles administratifs en cours, ou tout simplement le changement de banque utilisée), avec une invitation à payer le prix sur un autre compte courant, au nom d’une autre personne ou société.
Dans d’autres cas, la demande est motivée par le fait que les produits seront fournis par l’intermédiaire d’une autre société, qui détient la licence d’exportation des produits et est autorisée à recevoir les paiements au nom du vendeur.
Après avoir effectué le paiement, l’acheteur étranger reçoit l’amère surprise: le vendeur déclare qu’il n’a jamais reçu le paiement, que le différent compte bancaire n’appartient pas à la société et que la demande de paiement sur un autre compte provient d’un hacker qui a intercepté la correspondance entre les parties.
Ce n’est qu’ensuite, en vérifiant l’adresse électronique à partir de laquelle la demande d’utilisation du nouveau compte a été envoyée, que l’acheteur constate généralement une petite différence dans le compte électronique utilisé pour la demande de paiement sur le compte différent (par exemple, un nom de domaine différent, un fournisseur différent ou un nom d’utilisateur différent).
Le vendeur ne sera alors disposé à expédier la marchandise qu’à condition que le paiement soit renouvelé sur le bon compte bancaire, ce qu’il ne faut évidemment pas faire, pour éviter d’être trompé une deuxième fois. La vérification du propriétaire du faux compte bancaire n’entraîne généralement aucune réponse de la banque et il sera en fait impossible d’identifier les auteurs de l’escroquerie.
L’escroquerie du faux agent de marques chinois
Une autre arnaque chinoise classique est l’envoi d’un courriel informant l’entreprise étrangère qu’une personne chinoise a l’intention d’enregistrer une marque ou un domaine web identique à celui de l’entreprise étrangère.
L’expéditeur est une agence chinoise autoproclamée dans le secteur, qui communique sa volonté d’intervenir et d’éviter le danger, en bloquant l’enregistrement, à condition que cela soit fait dans un délai très court et que l’étranger paie le service à l’avance.
Dans ce cas également, nous nous trouvons face à une tentative maladroite de fraude: mieux vaut mettre immédiatement l’e-mail à la poubelle.
A propos: Si vous n’avez pas enregistré votre marque en Chine, vous devriez le faire dès maintenant. Si vous souhaitez en savoir plus à ce sujet, vous pouvez lire ce billet.
Créateurs et produits de mode: la plateforme fantôme du commerce électronique chinois
Une escroquerie très répandue est celle qui implique des designers et des entreprises du secteur de la mode: dans ce cas également, le contact arrive par le site web ou le compte de médias sociaux de l’entreprise et exprime un grand intérêt pour l’importation et la distribution en Chine de produits du designer ou de la marque italienne.
Dans les cas que j’ai traités dans le passé, la proposition est accompagnée d’un important contrat de licence de marque et de distribution en anglais, qui prévoit la concession exclusive de la marque et le droit de vendre les produits en Chine en faveur d’une plateforme en ligne chinoise, actuellement en construction, qui permettra d’atteindre un très grand nombre de clients.
Après la signature du contrat, les prétextes pour extorquer de l’argent à l’entreprise étrangère sont similaires à ceux vus précédemment: invitation en Chine et demande d’une série de paiements sur place, ou encore nécessité de couvrir une série de frais à la charge de la partie chinoise pour démarrer les opérations commerciales en Chine de l’entreprise étrangère: enregistrement de la marque, exigences douanières, obtention de licences, etc. (inutile de dire que tout est fictif: la plateforme n’existe pas, rien ne sera fait et la personne de contact disparaîtra peu après avoir reçu l’argent).
L’arnaque au bitcoin et aux crypto-monnaies
Une arnaque récente d’origine chinoise est la proposition d’investir dans le bitcoin, avec un rendement minimum garanti très attractif sur l’investissement (généralement 20 ou 30%).
Le prétendu trader se présente dans ces cas comme un représentant d’une agence basée en Chine, se référant souvent à un site web spécialement conçu à cet effet et à des présentations de services d’investissement faites en anglais.
Ce stratagème implique généralement aussi une banque internationale, qui agit en tant qu’agent ou dépositaire des sommes: en réalité, l’auteur est toujours l’organisation criminelle, à partir d’un faux compte qui ressemble à celui de la banque ou de l’intermédiaire financier.
Une fois les sommes versées, le courtier disparaît et il n’est pas possible de retrouver la trace des fonds parce que le compte bancaire est fermé et que la société disparaît, ou parce que les paiements ont été effectués par bitcoin.
Les indices de l’escroquerie sont similaires à ceux vus précédemment: contact depuis Internet ou par email, proposition commerciale très alléchante, hâte de conclure l’accord et de recevoir un premier paiement en Chine.
Comment savoir si l’on a affaire à une escroquerie sur Internet?
Dans les cas mentionnés ci-dessus, et dans d’autres cas similaires, une fois l’arnaque perpétrée, il est presque inutile d’essayer d’y remédier: les coûts et les frais de justice sont généralement plus élevés que l’argent perdu et, dans la plupart des cas, il est impossible de retrouver la personne responsable de l’arnaque.
Voici donc quelques conseils pratiques – en plus du bon sens – pour éviter de tomber dans des pièges similaires à ceux décrits.
Comment vérifier les données d’une entreprise chinoise
Le nom de l’entreprise en caractères latins et le site web en anglais n’ont aucune valeur officielle, ce ne sont que des traductions fantaisistes: la seule façon de vérifier les données d’une entreprise chinoise et de connaître les personnes qui la représentent (ou prétendent la représenter) est de vérifier la licence d’exploitation originale sur le portail en ligne de la SAIC (State Administration for Industry and Commerce).
Chaque entreprise chinoise possède en effet une licence d’exploitation délivrée par la SAIC, qui contient les informations suivantes:
- le nom officiel de l’entreprise en caractères chinois;
- le numéro d’enregistrement;
- siège social;
- objet de la société;
- date d’incorporation et d’expiration;
- représentant légal;
- capital social et libéré.
Il s’agit d’un document en langue chinoise, similaire à ce qui suit:
La vérification des informations, avec l’aide d’un juriste compétent, permettra de s’assurer de l’existence ou non de la société, de la fiabilité de celle-ci et de la capacité réelle du représentant autoproclamé à agir au nom de la société.
Demandez des références commerciales
Que l’entreprise chinoise soit intéressée par l’importation de vin italien, de mode ou de design français ou d’autres produits étrangers, une vérification facile à effectuer consiste à demander une liste des entreprises internationales avec lesquelles la partie chinoise a déjà travaillé, afin de valider les informations reçues.
Dans la plupart des cas, la partie chinoise s’opposera à donner des références pour des raisons de confidentialité, ce qui confirme le soupçon qu’en réalité ces succès fantômes n’existent pas et qu’il s’agit d’une tentative de fraude.
Gérer les paiements avec soin
Après avoir marqué positivement les premiers points, il convient encore de procéder avec une grande prudence, surtout dans le cas d’un nouveau client ou fournisseur.
Dans le cas de la vente de produits à un acheteur chinois, il est conseillé de demander un paiement anticipé et le solde du prix lorsque la marchandise est prête, ou l’ouverture d’une lettre de crédit.
Dans le cas où la partie chinoise est le fournisseur, il est recommandé de prévoir une inspection sur place des marchandises, avec une tierce partie pour certifier la qualité des produits et la conformité aux spécifications contractuelles.
