Italia – aumenti di capitale: il Decreto Semplificazioni complica la posizione dei soci di minoranza

Riassunto – L’art. 44 del D.L. 16.7.2020 n. 76 (cosiddetto ‘Decreto Semplificazioni’) prevede che, fino al 30.6.2021, le operazioni di aumento del capitale da parte di società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata, possano essere deliberate con il voto favorevole della maggioranza del capitale sociale rappresentato in assemblea, a condizione che sia presente almeno la metà del capitale sociale, anche qualora lo statuto stabilisca maggioranze più elevate.

La norma ha un rilevante impatto sulla posizione dei soci (e investitori) di minoranza delle società italiane non quotate, la cui tutela è frequentemente affidata (anche) alle clausole statutarie che stabiliscono maggioranze qualificate per l’approvazione degli aumenti di capitale.

Descritta la norma, si svolgeranno alcune considerazioni sulle conseguenze e le possibili tutele per i soci di minoranza, limitatamente alle società non quotate.

Decreto Semplificazioni: la diminuzione delle maggioranze per l’approvazione degli aumenti di capitale nelle società per azioni, nelle società in accomandita per azioni e nelle società a responsabilità  limitata italiane

L’art. 44 del D.L. 16.7.2020 n. 76 (cosiddetto ‘Decreto Semplificazioni’)[1] ha diminuito in via temporanea, sino al 30.6.2021, le maggioranze per l’approvazione da parte dell’assemblea straordinaria di alcune deliberazioni di aumento del capitale sociale.

La norma riguarda tutte le società di capitali, comprese quelle quotate. Si applica alle deliberazioni dell’assemblea straordinaria aventi ad oggetto:

• gli aumenti di capitale mediante conferimenti in danaro, di beni in natura o di crediti, ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c. (relativi alle società per azioni e alle società in accomandita per azioni) e degli artt. 2480, 2481 e 2481-bis c.c. (relativi alle società a responsabilità limitata);
• l’attribuzione agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale, ai sensi dell’art. 2443 c.c. (relativo alle società per azioni e alle società in accomandita per azioni) e dell’art. 2480 c.c. (relativo alle società a responsabilità limitata).

La disciplina ordinaria prevede, per le deliberazioni sopra indicate, le seguenti maggioranze:

• per le società per azioni e le società in accomandita per azioni: (i) in prima convocazione una maggioranza deliberativa di più della metà del capitale sociale (art. 2368, secondo comma, c.c.); (ii) in seconda convocazione una maggioranza deliberativa dei due terzi del capitale sociale rappresentato in assemblea (art. 2369, terzo comma, c.c.);
• per le società a responsabilità limitata, una maggioranza deliberativa di più della metà del capitale sociale (art. 2479-bis, terzo comma, c.c.);
• per le società quotate una maggioranza deliberativa dei due terzi del capitale sociale rappresentato in assemblea (art. 2368, secondo comma e art. 2369, terzo comma, c.c.).

Soprattutto, la disciplina ordinaria consente di stabilire nello statuto maggioranze costitutive e deliberative qualificate, cioè più elevate di quelle di legge.

La disciplina temporanea dell’art. 44 del Decreto Semplificazioni prevede che le deliberazioni siano approvate con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, a condizione che sia presente almeno la metà del capitale sociale. Questa maggioranza sia applica anche qualora lo statuto preveda maggioranze più elevate.

Decreto Semplificazioni: l’impatto della diminuzione delle maggioranze per l’approvazione degli aumenti di capitale sui soci di minoranza delle società non quotate italiane

La norma ha un rilevante impatto sulla posizione dei soci (e investitori) di minoranza delle società italiane non quotate. È fortemente criticabile, in particolare nella parte in cui consente di derogare alle maggioranze più elevate stabilite nello statuto, perché incide sui rapporti in corso e sugli equilibri concordati tra i soci e riflessi nello statuto.

Le maggioranze qualificate, più elevate di quelle di legge, per l’approvazione degli aumenti di capitale sono una tutela fondamentale per i soci (e gli investitori) di minoranza. Vengono frequentemente introdotte nello statuto: in sede di costituzione della società con più soci, nell’ambito di operazioni di aggregazione, in operazioni di investimento, di private equity e di venture capital.

Le maggioranze qualificate impediscono ai soci di maggioranza di realizzare senza il consenso dei soci di minoranza (o di alcuni di essi), operazioni che hanno un impatto rilevante sulla società e sulla posizione dei soci di minoranza. Infatti, gli aumenti di capitale mediante conferimenti di beni riducono la percentuale di partecipazione del socio di minoranza e possono modificare significativamente l’attività della società (ad esempio, con il conferimento di azienda). Gli aumenti di capitale in denaro mettono il socio di minoranza di fronte all’alternativa tra investire ulteriormente nella società o ridurre la propria partecipazione.

