Le operazioni di acquisizione (M&A) in Italia: share deal o asset deal

Le operazioni di acquisizione (M&A) in Italia, nella maggior parte dei casi, vengono realizzate attraverso acquisto di partecipazioni (‘share deal’) o di azienda o ramo d’azienda (‘asset deal’). Per ragioni principalmente fiscali sono più frequenti gli share deal rispetto agli asset deal, nonostante l’asset deal consenta una migliore limitazione dei rischi per l’acquirente. Vedremo le principali differenze tra share deal e asset deal in termini di rischi e di rapporti tra venditore e acquirente.

Preferenza per operazioni di M&A mediante acquisto di partecipazioni (‘share deal’) rispetto ad acquisto di azienda o ramo d’azienda (‘asset deal’) nel mercato italiano

In Italia, le operazione di acquisizione (M&A) vengono realizzate, nella maggior parte dei casi, attraverso acquisto di partecipazioni (‘share deal’) o di azienda o ramo d’azienda (‘asset deal’). Altre modalità, come la fusione, sono meno frequenti.

Con l’acquisto di quote o azioni della società acquisita (‘share deal’) l’acquirente acquisisce, indirettamente, l’intero patrimonio aziendale (attività, passività, rapporti) e quindi si fa carico di tutti i rischi relativi alla precedente gestione della società.

Con l’acquisto dell’azienda o di un ramo d’azienda (‘asset deal’) l’acquirente acquisisce un insieme di beni e rapporti organizzati per l’esercizio dell’impresa (immobili, impianti, dipendenti, contratti, crediti, debiti, ecc.). Il vantaggio dell’asset deal risiede nella possibilità per le parti di definire il perimetro del trasferimento e, quindi, per l’acquirente, di limitare i rischi legali dell’operazione.

Nonostante questo vantaggio, la maggior parte delle operazioni di acquisizione in Italia avviene attraverso acquisto di partecipazioni. Nel 2018 gli acquisti di partecipazioni (azioni o quote) sono state circa 78.400, mentre le cessioni di azienda sono state circa 35.900 (fonte: www.notariato.it/it/news/dati-statistici-notarili-anno-2018). E va osservato che il dato delle cessioni d’azienda comprende anche le aziende di piccole o piccolissime dimensioni esercitate da imprenditori individuali, per le quali l’alternativa dello share deal (pur praticabile, attraverso il conferimento dell’azienda in una newco e la cessione delle partecipazioni nella newco) non è percorribile in concreto per ragioni di costo.

Costi fiscali delle operazioni di acquisizione (M&A) in Italia

La principale ragione della preferenza per l’acquisto di partecipazione (‘share deal’) rispetto all’acquisto di azienda (‘asset deal’) risiede nei costi fiscali dell’operazione. Vediamo quali sono, in linea generale.

Nell’acquisto di partecipazioni, le imposte dirette a carico del venditore vengono calcolate sulla plusvalenza, secondo le seguenti percentuali:

• se il venditore è una società di capitali (s.p.a.; s.r.l.; s.a.p.a.) l’aliquota è del 24% della plusvalenza. Ma, a determinate condizioni, si applica il regime della c.d. PEX (participation exemption) con applicazione dell’aliquota del 24% solo sul 5% della plusvalenza.
• Se il venditore è una persona fisica l’aliquota sulla plusvalenza è del 26%.
• Se il venditore è una società di persone (s.s.; s.n.c..; s.a.s.) la plusvalenza è integralmente imponibile, tuttavia al ricorrere di determinate condizioni, l’imponibilità è limitata al 60% dell’ammontare della plusvalenza. In entrambi i casi l’aliquota applicabile è quella marginale riferita a ciascun socio a cui il reddito viene imputato per trasparenza.

Nell’acquisto di partecipazioni si applica l’imposta di registro, normalmente a carico dell’acquirente, di euro 200.

Anche nell’acquisto di azienda, le imposte dirette a carico del venditore vengono calcolate sulla plusvalenza. Se il venditore è una società di capitali, l’aliquota è del 24% della plusvalenza. Se il venditore è una società di persone (con soci persone fisiche) o un imprenditore individuale, le aliquote dipendono dal reddito del venditore.

Nell’acquisto di azienda si applicano le imposte indirette, normalmente a carico dell’acquirente, calcolate sulla parte del prezzo attribuibile ai singoli beni trasferiti. Il prezzo è il risultato delle attività trasferite detratte le passività trasferite. Le percentuali sono diverse a seconda del tipo di beni. In generale:

• ai beni mobili si applica una imposta di registro del 3%;
• all’avviamento si applica una imposta di registro del 3%;
• ai fabbricati si applica una imposta di registro del 9% (e imposte ipotecarie e catastali in misura fissa di euro 50 ciascuna);
• ai terreni si applica una imposta di registro tra il 9 e il 12% (a seconda dell’acquirente) e imposte ipotecarie e catastali in misura fissa di euro 50 ciascuna.