Vérifier les demandes de changement de mode de paiement
Si une relation commerciale est déjà en cours et que l’on vous demande de changer le mode de paiement du prix, vous devez vérifier soigneusement l’identité et le compte de messagerie du demandeur et, par sécurité, il est bon de demander la confirmation de l’instruction également par d’autres canaux de communication (en écrivant à une autre personne de l’entreprise, par téléphone ou en envoyant un message via wechat).
Comment nous pouvons vous aider
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec un avocat spécialisé pour examiner votre besoin ou vous assister dans la rédaction d’un contrat ou la négociation d’un contrat avec la Chine.
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Résumé
Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?
Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.
Ce dont je parle dans cet article:
- La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
- La forme du contrat de distribution et sa conclusion
- Le contrat de vente international en Chine
- Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
- Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
- L’accord de non-concurrence
- Distribution omnicanale
- Protéger la propriété intellectuelle en Chine
- Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
- Durée et résiliation d’un accord de distribution
- Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
- La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
- Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)
Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?
Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.
Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.
Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.
Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.
Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.
Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).
Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.
Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.
La forme du contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.
Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.
Le contrat de vente international en Chine
En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).
Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.
La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).
L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.
En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.
Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.
Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.
La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.
Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)
Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.
Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.
Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.
Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.
Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.
Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.
Accords de distribution exclusive en Chine
Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?
C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.
Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.
Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.
Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.
Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.
Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.
L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine
Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.
Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.
Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.
Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.
Distribution omnicanale en Chine
Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.
Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.
Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.
Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.
Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.
La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.
Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.
Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine
Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.
Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.
Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine
Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.
Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.
Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.
Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.
La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).
Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.
Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine
Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.
La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).
La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.
Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.
Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.
Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?
Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.
Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.
Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?
Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.
Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.
Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.
Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine
Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.
Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.
Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.
En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits). Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.
Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.
Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.
Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.
Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.
Résumé
Suivons l’histoire de Nike, tirée de la biographie de son fondateur Phil Knight, pour en tirer quelques leçons sur les contrats de distribution internationaux: comment négocier le contrat, établir la durée de l’accord, définir l’exclusivité et les objectifs commerciaux, et déterminer la manière adéquate de résoudre les litiges.
Ce dont je parle dans cet article
- Le conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
- Comment négocier un accord de distribution international
- L’exclusivité contractuelle dans un accord de distribution commerciale
- Clauses de chiffre d’affaires minimum dans les contrats de distribution
- Durée du contrat et préavis de résiliation
- La propriété des marques dans les contrats de distribution commerciale
- L’importance de la médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
- Clauses de règlement des litiges dans les contrats internationaux
- Comment nous pouvons vous aider
Le différend entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger et la naissance de Nike
Pourquoi la marque de vêtements de sport la plus célèbre au monde est-elle Nike et non Onitsuka Tiger?
Shoe Dog est la biographie du créateur de Nike, Phil Knight: pour les amateurs du genre, mais pas seulement, le livre est vraiment très bon et je recommande sa lecture.
Mû par sa passion pour la course à pied et l’intuition qu’il y avait un espace dans le marché américain des chaussures de sport, à l’époque dominé par Adidas, Knight a été le premier, en 1964, à importer aux États-Unis une marque de chaussures de sport japonaise, Onitsuka Tiger, venant conquérir en 6 ans une part de marché de 70%.
La société fondée par Knight et son ancien entraîneur d’athlétisme universitaire, Bill Bowerman, s’appelait Blue Ribbon Sports.
La relation d’affaires entre Blue Ribbon-Nike et le fabricant japonais Onitsuka Tiger a été, dès le début, très turbulente, malgré le fait que les ventes de chaussures aux États-Unis se déroulaient très bien et que les perspectives de croissance étaient positives.
Lorsque, peu après avoir renouvelé le contrat avec le fabricant japonais, Knight a appris qu’Onitsuka cherchait un autre distributeur aux États-Unis, craignant d’être coupé du marché, il a décidé de chercher un autre fournisseur au Japon et de créer sa propre marque, Nike.
En apprenant le projet Nike, le fabricant japonais a attaqué Blue Ribbon pour violation de l’accord de non-concurrence, qui interdisait au distributeur d’importer d’autres produits fabriqués au Japon, déclarant la résiliation immédiate de l’accord.
À son tour, Blue Ribbon a fait valoir que la violation serait celle d’Onitsuka Tiger, qui avait commencé à rencontrer d’autres distributeurs potentiels alors que le contrat était encore en vigueur et que les affaires étaient très positives.
Cela a donné lieu à deux procès, l’un au Japon et l’autre aux États-Unis, qui auraient pu mettre un terme prématuré à l’histoire de Nike.
Heureusement (pour Nike), le juge américain s’est prononcé en faveur du distributeur et le litige a été clos par un règlement: Nike a ainsi commencé le voyage qui l’amènera 15 ans plus tard à devenir la plus importante marque d’articles de sport au monde.
Comment négocier un accord de distribution commerciale internationale?
Voyons ce que l’histoire de Nike nous apprend et quelles sont les erreurs à éviter dans un contrat de distribution international.
Dans sa biographie, Knight écrit qu‘il a rapidement regretté d’avoir lié l’avenir de son entreprise à un accord commercial de quelques lignes rédigé à la hâte à la fin d’une réunion visant à négocier le renouvellement du contrat de distribution.
Que contenait cet accord?
L’accord prévoyait uniquement le renouvellement du droit de Blue Ribbon de distribuer les produits exclusivement aux Etats-Unis pour trois années supplémentaires.
Il arrive souvent que les contrats de distribution internationale soient confiés à des accords verbaux ou à des contrats très simples et de courte durée: l’explication qui est généralement donnée est qu’il est ainsi possible de tester la relation commerciale, sans trop engager la contrepartie.
Cette façon de faire est cependant erronée et dangereuse: le contrat ne doit pas être considéré comme une charge ou une contrainte, mais comme une garantie des droits des deux parties. Ne pas conclure de contrat écrit, ou le faire de manière très hâtive, signifie laisser sans accords clairs des éléments fondamentaux de la relation future, comme ceux qui ont conduit au litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger: objectifs commerciaux, investissements, propriété des marques.
Si le contrat est également international, la nécessité de rédiger un accord complet et équilibré est encore plus forte, étant donné qu’en l’absence d’accords entre les parties, ou en complément de ces accords, on applique une loi avec laquelle l’une des parties n’est pas familière, qui est généralement la loi du pays où le distributeur est basé.
Même si vous n’êtes pas dans la situation du Blue Ribbon, où il s’agissait d’un accord dont dépendait l’existence même de l’entreprise, les contrats internationaux doivent être discutés et négociés avec l’aide d’un avocat expert qui connaît la loi applicable à l’accord et peut aider l’entrepreneur à identifier et à négocier les clauses importantes du contrat.
Exclusivité territoriale, objectifs commerciaux et objectifs minimaux de chiffre d’affaires
La première raison du conflit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger était l’évaluation de l’évolution des ventes sur le marché américain.
Onitsuka soutenait que le chiffre d’affaires était inférieur au potentiel du marché américain, alors que selon Blue Ribbon la tendance des ventes était très positive, puisque jusqu’à ce moment-là elle avait doublé chaque année le chiffre d’affaires, conquérant une part importante du secteur du marché.
Lorsque Blue Ribbon a appris qu’Onituska évaluait d’autres candidats pour la distribution de ses produits aux États-Unis et craignant d’être bientôt exclu du marché, Blue Ribbon a préparé la marque Nike comme plan B: lorsque cela a été découvert par le fabricant japonais, la situation s’est précipitée et a conduit à un différend juridique entre les parties.
Ce litige aurait peut-être pu être évité si les parties s’étaient mises d’accord sur des objectifs commerciaux et si le contrat avait inclus une clause assez classique dans les accords de distribution exclusive, à savoir un objectif de vente minimum de la part du distributeur.