La riduzione della percentuale di partecipazione può implicare la perdita di importanti tutele, connesse al possesso di una partecipazione superiore a una determinata soglia. Si tratta non solo di alcuni diritti previsti dalla legge in favore dei soci di minoranza[2], ma – con effetti ancora più gravi – delle tutele derivanti dalle maggioranze qualificate previste nello statuto per l’assunzione di determinate decisioni. Il caso più eclatante è quello della maggioranza qualificata per le deliberazioni che modificano lo statuto sociale, affinché le modifiche non possano essere approvate senza il consenso dei soci di minoranza (o di alcuni di essi). Questa è una clausola fondamentale, per assicurare stabilità alle disposizioni statutarie, concordate tra i soci, a tutela del socio o dei soci di minoranza, quali ad esempio i diritti di prelazione e co-vendita, il voto di lista per la nomina del consiglio di amministrazione, le maggioranze qualificate per l’assunzione di decisioni dell’assemblea o del consiglio di amministrazione, i limiti ai poteri delegabili dal consiglio di amministrazione. Attraverso l’aumento di capitale, la maggioranza può ottenere una percentuale di partecipazione che le consenta di modificare lo statuto, scardinando unilateralmente l’assetto di governance concordato con gli altri soci.

Il legislatore si è disinteressato di tutto questo e ha introdotto una norma che non semplifica. Piuttosto alimenta i conflitti tra i soci e mina la certezza del diritto, così allontanando gli investimenti anziché incentivarli.

Decreto Semplificazioni: verifiche e tutele per i soci di minoranza rispetto alla diminuzione delle maggioranze per l’approvazione degli aumenti di capitale

Per valutare la situazione e le tutele del socio di minoranza occorre esaminare l’eventuale patto parasociale vigente tra i soci. L’esistenza di un patto parasociale sarà pressoché certa in operazioni di private equity o venture capital o da parte di altri investitori professionali. Ma al di fuori di questi casi sono tantissime le società, specialmente tra le piccole e medie imprese, in cui i rapporti tra i soci sono disciplinati esclusivamente dallo statuto.

Nel patto parasociale dovrà essere verificato se vi siano clausole che obblighino i soci, quali parti del patto, ad approvare gli aumenti di capitale con maggioranza qualificata, cioè più elevata di quelle di legge. Oppure se il patto richiami  un testo di statuto (allegandolo o attraverso un rinvio specifico) che preveda tale maggioranza, cosicché si possa ritenere che il rispetto della maggioranza qualificata costituisca una obbligazione assunta dalle parti del patto parasociale.

In questo caso, il patto parasociale tutelerà il socio o i soci di minoranza, in quanto l’art. 44 del Decreto Semplificazioni non introduce una deroga alle clausole del patto parasociale.

La tutela offerta dal patto parasociale è forte, ma inferiore rispetto a quella dello statuto. La clausola dello statuto che prevede una maggioranza qualificata vincola tutti i soci e la società, pertanto l’aumento del capitale non può essere validamente approvato in violazione dello statuto. Il patto parasociale, invece, ha efficacia solo obbligatoria (tra le parti del patto), per cui non impedisce l’approvazione da parte della società dell’aumento del capitale, anche qualora il voto del socio violi le obbligazioni del patto parasociale. In questo caso, gli altri soci avranno il diritto al risarcimento del danno subito in conseguenza della violazione del patto.

In assenza di un patto parasociale che obblighi i soci a rispettare una maggioranza qualificata per l’approvazione dell’aumento del capitale, al socio di minoranza resta unicamente la possibilità di impugnare la delibera di aumento del capitale, per vizio di abuso di maggioranza, qualora la delibera non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società e il voto del socio di maggioranza persegua un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale, ovvero qualora sia lo strumento di una attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a ledere i diritti dei soci di minoranza[3]. Strada molto in salita e tutela certamente insufficiente.

[1] Il Decreto Semplificazioni è stato convertito in legge dalla L. 11 settembre 2020, n. 120. La legge di conversione ha sostituito l’art. 44 del Decreto Semplificazioni, estendendo la disciplina temporanea ivi prevista agli aumenti di capitale in denaro e agli aumenti di capitale delle società a responsabilità limitata.

[2] Ad esempio: la percentuale del 10% (33% per le società a responsabilità limitata) per il diritto dei soci di ottenere la convocazione dell’assemblea (art. 2367, c.c.; art. 2479, c.c.); la percentuale del 20% (10% per le società a responsabilità limitata) per impedire la rinuncia o la transazione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2393, comma sesto, c.c.; art. 2476, comma quinto, c.c.); la percentuale del 20% per l’esercizio da parte del socio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2393-bis, c.c.).

[3]  Cass. Civ. 12 dicembre 2005, n. 27387; Trib. Roma, 31 marzo 2017, n. 6452.