Nel caso in cui l’azienda sia composta da beni soggetti ad aliquote diverse e le parti abbiano pattuito un corrispettivo unico, senza distinzione in merito al valore attribuibile ai singoli beni, l’imposta deve calcolarsi applicando all’unico corrispettivo pattuito l’aliquota più elevata.

Va sottolineato che l’Agenzia delle Entrate può sottoporre ad accertamento il valore attribuito dalle parti ai beni immobili e all’avviamento, con conseguente rischio di applicazione di maggiori imposte.

Share deal e asset deal: rischi e responsabilità verso i terzi

Nell’acquisto di quote o azioni (‘share deal’) l’acquirente si fa carico, indirettamente, di tutti i rischi relativi alla precedente gestione della società.

Nell’acquisto dell’azienda o di un ramo d’azienda (‘asset deal’), invece, le parti possono decidere il perimetro del trasferimento (quali beni e rapporti) così stabilendo, nei rapporti tra loro, i rischi che l’acquirente assume.

Vi sono però alcune norme, che le parti non possono derogare, relative ai rapporti con i terzi, che influiscono significativamente sui rischi per il venditore e l’acquirente e quindi sulla negoziazione dell’accordo tra le parti. Le principali sono le seguenti.

• Lavoratori dipendenti: il rapporto di lavoro continua con l’acquirente dell’azienda. Il venditore e l’acquirente sono obbligati in solido per tutti i crediti del lavoratore al momento del trasferimento (art. 2112 c.c.).

• Debiti: il venditore è obbligato al pagamento di tutti i debiti sino alla data del trasferimento. L’acquirente è obbligato per i debiti che risultano dai libri contabili (art. 2560 c.c.).
• Debiti e responsabilità fiscali: il venditore è obbligato al pagamento di debiti, imposte e sanzioni fiscali relative al periodo sino alla data del trasferimento.
  L’acquirente, in aggiunta all’obbligo relativo ai debiti fiscali che risultano dai libri contabili (art. 2560 c.c.), è responsabile per le imposte e sanzioni, anche se non risultano dai libri contabili, con i seguenti limiti (art. 14 D.lgs. 472/1997):
• beneficio della preventiva escussione del venditore;
• fino al valore dell’azienda o del ramo d’azienda acquistato;
• per le imposte e sanzioni non ancora contestate, la responsabilità riguarda solo quelle relative all’anno della vendita dell’azienda e ai due precedenti; per le imposte e sanzioni relative al periodo anteriore ai due anni precedenti la vendita dell’azienda, la responsabilità riguarda solo quelle contestate entro tale periodo;
• nei limiti del debito risultante alla data di trasferimento dagli atti degli uffici dell’amministrazione finanziaria. L’Agenzia delle Entrate è tenuta a rilasciare un certificato sull’esistenza di contestazioni in corso e sui debiti. Il certificato negativo, o non rilasciato entro 40 giorni dalla richiesta, libera l’acquirente da responsabilità.
• Contratti: le parti possono scegliere quali contratti trasferire. Rispetto ai contratti trasferiti, l’acquirente subentra, anche senza il consenso del terzo contraente, nei contratti per l’esercizio dell’azienda che non hanno carattere personale (sono a carattere personale quelli che prevedono da parte del venditore una prestazione oggettivamente infungibile o soggettivamente infungibile). Inoltre il terzo contraente può recedere dal contratto entro tre mesi, se sussiste una giusta causa (ad esempio se l’acquirente non garantisce, per la propria situazione patrimoniale o per capacità tecniche, di poter adempiere al contratto) (art. 2558 c.c.).

Alcuni strumenti per affrontare i rischi

Per affrontare i rischi derivanti dalle responsabilità verso i terzi e i rischi generali connessi all’acquisizione, vi sono diversi strumenti negoziali e contrattuali che possono essere utilizzati. Vediamone alcuni.

Nelle operazioni di acquisto dell’azienda o di rami d’azienda (‘asset deal’):

• Lavoratori dipendenti: è possibile concordare con il lavoratore modifiche alle condizioni contrattuali e rinunce alla responsabilità solidale dell’acquirente e del venditore (ex art. 2112 c.c.). L’accordo con i lavoratore per essere valido deve essere concluso in sede ‘protetta’ (ad esempio: con l’assistenza delle organizzazioni sindacali).
• Debiti:
• trasferire all’acquirente i debiti riducendo il prezzo in misura corrispondente; la riduzione del prezzo comporta, inoltre, una minor costo fiscale dell’operazione. In caso di trasferimento dei debiti, per tutelare il venditore si può ottenere dal creditore una dichiarazione di liberazione del venditore dalla responsabilità ex art. 2560 c.c.; oppure si può prevedere che il pagamento del debito da parte dell’acquirente avvenga contestualmente al trasferimento dell’azienda (‘closing’).
• Per i debiti non trasferiti all’acquirente, ottenere dal creditore una dichiarazione di liberazione dell’acquirente dalla responsabilità ex art. 2560 c.c.
• Per i debiti per i quali non sia possibile ottenere la dichiarazione di liberazione da parte del creditore, pattuire forme di garanzia a favore del venditore (per i debiti trasferiti) o a favore dell’acquirente (per i debiti non trasferiti), quali ad esempio la dilazione del pagamento (a favore dell’acquirente) di parte del prezzo, il deposito fiduciario (‘escrow’) di parte del prezzo, fideiussioni bancarie o da parte dei soci.
• Debiti e responsabilità fiscali:
• ottenere dall’Agenzia delle Entrate il certificato ex art. 14 D.lgs. 472/1997 sui debiti e le contestazioni in corso;
• trasferire all’acquirente i debiti riducendo il prezzo in misura corrispondente;
• pattuire le forme di garanzia a favore del venditore (per i debiti trasferiti) e a favore dell’acquirente (per i debiti non trasferiti o per le contestazioni che non sono ancora debiti), quali ad esempio quelle sopra esposte per i debiti in generale.