Dans un accord de distribution exclusive, le fabricant accorde au distributeur une forte protection territoriale contre les investissements que le distributeur réalise pour développer le marché attribué.
Afin d’équilibrer la concession de l’exclusivité, il est normal que le producteur demande au distributeur ce que l’on appelle le chiffre d’affaires minimum garanti ou l’objectif minimum, qui doit être atteint par le distributeur chaque année afin de maintenir le statut privilégié qui lui est accordé.
Si l’objectif minimum n’est pas atteint, le contrat prévoit généralement que le fabricant a le droit de se retirer du contrat (dans le cas d’un accord à durée indéterminée) ou de ne pas le renouveler (si le contrat est à durée déterminée) ou de révoquer ou de restreindre l’exclusivité territoriale.
Dans le contrat entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, l’accord ne prévoyait aucun objectif (et en fait, les parties n’étaient pas d’accord sur l’évaluation des résultats du distributeur) et venait d’être renouvelé pour trois ans: comment peut-on prévoir des objectifs de chiffre d’affaires minimum dans un contrat pluriannuel?
En l’absence de données fiables, les parties s’appuient souvent sur des mécanismes d’augmentation en pourcentage prédéterminés: +10% la deuxième année, +30% la troisième, +50% la quatrième, et ainsi de suite.
Le problème de cet automatisme est que les objectifs sont convenus sans disposer des données réelles sur l’évolution future des ventes du produit, des ventes des concurrents et du marché en général, et peuvent donc être très éloignés des possibilités actuelles de vente du distributeur.
Par exemple, contester le distributeur pour ne pas avoir atteint l’objectif de la deuxième ou troisième année dans une économie en récession serait certainement une décision discutable et une source probable de désaccord.
Il serait préférable de prévoir une clause de fixation consensuelle des objectifs d’une année sur l’autre, stipulant que les objectifs seront convenus entre les parties à la lumière des performances de vente des mois précédents, avec un certain préavis avant la fin de l’année en cours.
En cas d’absence d’accord sur le nouvel objectif, le contrat peut prévoir l’application de l’objectif de l’année précédente ou le droit pour les parties de se retirer, moyennant un certain délai de préavis.
D’autre part, il ne faut pas oublier que l’objectif peut également être utilisé comme une incitation pour le distributeur: il peut être prévu, par exemple, que si un certain chiffre d’affaires est atteint, cela permettra de renouveler l’accord, de prolonger l’exclusivité territoriale ou d’obtenir certaines compensations commerciales pour l’année suivante.
Une dernière recommandation est de gérer correctement la clause d’objectif minimum, si elle est présente dans le contrat: il arrive souvent que le fabricant conteste la non-atteinte de l’objectif pour une certaine année, après une longue période pendant laquelle les objectifs annuels n’avaient pas été atteints, ou n’avaient pas été actualisés, sans aucune conséquence.
Dans ce cas, il est possible que le distributeur invoque une renonciation implicite à cette protection contractuelle et donc que la rétractation ne soit pas valable: pour éviter les litiges à ce sujet, il est conseillé de prévoir expressément dans la clause Minimum Target que le fait de ne pas contester la non-atteinte de l’objectif pour une certaine période ne signifie pas que l’on renonce au droit d’activer la clause dans le futur.
Le délai de préavis pour la résiliation d’un contrat de distribution internationale
L’autre litige entre les parties concernait la violation d’un accord de non-concurrence: la vente de la marque Nike par Blue Ribbon, alors que le contrat interdisait la vente d’autres chaussures fabriquées au Japon.
Onitsuka Tiger a affirmé que Blue Ribbon avait violé l’accord de non-concurrence, tandis que le distributeur a estimé qu’il n’avait pas d’autre choix, étant donné la décision imminente du fabricant de résilier l’accord.
Ce type de litige peut être évité en fixant clairement une période de préavis pour la résiliation (ou le non-renouvellement): cette période a pour fonction fondamentale de permettre aux parties de se préparer à la fin de la relation et d’organiser leurs activités après la résiliation.
En particulier, afin d’éviter des malentendus tels que celui qui s’est produit entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger, on peut prévoir que, pendant cette période, les parties pourront prendre contact avec d’autres distributeurs et producteurs potentiels, et que cela ne viole pas les obligations d’exclusivité et de non-concurrence.
Dans le cas de Blue Ribbon, en effet, le distributeur avait fait un pas de plus que la simple recherche d’un autre fournisseur, puisqu’il avait commencé à vendre des produits Nike alors que le contrat avec Onitsuka était encore valide: ce comportement représente une grave violation d’un accord d’exclusivité.
Un aspect particulier à prendre en considération concernant le délai de préavis est sa durée: quelle doit être la durée du préavis pour être considéré comme équitable ? Dans le cas de relations commerciales de longue date, il est important de donner à l’autre partie suffisamment de temps pour se repositionner sur le marché, en cherchant d’autres distributeurs ou fournisseurs, ou (comme dans le cas de Blue Ribbon/Nike) pour créer et lancer sa propre marque.
L’autre élément à prendre en compte, lors de la communication de la résiliation, est que le préavis doit être tel qu’il permette au distributeur d’amortir les investissements réalisés pour remplir ses obligations pendant le contrat; dans le cas de Blue Ribbon, le distributeur, à la demande expresse du fabricant, avait ouvert une série de magasins monomarques tant sur la côte ouest que sur la côte est des États-Unis.
Une clôture du contrat peu après son renouvellement et avec un préavis trop court n’aurait pas permis au distributeur de réorganiser le réseau de vente avec un produit de remplacement, obligeant la fermeture des magasins qui avaient vendu les chaussures japonaises jusqu’à ce moment.
En général, il est conseillé de prévoir un délai de préavis pour la résiliation d’au moins 6 mois, mais dans les contrats de distribution internationale, il faut prêter attention, en plus des investissements réalisés par les parties, aux éventuelles dispositions spécifiques de la loi applicable au contrat (ici, par exemple, une analyse approfondie pour la résiliation brutale des contrats en France) ou à la jurisprudence en matière de rupture des relations commerciales (dans certains cas, le délai considéré comme approprié pour un contrat de concession de vente à long terme peut atteindre 24 mois).
Enfin, il est normal qu’au moment de la clôture du contrat, le distributeur soit encore en possession de stocks de produits: cela peut être problématique, par exemple parce que le distributeur souhaite généralement liquider le stock (ventes flash ou ventes via des canaux web avec de fortes remises) et cela peut aller à l’encontre des politiques commerciales du fabricant et des nouveaux distributeurs.
Afin d’éviter ce type de situation, une clause qui peut être incluse dans le contrat de distribution est celle relative au droit du producteur de racheter le stock existant à la fin du contrat, en fixant déjà le prix de rachat (par exemple, égal au prix de vente au distributeur pour les produits de la saison en cours, avec une remise de 30% pour les produits de la saison précédente et avec une remise plus importante pour les produits vendus plus de 24 mois auparavant).
Propriété de la marque dans un accord de distribution international
Au cours de la relation de distribution, Blue Ribbon avait créé un nouveau type de semelle pour les chaussures de course et avait inventé les marques Cortez et Boston pour les modèles haut de gamme de la collection, qui avaient connu un grand succès auprès du public, gagnant une grande popularité: à la fin du contrat, les deux parties ont revendiqué la propriété des marques.
Des situations de ce type se produisent fréquemment dans les relations de distribution internationale: le distributeur enregistre la marque du fabricant dans le pays où il opère, afin d’empêcher les concurrents de le faire et de pouvoir protéger la marque en cas de vente de produits contrefaits ; ou bien il arrive que le distributeur, comme dans le litige dont nous parlons, collabore à la création de nouvelles marques destinées à son marché.
À la fin de la relation, en l’absence d’un accord clair entre les parties, un litige peut survenir comme celui de l’affaire Nike: qui est le propriétaire, le producteur ou le distributeur?
Afin d’éviter tout malentendu, le premier conseil est d’enregistrer la marque dans tous les pays où les produits sont distribués, et pas seulement: dans le cas de la Chine, par exemple, il est conseillé de l’enregistrer quand même, afin d’éviter que des tiers de mauvaise foi ne s’approprient la marque (pour plus d’informations, voir ce billet sur Legalmondo).
Il est également conseillé d’inclure dans le contrat de distribution une clause interdisant au distributeur de déposer la marque (ou des marques similaires) dans le pays où il opère, en prévoyant expressément le droit pour le fabricant de demander son transfert si tel était le cas.
Une telle clause aurait empêché la naissance du litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger.
Les faits que nous relatons datent de 1976: aujourd’hui, en plus de clarifier la propriété de la marque et les modalités d’utilisation par le distributeur et son réseau de vente, il est conseillé que le contrat réglemente également l’utilisation de la marque et des signes distinctifs du fabricant sur les canaux de communication, notamment les médias sociaux.
Il est conseillé de stipuler clairement que le fabricant est le propriétaire des profils de médias sociaux, des contenus créés et des données générées par l’activité de vente, de marketing et de communication dans le pays où opère le distributeur, qui ne dispose que de la licence pour les utiliser, conformément aux instructions du propriétaire.
En outre, il est bon que l’accord établisse la manière dont la marque sera utilisée et les politiques de communication et de promotion des ventes sur le marché, afin d’éviter des initiatives qui pourraient avoir des effets négatifs ou contre-productifs.
La clause peut également être renforcée en prévoyant des pénalités contractuelles dans le cas où, à la fin du contrat, le distributeur refuserait de transférer le contrôle des canaux numériques et des données générées dans le cadre de l’activité commerciale.
La médiation dans les contrats de distribution commerciale internationale
Un autre point intéressant offert par l’affaire Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger est lié à la gestion des conflits dans les relations de distribution internationale: des situations telles que celle que nous avons vue peuvent être résolues efficacement par le recours à la médiation.
C’est une tentative de conciliation du litige, confiée à un organisme spécialisé ou à un médiateur, dans le but de trouver un accord amiable qui évite une action judiciaire.
La médiation peut être prévue dans le contrat comme une première étape, avant l’éventuel procès ou arbitrage, ou bien elle peut être initiée volontairement dans le cadre d’une procédure judiciaire ou arbitrale déjà en cours.
Les avantages sont nombreux: le principal est la possibilité de trouver une solution commerciale qui permette la poursuite de la relation, au lieu de chercher uniquement des moyens de mettre fin à la relation commerciale entre les parties.
Un autre aspect intéressant de la médiation est celui de surmonter les conflits personnels: dans le cas de Blue Ribbon vs. Onitsuka, par exemple, un élément décisif dans l’escalade des problèmes entre les parties était la relation personnelle difficile entre le PDG de Blue Ribbon et le directeur des exportations du fabricant japonais, aggravée par de fortes différences culturelles.
Le processus de médiation introduit une troisième figure, capable de dialoguer avec les parties et de les guider dans la recherche de solutions d’intérêt mutuel, qui peut être décisive pour surmonter les problèmes de communication ou les hostilités personnelles.
Pour ceux qui sont intéressés par le sujet, nous vous renvoyons à ce post sur Legalmondo et à la rediffusion d’un récent webinaire sur la médiation des conflits internationaux.
Clauses de règlement des différends dans les accords de distribution internationaux
Le litige entre Blue Ribbon et Onitsuka Tiger a conduit les parties à engager deux procès parallèles, l’un aux États-Unis (initié par le distributeur) et l’autre au Japon (enraciné par le fabricant).
Cela a été possible parce que le contrat ne prévoyait pas expressément la manière dont les litiges futurs seraient résolus, générant ainsi une situation très compliquée, de plus sur deux fronts judiciaires dans des pays différents.
Les clauses qui établissent la loi applicable à un contrat et la manière dont les litiges doivent être résolus sont connues sous le nom de « clauses de minuit », car elles sont souvent les dernières clauses du contrat, négociées tard dans la nuit.
Ce sont, en fait, des clauses très importantes, qui doivent être définies de manière consciente, afin d’éviter des solutions inefficaces ou contre-productives.
Comment nous pouvons vous aider
La construction d’un accord de distribution commerciale internationale est un investissement important, car il fixe les règles de la relation entre les parties pour l’avenir et leur fournit les outils pour gérer toutes les situations qui seront créées dans la future collaboration.
Il est essentiel non seulement de négocier et de conclure un accord correct, complet et équilibré, mais aussi de savoir le gérer au fil des années, surtout lorsque des situations de conflit se présentent.
Legalmondo offre la possibilité de travailler avec des avocats expérimentés dans la distribution commerciale internationale dans plus de 60 pays: écrivez-nous vos besoins.
Résumé
Les crises politiques, environnementales et sanitaires (telles que la crise sanitaire du Covid-19 et l’agression de l’Ukraine par l’armée russe) peuvent provoquer l’augmentation du prix des matières premières et composants et une inflation généralisée. Aussi bien les fournisseurs que les distributeurs se retrouvent confrontés à des problèmes liés à la hausse, souvent soudaine, et très substantielle, des prix de leurs approvisionnements. Le droit français pose à ce égard un certain nombre de règles spéciales constituant autant d’opportunités que de contraintes selon les intérêts en présence.
Deux situations principales peuvent être distinguées (outre de nombreux accords ou situations particuliers): celle dans laquelle les parties n’ont pas figé les conditions tarifaires (le plus souvent en instaurant un simple flux courant de commandes ou en concluant un contrat cadre sans engagement de prix ferme sur une durée déterminée) et celle dans laquelle les parties ont conclu un accord cadre figeant les prix pendant une durée déterminée.
La révision des prix dans une relation d’affaires
La situation est la suivante : les parties n’ont pas conclu d’accord cadre, chaque contrat de vente conclu (chaque commande) est régi par les CGV du fournisseur ; ce dernier ne s’est pas engagé à maintenir les prix pendant une durée minimum et applique les prix du tarif en cours.
En principe, le fournisseur peut modifier ses prix à tout moment en adressant un nouveau tarif. Il devra cependant accorder par écrit un préavis raisonnable conforme aux dispositions de l’article L. 442-1.II du code de commerce, avant que son augmentation de prix n’entre en vigueur. Faute de respecter un préavis suffisant, il pourrait se voir reprocher une rupture brutale « partielle » des relations commerciales (et s’exposer à des dommages-intérêts).
Une rupture brutale consécutive à une augmentation de prix est caractérisée quand les conditions suivantes sont réunies :
- la relation commerciale doit être établie : notion plus large que le simple contrat, en tenant compte de la durée mais aussi de l’importance et de la régularité des échanges entre les parties ;
- l’augmentation de prix doit être assimilée à une rupture : c’est principalement l’importance de l’augmentation des prix (+1%, 10% ou 25% ?) qui conduira un juge à déterminer si l’augmentation constitue une rupture « partielle » (en cas de modification substantielle de la relation qui est néanmoins maintenue) ou une rupture totale (si l’augmentation est telle qu’elle implique un arrêt de la relation) ou si elle ne constitue pas une rupture (si la hausse est minime) ;
- le préavis accordé est insuffisant en comparant la durée du préavis effectivement accordé à celle du préavis conforme à l’article L. 442-1.II, tenant compte, notamment, de la durée de la relation commerciale et de l’éventuelle dépendance de la victime de la rupture à l’égard de l’autre partie.