• Contratti: per quelli che vengono trasferiti:
• verificare che le prestazioni a carico del venditore sino alla data del trasferimento siano state regolarmente adempiute, per evitare il rischio di contestazioni del terzo contraente che possono bloccare l’esecuzione del contratto;
• almeno per i contratti più importanti (e salvo ragioni di riservatezza), cercare di ottenere conferma dal terzo contraente del benestare al trasferimento del contratto.

Nelle operazioni di acquisto di partecipazioni (‘share deal’), in cui l’acquirente si fa carico, indirettamente, di tutti i rischi relativi alla precedente gestione della società, alcuni strumenti sono:

• Due diligence. Svolgere una approfondita due diligence legale, fiscale e contabile sulla società, per valutare preventivamente i rischi e gestirli nella trattativa e nei contratti.
• Dichiarazioni e garanzie (‘R&W’) e indennizzo. Prevedere nel contratto di acquisizione (‘share purchase agreement’) un set dettagliato di dichiarazioni e garanzie – e obblighi di indennizzo in caso di non conformità – a carico del venditore relativamente alla situazione della società (‘business warranties’: bilancio; situazione patrimoniale di riferimento; contratti; contenzioso; rispetto della normativa ambientale; autorizzazioni per lo svolgimento dell’attività; debiti; crediti ecc.). La trattativa sulle dichiarazioni e garanzie normalmente recepisce, gestendoli, gli esiti della due diligence (ad esempio: viene escluso dalle dichiarazioni e garanzie e dall’indennizzo un contenzioso emerso in due diligence, del quale le parti tengono conto nella definizione del prezzo). La pattuizione di dichiarazioni e garanzie sulla situazione della società (‘business warranties’) e dell’obbligo di indennizzo sono necessari negli share deal in Italia, in quanto in mancanza di tali clausole l’acquirente non può ottenere dal venditore (salvo situazioni estreme e molto rare) un risarcimento o indennizzo in caso la situazione della società sia diversa da quella considerata al momento dell’acquisto (così ad esempio: Cass. Civ. 16963/2014).

• Garanzie per l’acquirente. Strumenti per garantire all’acquirente l’effettiva possibilità di ottenere l’indennizzo (o parte dell’indennizzo) in caso di non conformità delle dichiarazioni e garanzie. Tra queste: (a) la dilazione del pagamento di parte del prezzo; (b) il versamento di parte del prezzo in un deposito fiduciario (‘escrow’) per la durata delle dichiarazioni e garanzie e, in caso di contestazioni, fino a che la contestazione non è definita; (c) fideiussione bancaria;; (d) polizza W&I, contratto di assicurazione che copre il rischio dell’acquirente in caso di violazioni di dichiarazioni e garanzie, sino ad un importo massimo (ed esclusi alcuni rischi).

Altri fattori che incidono sulla scelta tra share deal e asset deal

Naturalmente la scelta di realizzare un’operazione di acquisizione in Italia mediante share deal o asset deal, dipende anche da altri fattori oltre a quello dei costi fiscali dell’operazione. Eccone alcuni.

• Acquisto di parte del business. Si sceglie l’asset deal, quando l’operazione non riguarda l’acquisto dell’intera azienda del venditore ma solo una sua parte (un ramo d’azienda).
• Situazione della società problematica. Si sceglie l’asset deal quando la situazione della società target è così problematica che l’acquirente non è disponibile ad assumere tutti i rischi derivanti dalla precedente gestione, ma solo parte di essi.

• Mantenimento di un ruolo da parte del venditore. Si sceglie lo share deal quando si vuole conservare al venditore un ruolo nella società acquisita. In questo caso, oltre ad un ruolo nel management, è frequente il mantenimento da parte del venditore di una partecipazione di minoranza, con clausole di exit (diritti di put e call) decorso un certo periodo di tempo. Clausole che, spesso, legano il prezzo ai risultati futuri e, quindi, nell’interesse dell’acquirente incentivano il venditore nel ruolo manageriale e, nell’interesse del venditore, valorizzano prospettive reddituali non concretizzate al momento dell’acquisto.