L’article L. 442-1.II est d’ordre public dans les relations internes françaises. Dans les relations commerciales internationales, pour savoir comment traiter l’article L.442-1.II et les règles de conflits de lois ainsi que les règles de compétence juridictionnelle, veuillez consulter notre précédent article publié sur le blog Legalmondo.
La révision des prix dans un contrat-cadre
Si les parties ont conclu un contrat-cadre (tels que approvisionnement, fabrication, …) de plusieurs années et que le fournisseur s’est engagé sur un tarif ferme, comment, dans ce cas, peut-il augmenter ses prix ? Indépendamment d’une clause d’indexation ou d’une clause de renégociation qui serait stipulée au contrat (outre les dispositions légales spécifiques applicables aux conventions particulières quant à leur nature ou à leur secteur économique), le fournisseur peut chercher à se prévaloir du mécanisme légal de « l’imprévision » prévu par l’article 1195 du code civil,
Ce mécanisme ne permet pas au fournisseur de modifier unilatéralement ses prix mais lui permet de négocier leur adaptation avec son client.
Trois conditions préalables doivent être cumulativement réunies:
- un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat (i.e. : les parties ne pouvaient pas raisonnablement anticiper ce bouleversement);
- une exécution du contrat devenue excessivement onéreuse (i.e. : au-delà de la simple difficulté, le bouleversement doit causer un déséquilibre de l’ordre de la disproportion);
- l’absence d’acceptation de ces risques par le débiteur de l’obligation lors de la conclusion du contrat.
La mise en œuvre de ce mécanisme doit suivre les étapes suivantes:
- d’abord, la partie en difficulté doit demander la renégociation du contrat à son cocontractant;
- ensuite, en cas d’échec de la négociation ou de refus de négocier de l’autre partie, les parties peuvent convenir ensemble (i) de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou (ii) de demander au juge compétent de procéder à son adaptation;
- enfin, à défaut d’accord des parties sur l’une des deux options précitées, dans un délai raisonnable, le juge, saisi par l’une des parties, peut réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
La partie voulant mettre en œuvre ce mécanisme légal doit aussi anticiper les points suivants:
- l’article 1195 du code civil ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 (ou renouvelés après cette date). Les juges n’ont pas le pouvoir d’adapter ou rééquilibrer les contrats conclus avant cette date;
- cette disposition n’est pas d’ordre public dans les relations internes (ni une loi de police au en matière internationale). Dès lors, les parties peuvent l’exclure ou modifier ses conditions d’application et/ou de mise en œuvre (le plus courant étant l’encadrement des pouvoirs du juge);
- durant la renégociation le fournisseur devra continuer à vendre au prix initial car, contrairement à la force majeure, l’imprévision n’entraîne pas la suspension du respect des obligations.
Points clefs à retenir:
- analyser avec attention le cadre de la relation commerciale avant de décider de notifier une augmentation des prix, afin d’identifier si les prix sont fermes sur une durée minimum et les leviers contractuels de renégociation;
- identifier correctement la durée du préavis devant être accordé au partenaire avant l’entrée en vigueur des nouvelles conditions tarifaires, selon l’ancienneté de la relation et le degré de dépendance;
- documenter la hausse de prix;
- vérifier si et comment le mécanisme légal de l’imprévision a été amendé ou exclu par le contrat-cadre ou les CGV ou les CPV;
- envisager des alternatives fondées éventuellement sur l’arrêt des productions/ livraisons en se retranchant, si cela est possible, derrière un cas de force majeure ou sur le déséquilibre significatif des dispositions contractuelles.
Selon la jurisprudence bien établie de la Cour suprême espagnole, un distributeur peut avoir droit à une compensation pour la clientèle si l’article 28 de la loi sur les agences est appliqué par analogie (l' »idée inspiratrice« ). Cette compensation est calculée pour l’agent sur la base des rémunérations perçues au cours des cinq dernières années.
Or, dans un contrat de distribution, il n’y a pas de « rémunérations » telles que celles perçues par l’agent (commissions, forfaits ou autres), mais des « marges commerciales » (différences entre le prix d’achat et le prix de revente). La question est donc de savoir quelle grandeur il faut considérer pour la rémunération de la clientèle dans un contrat de distribution : soit la » marge brute » (la différence susmentionnée entre le prix d’achat et le prix de revente), soit la » marge nette » (cette même différence mais en déduisant les autres frais et taxes dans lesquels le distributeur s’est engagé).
La conclusion jusqu’à présent semblait être de calculer la rémunération du distributeur à partir de ses « marges brutes », car il s’agit d’une grandeur plus comparable à la « rémunération » de l’agent : les autres dépenses et impôts du distributeur ne pouvaient pas être déduits de la même manière que dans un contrat d’agence, ni les dépenses ni les impôts n’étaient déduits.
La Cour suprême (17 novembre 1999) avait souligné que pour calculer la rémunération des clients « il est plus approprié de la considérer comme une contribution brute, car avec elle l’agent doit couvrir tous les débours de son organisation commerciale ». En outre, les « gains obtenus » « ne constituent pas une rémunération dans le même sens » (21 octobre 2008), étant donné que ces « avantages« , « appartiennent au champ interne de l’organisation propre de l’agent » (12 mars 2012).
Récemment, cependant, l’arrêt de la Cour suprême du 1er mars 2017 (confirmé par un autre du 19 mai 2017) considère que la détermination du montant de la rémunération de la clientèle dans un contrat de distribution ne peut pas être basée sur les » marges brutes » obtenues par le distributeur, mais dans la » marge nette « . Pour parvenir à cette conclusion, la Cour se réfère à un arrêt de la même juridiction de 2016 et à d’autres de 2010 et 2007.
Cela implique-t-il un changement de jurisprudence ? À mon avis, cette lecture que fait la Cour suprême n’est pas correcte. Voyons pourquoi.
Dans l’arrêt de mars 2017, la disjonction entre marge brute ou nette est mentionnée dans le deuxième argument juridique et renvoie à l’arrêt de 2016.
Dans cet arrêt de 2016 il a été retenu que même si un autre arrêt de 2010 n’a pas décidé si le calcul devait être fait sur les marges brutes ou nettes, dans un précédent arrêt de 2007, il a été admis que ce qui était similaire à la rémunération de l’agent était le bénéfice net obtenu par le distributeur (bénéfices une fois déduits les frais et les impôts) et non la marge qui est la différence entre les prix d’achat et de revente.
Or, à mon avis, dans l’arrêt de mars 2017, la Cour suprême se réfère en dernière instance à l’arrêt 296/2007 pour quelque chose que ce dernier n’a pas dit. En 2007, la Cour Suprême n’a pas quantifié l’indemnisation de la clientèle, mais plutôt les dommages et intérêts. Plus précisément, et après avoir affirmé que « l’indemnisation de la clientèle doit être demandée clairement dans le procès, sans confusion ni ambiguïté », la Cour a conclu que la Chambre « doit résoudre ce qui correspond aux termes dans lesquels le débat a été soulevé… dans le procès initial. Et puisque […] une indemnité de dommages-intérêts était intéressée principalement en fonction de la durée de la relation […] la solution plus adaptée à la jurisprudence de cette Cour […] consiste à fixer comme indemnité de dommages-intérêts un montant équivalent aux bénéfices nets qui [ont été] obtenus par la distribution des produits […] pendant l’année précédant immédiatement la fin du contrat « .
Par conséquent, dans cet arrêt de 2007, la Cour ne s’est pas prononcée sur l’indemnisation de la clientèle, mais sur les dommages et intérêts.
De cette façon, la conclusion à laquelle on était parvenu en 2007 pour calculer l’indemnisation des dommages sur les marges nettes, a été transférée sans autre analyse en 2016 mais pour le calcul de l’indemnisation de la clientèle. Ce critère est maintenant réitéré dans les arrêts de 2017 de manière quasi automatique.
A mon avis, cependant, et malgré le changement jurisprudentiel, la thèse qui devrait prévaloir est que pour appliquer par analogie l’indemnité de clientèle dans les contrats de distribution, la grandeur équivalente à la » rémunération » de l’agent est la » marge brute » obtenue par le distributeur et non sa » marge nette » : il n’est pas très logique que si l’on applique l’analogie pour reconnaître l’indemnité de clientèle à un distributeur, on la déduise des montants de ses marges brutes pour atteindre sa marge ou son bénéfice net. L’agent a aussi ses dépenses et paie aussi ses impôts à partir de ses « rémunérations » et rien dans la directive 86/653/CEE ni dans la loi sur le contrat d’agence ne permet de déduire de telles grandeurs pour calculer son indemnité de clientèle. A mon avis, donc, et dans le même ordre d’idées, les distributeurs devraient être égaux : les grandeurs qui pourraient être comparées devraient être les rétributions (brutes) de l’agent avec les marges (brutes) du distributeur (c’est-à-dire la différence entre le prix d’achat et le prix de revente).
En conclusion, les jugements du 1er mars et du 19 mai 2017 insistent sur ce que je considère comme une erreur antérieure et génèrent une confusion supplémentaire à une question qui a déjà été discutée : l’application analogique de la rémunération de la clientèle aux contrats de distribution et la méthode de calcul.
Avis de mise à jour (27 janvier 2020)
Dans une récente ordonnance ( » Auto « ) de la Cour Suprême du 20 novembre 2019 (ATS 12255/2019 d’irrecevabilité du recours), la Cour a eu l’occasion de revenir sur cette question et de confirmer les critères de la dernière jurisprudence : que dans les contrats de distribution, la grandeur à considérer pour appliquer l’analogie et calculer l’indemnité de clientèle sont les » marges nettes « .
Dans cette procédure, un distributeur a fait appel de la décision de la Cour provinciale de Barcelone qui a reconnu une indemnisation basée sur les marges nettes et non sur les marges brutes. Ledit distributeur a demandé à la Cour suprême d’annuler ledit jugement au motif qu’il a été pris en application de la dernière jurisprudence, erronée selon la précédente dans l’opinion de l’appelant.
La Cour suprême, cependant, semble confirmer que, contrairement à la thèse que j’ai défendue plus haut dans ce billet, » il n’y a pas d’erreur alléguée dans la jurisprudence la plus récente dans l’interprétation analogique de l’art. 28.3 de la loi sur l’agence pour le contrat de distribution, ni, par conséquent, la nécessité de revoir la jurisprudence la plus récente en la matière « . Par conséquent, si la Cour Suprême ne révise pas sa jurisprudence la plus récente et considère que le jugement qui a appliqué les marges nettes était acceptable, nous devons considérer que la grandeur à considérer dans la compensation pour la clientèle dans les contrats de distribution est celle des marges nettes et non des marges brutes.
Avec cette décision, il semble (ou juste » il semble » ?), donc, que la Cour tranche la discussion qui, cependant et à mon avis, continuera néanmoins à susciter de nombreuses discussions.
Résumé
A la fin des contrats d’agence et de distribution, la principale source de conflit est l’indemnité de clientèle. La loi espagnole sur le contrat d’agence -comme la directive sur les agents commerciaux- prévoit que lorsque le contrat prend fin, l’agent aura droit, si certaines conditions sont remplies, à une indemnité. En Espagne, par analogie (mais avec des qualifications et des nuances), cette indemnité peut également être réclamée dans les contrats de distribution.
Pour que l’indemnité de clientèle soit reconnue, il est nécessaire que l’agent (ou le distributeur : voir ce post pour en savoir plus) ait apporté de nouveaux clients ou augmenté de manière significative les opérations avec les clients préexistants, que son activité puisse continuer à produire des bénéfices substantiels pour le commettant et qu’elle soit équitable. Tout cela conditionnera la reconnaissance du droit à l’indemnisation et son montant.
Ces expressions (nouveaux clients, augmentation significative, peut produire, avantages substantiels, équitable) sont difficiles à définir au préalable, c’est pourquoi, pour avoir du succès, il est recommandé que les demandes devant les tribunaux soient appuyées, au cas par cas, sur des rapports d’experts, supervisés par un avocat.
Il existe, du moins en Espagne, une tendance à réclamer directement le maximum prévu par la norme (une année de rémunération calculée comme la moyenne des cinq années précédentes) sans procéder à une analyse plus approfondie. Mais si cela est fait, il y a un risque que le juge rejette la requête comme non fondée.
Par conséquent, et sur la base de notre expérience, je trouve opportun de fournir des conseils sur la manière de mieux étayer la demande de cette indemnité et son montant.
L’agent/distributeur, l’expert et l’avocat devraient considérer les points suivants:
Vérifier quelle a été la contribution de l’agent
S’il y avait des clients avant le début du contrat et quel volume de ventes a été réalisé avec eux. Pour reconnaître cette compensation, il est nécessaire que l’agent ait augmenté le nombre de clients ou d’opérations avec des clients préexistants.
Analysez l’importance de ces clients lorsqu’il s’agit de continuer à fournir des prestations au mandant
Leur récurrence, leur fidélité (au mandant et non à l’agent), le taux de migration (combien d’entre eux resteront avec le mandant à la fin du contrat, ou avec l’agent). En effet, il sera difficile de parler de « clientèle » s’il n’y a eu que des clients sporadiques, occasionnels, non récurrents (ou peu) ou qui resteront fidèles à l’agent et non au mandant.
Comment l’agent opère-t-il à la fin du contrat?
Peut-il faire concurrence au commettant ou y a-t-il des restrictions dans le contrat ? Si l’agent peut continuer à servir les mêmes clients, mais pour un autre mandant, la rémunération pourrait être très discutée.
La rémunération est-elle équitable?
Examinez comment l’agent a agi dans le passé : s’il a rempli ses obligations, son travail lors de l’introduction des produits ou de l’ouverture du marché, l’évolution possible de ces produits ou services à l’avenir, etc.
L’agent perdra-t-il des commissions?
Ici, nous devons examiner s’il avait l’exclusivité ; sa plus ou moins grande facilité à obtenir un nouveau contrat (par exemple, en raison de son âge, de la crise économique, du type de produits, etc.) ou avec une nouvelle source de revenus, l’évolution des ventes au cours des dernières années (celles considérées pour la compensation), etc.
Quel est le maximum légal qui ne peut être dépassé?
La moyenne annuelle du montant perçu pendant la durée du contrat (ou 5 ans s’il a duré plus longtemps). Cela comprendra non seulement les commissions, mais aussi les montants fixes, les primes, les prix, etc. ou les marges dans le cas des distributeurs.
Enfin, il convient d’inclure tous les documents analysés dans le rapport d’expertise
Si cela n’est pas fait et qu’ils ne sont que mentionnés, cela pourrait avoir pour conséquence qu’ils ne soient pas pris en compte par un juge.
Consultez le guide pratique sur les agents de l’agence internationale
Pour en savoir plus sur les principales caractéristiques d’un contrat d’agence en Espagne, consultez notre Guide.
Très fréquemment, différents contextes commerciaux offrent l’opportunité de signer un accord de non-divulgation (« NDA ») et un protocole d’accord (« MoU ») ou une lettre d’intention (« LoI »), à tel point que ces trois acronymes – NDA, MoU et LoI – sont désormais couramment utilisés, notamment dans le cadre de négociations internationales.
Cependant, ces contrats sont souvent utilisés de manière inappropriée et avec des objectifs différents de ceux pour lesquels ils ont été établis dans la pratique commerciale internationale, avec pour résultat qu’ils sont soit inutiles parce qu’ils ne protègent pas efficacement les intérêts des parties, soit contre-productifs.
Nous commencerons par examiner les caractéristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la manière dont il doit être utilisé.
Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?
Le NDA est un accord dont la fonction est de protéger les informations confidentielles que les parties (généralement identifiées, respectivement, comme la « partie divulgatrice » et la « partie réceptrice ») ont l’intention de partager, dans différents scénarios possibles : transmission d’informations pour une diligence raisonnable préliminaire relative à un investissement, évaluation de données commerciales pour un contrat de distribution, spécifications techniques relatives à un certain produit qui fait l’objet d’un transfert de technologie, etc.
En fait, la première étape des négociations exige souvent que différents types d’informations, qu’elles soient techniques, financières ou commerciales, soient mises à disposition par l’une ou les deux parties, et que ces informations restent confidentielles (ci-après les « informations confidentielles ») pendant et après la conclusion des négociations.
NDA – Qui sont les parties ?
Dès les considérants de l’accord, il est très important d’identifier correctement les parties tenues de sauvegarder les informations et de maintenir leur confidentialité, en particulier lorsque des sociétés du groupe sont impliquées et que les interlocuteurs peuvent être nombreux et situés dans différents pays. Dans ces cas, il est conseillé d’obliger la partie réceptrice à garantir la confidentialité par toutes les sociétés au moyen d’une clause spécifique. Il est également important que l’accord indique précisément les personnes appartenant à l’organisation de la partie réceptrice (employés, consultants techniques, experts, collaborateurs, etc.) qui ont le droit d’accéder aux informations, si possible en faisant signer un accord de confidentialité par toutes les personnes concernées.
NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?
L’utilisation de modèles de NDA recyclés, trouvés sur des formulaires ou proposés par la contrepartie n’est certainement pas une pratique recommandée, mais malheureusement très répandue. Ces modèles sont très souvent génériques et incluent des définitions larges des informations confidentielles ainsi que des listes très détaillées qui incluent en fait tous les contenus d’une activité commerciale, incluant souvent des domaines qui ne sont pas applicables à l’objet de l’activité négociée, ou des informations qui ne sont en fait pas réservées.
Le problème concernant ces modèles est qu’il est difficile, a posteriori, de vérifier si certaines informations auraient été incluses dans les informations confidentielles, par exemple soit parce qu’il serait difficile de déterminer si la partie réceptrice aurait déjà été en possession de ces informations avant la signature de l’accord de non-divulgation, soit parce que l’information n’aurait pas été expressément mentionnée dans une clause qui contient une liste très détaillée, mais qui n’inclut pas l’information individuelle qui nous intéresse, soit enfin parce qu’après la signature de l’accord de confidentialité, l’information confidentielle aurait été partagée en utilisant des procédures non sécurisées et non traçables (par exemple en tant que pièce jointe à un courriel).
La meilleure façon de procéder est d’identifier de manière très spécifique les seules informations qui doivent être partagées, en listant les documents dans une pièce jointe au NDA, puis en les rendant disponibles dans un format qui ne laisse aucun doute quant à leur confidentialité, par exemple en les marquant d’un filigrane ou d’un tampon « Confidential under NDA ». En outre, une bonne pratique consiste à ne donner accès aux informations confidentielles que par un moyen sécurisé (tel qu’un nuage réservé, accessible uniquement par un nom d’utilisateur et un mot de passe individuels donnés aux personnes autorisées).
NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles
Souvent, à travers les modèles standard de NDA, la partie réceptrice est seulement obligée de maintenir les informations confidentielles réservées, sans qu’il lui soit interdit de les utiliser, ce qui – surtout dans le cas de sociétés concurrentes – peut être plus dangereux que de divulguer l’information : imaginer le développement de technologies ou de brevets basés sur les données acquises, ou l’utilisation de listes de clients ou d’autres informations commerciales. Pour mettre en évidence et renforcer cette obligation, il serait plus correct de nommer le document Accord de non-divulgation et de non-utilisation (« NDNUA »).
NDA – Durée
La fonction de l’accord de non-divulgation est de protéger les informations confidentielles pendant toute la période durant laquelle elles doivent être partagées entre les parties. Il est donc important d’indiquer clairement le dernier moment où l’information sera utilisée et – dans le cas où la partie réceptrice est en possession d’une copie de l’information confidentielle – de s’assurer que la partie réceptrice renvoie ou détruise les documents et maintienne l’information réservée et s’abstienne d’utiliser l’information pendant quelques mois (mieux des années) après la fin du NDA.
Violation de la NDA
Tenter de quantifier les dommages résultant d’une violation de la clause de confidentialité est généralement très complexe : il peut donc être utile de prévoir une clause pénale, qui fixe un certain montant pour les dommages découlant d’une inexécution contractuelle. À cet effet, il est important de considérer que l’estimation de la pénalité doit être raisonnable par rapport au dommage supposé découler de la violation de la confidentialité, et que différents types de pénalités peuvent être établis en fonction des différents cas d’inexécution (par exemple, l’enregistrement ou la contrefaçon d’un brevet par l’utilisation d’informations techniques partagées, ou le contact avec certains partenaires commerciaux).
L’insertion d’une clause pénale dans le NDA présente également un autre avantage : si, au cours des négociations, la partie réceptrice s’oppose à la clause ou demande qu’elle soit réduite, cela peut indiquer une réserve mentale de manquement et, en tout état de cause, est symptomatique d’une crainte de devoir payer ce montant, qui n’aurait aucune raison d’exister si la partie entendait respecter strictement les obligations contractuelles.
NDA – Litiges, juridiction et droit applicable
Même dans ce cas, il existe une pratique malheureuse, qui est celle de reléguer ce type de clause à la fin de l’accord (concernant les clauses dites de minuit, à cet effet vous pouvez vous référer à ce post sur legalmondo) et donc de ne pas consacrer assez d’attention à son contenu, ce qui peut conduire à adopter des clauses complètement erronées (ou pire encore, nulles).
En réalité, il s’agit d’une disposition très importante, qui permet d’assurer l’exécution du contrat et/ou d’obtenir une décision judiciaire qui peut être exécutée de manière rapide et efficace. Il n’existe pas de solution qui s’applique à tous les cas et la négociation individuelle doit être prise en considération : par exemple, dans un accord de non-divulgation avec un homologue chinois, il peut être contre-productif de choisir la juridiction italienne et d’appliquer le droit italien, étant donné qu’en cas de non-exécution, il est généralement nécessaire de prendre des mesures juridiques et d’exécuter la décision judiciaire ou arbitrale en Chine (même avec des mesures provisoires ou urgentes). Il serait donc plus opportun de rédiger un NDA avec un texte bilingue anglais/chinois et de prévoir un arbitrage en Chine, en appliquant le droit chinois.
NDA – Conclusion
Le NDA est un outil fondamental pour la protection des informations confidentielles, et cela n’est possible que s’il est bien rédigé, en tenant compte du cas spécifique : il est conseillé de s’abstenir du » bricolage » et de demander conseil à un avocat qui sait comment rédiger un NDA en tenant compte de toutes les caractéristiques de ce type de contrat (type de négociation, informations à partager, localisation des parties et pays où le NDA sera exécuté).
Under French Law, franchisors and distributors are subject to two kinds of pre-contractual information obligations: each party has to spontaneously inform his future partner of any information which he knows is decisive for his consent. In addition, for certain contracts – i.e franchise agreement – there is a duty to disclose a limited amount of information in a document. These pre-contractual obligations are mandatory. Thus these two obligations apply simultaneously to the franchisor, distributor or dealer when negotiating a contract with a partner.
General duty of disclosure for all contractors
What is the scope of this pre-contractual information?
This obligation is imposed on all co-contractors, to any kind of contract. Indeed, article 1112-1 of the Civil Code states that:
(§. 1) The party who knows information of decisive importance for the consent of the other party must inform the other party if the latter legitimately ignores this information or trusts its co-contractor.
(§. 3) Of decisive importance is the information that is directly and necessarily related to the content of the contract or the quality of the parties. »
This obligation applies to all contracting parties for any type of contract.
Who must prove the compliance with such provision ?
The burden of proof rests on the person who claims that the information was due to him. He must then prove (i) that the other party owed him the information but (ii) did not provide it (Article 1112-1 (§. 4) of the Civil Code)
Special duty of disclosure for franchise and distribution agreements
Which contracts are subject to this special rule?
French law requires (art. L.330-3 French Commercial Code) communication of a pre-contractual information document (in French “DIP”) and the draft contract, by any person:
- which grants another person the right to use a trade mark, trade name or sign,
- while requiring an exclusive or quasi-exclusive commitment for the exercise of its activity (e.g. exclusive purchase obligation).
Concretely, DIP must be provided, for example, to the franchisee, distributor, dealer or licensee of a brand, by its franchisor, supplier or licensor as soon as the two above conditions are met.
When the DIP must be provided?
DIP and draft contract must be provided at least 20 days before signing the contract, and, where applicable, before the payment of the sum required to be paid prior to the signature of the contract (for a reservation).
What information must be disclosed in the DIP?
Article R. 330-1 of the French Commercial Code requires that DIP mentions the following information (non-detailed list) concerning:
- Franchisor (identity and experience of the managers, career path, etc.);
- Franchisor’s business (in particular creation date, head office, bank accounts, historical of the development of the business, annual accounts, etc.);
- Operating network (members list with indication of signing date of contracts, establishments list offering the same products/services in the area of the planned activity, number of members having ceased to be part of the network during the year preceding the issue of the DIP with indication of the reasons for leaving, etc.);
- Trademark licensed (date of registration, ownership and use);
- General state of the market (about products or services covered by the contract)and local state of the market (about the planned area) and information relating to factors of competition and development perspective;
- Essential element of the draft contract and at least: its duration, contract renewal conditions, termination and assignment conditions and scope of exclusivities;
- Financial obligations weighing in on contracting party: nature and amount of the expenses and investments that will have to be incurred before starting operations (up-front entry fee, installation costs, etc.).
How to prove the disclosure of information?
The burden of proof for the delivery of the DIP rests on the debtor of this obligation: the franchisor (Cass. Com., 7 July 2004, n°02-15.950). The ideal for the franchisor is to have the franchisee sign and date his DIP on the day it is delivered and to keep the proof thereof.
The clause of contract indicating that the franchisee acknowledges having received a complete DIP does not provide proof of the delivery of a complete DIP (Cass. com, 10 January 2018, n° 15-25.287).
Sanction for breach of pre-contractual information duties
Criminal sanction
Failing to comply with the obligations relating to the DIP, franchisor or supplier can be sentenced to a criminal fine of up to 1,500 euros and up to 3,000 euros in the event of a repeat offence, the fine being multiplied by five for legal entities (article R.330-2 French commercial Code).
Cancellation of the contract for deceit
The contract may be declared null and void in case of breach of either article 1112-1 or article L. 330-3. In both cases, failure to comply with the obligation to provide information is sanctioned if the applicant demonstrates that his or her consent has been vitiated by error, deceit or violence. Where applicable, the parties must return to the state they were in before the contract.
Regarding deceit, Courts strictly assess its two conditions which are:
- (a material element) the existence of a lie or deceptive reticence (article 1137 French Civil Code);
- And (an intentional element) the intention to deceive his co-contractor (article 1130 French Civil Code).
Damages
Although the claims for contract cancellation are subject to very strict conditions, it remains that franchisees/distributors may alternatively obtain damages on the basis of tort liability for non-compliance with the pre-contractual information obligation, subject to proof of fault (incomplete or incorrect information), damage (loss of chance of not contracting or contracting on more advantageous terms) and the causal link between the two.
French case law
Franchisee/distributor must demonstrate that he would not have actually entered into the contract if he had had the missing or correct information
Courts reject motion for cancellation of a franchise contract when the franchisee cannot prove that this deceit would have misled its consent or that it would not have entered into the contract if it had had such information (for instance: Versailles Court of Appeal, December 3, 2020, no. 19/01184).
The significant experience of the franchisee/distributor greatly mitigates the possible existence of a defect in consent.
In a ruling of January 20, 2021 (no. 19/03382) the Paris Court of Appeal rejected an application for cancellation of a franchise contract where the franchisor had submitted a DIP manifestly and deliberately deficient and an overly optimistic turnover forecast.
Thus, while the presentation of the national market was not updated and too vague and that of the local market was just missing, the Court rejected the legal qualification of the franchisee’s error or the franchisor’s willful misrepresentation, because the franchisee « had significant experience » for several years in the same sector (See another example for a Master franchisee)
Similarly, the Court reminds that “An error concerning the profitability of the concept of a franchise cannot lead to the nullity of the contract for lack of consent of the franchisee if it does not result from data established and communicated by the franchisor« , it does not accept the error resulting from the communication by the franchisor of a very optimistic turnover forecast tripling in three years. Indeed, according to the Court, « the franchisee’s knowledge of the local market was likely to enable it to put the franchisor’s exaggerations into perspective, at least in part. The franchisee was well aware that the forecast document provided by the franchisor had no contractual value and did not commit the franchisor to the announced results. It was in fact the franchisee’s responsibility to conduct its own market research, so that if the franchisee misunderstood the profitability of the operation at the business level, this error was not caused by information prepared and communicated by the franchisor« .
The path is therefore narrow for the franchisee: he cannot invoke error concerning profitability when it is him who draws up his plan, and even when this plan is drawn up by the franchisor or based on information drawn up and transmitted by the franchisor, the experience of the franchisee who knew the local market may exonerate the franchisor.
Takeaways
- The information required by the DIP must be fully completed and updated ;
- The information not required by the DIP but communicated by the franchisor must be carefully selected and sincere;
- Franchisee must be given the opportunity to request additional information from the franchisor;
- Franchisee’s experience in the economic sector enables the franchisor to considerably limit its exposure to the risk of contract cancellation due to a defect in the franchisee’s consent;
- Franchisor must keep the proof of the actual disclosure of pre-contractual information (whether mandatory or not).
