Memorandum of Understanding vs. Non Disclosure Agreement (NDA)

Molti pensano che l’accordo di riservatezza sia la prima e unica cautela necessaria in un negoziato. Questo è sbagliato, perché questo accordo riguarda solo una parte della relazione commerciale che le parti vogliono discutere o gestire.

Perché è importante

La funzione del Non-Disclosure-Agreement è quella di mantenere riservate certe informazioni che le parti intendono scambiare e impedire che vengano usate per fini diversi da quelli pattuiti. Esistono però molti aspetti del negoziato che non sono disciplinati nel NDA.

Le principali questioni che è bene concordare per iscritto sono le seguenti:

• perché le parti vogliono scambiarsi le informazioni?
• qual è l’obiettivo finale che si vuole conseguire?
• Su quali punti generali le parti sono già d’accordo?
• quanto durerà il negoziato?
• chi parteciperà alle trattative? Con quali poteri?
• quali documenti e informazioni verranno condivisi?
• si vogliono prevedere obblighi di esclusiva e/o di non concorrenza durante e dopo il negoziato?
• quale legge si applica alle trattative e quali sono le modalità di risoluzione delle eventuali controversie?

Se non si dà risposta a queste domande, c’è il rischio che con il passare del tempo possano insorgere malintesi e controversie, specie in negoziati lunghi e complessi con controparti straniere.

Come procedere?

• È consigliabile che i patti sopra indicati siano raccolti in una Lettera di intenti (“LoI”) o Memorandum of Understanding (“MoU”). Si tratta di accordi preliminari, che hanno proprio la funzione di determinare il perimetro del futuro negoziato, la tempistica, e le regole da osservare durante e dopo le trattative.

Obiezione frequente

“Sono contratti non vincolanti, che senso hanno se poi le parti sono libere di non rispettarli”?

• Si può prevedere che alcuni patti siano vincolanti (esclusiva durante il negoziato, non concorrenza, modalità di risoluzione delle controversie), ed altri no (con libertà di concludere o meno l’accordo)
• In ogni caso avere concordato la road map delle trattative è un vantaggio rispetto ad operare senza avere fissato le linee principali del negoziato

Cosa accade se non si trova l’accordo?

• Il MoU solitamente prevede in modo espresso che ciascuna parte resta libera di non finalizzare la trattativa, a condizione che durante i negoziati si comporti in buona fede e preservi i diritti dell’altra.
• Va tenuto presente che in caso di interruzione prematura o immotivata delle trattative di una parte, l’altra può avere diritto al risarcimento dei danni (c.d. responsabilità pre-contrattuale), se ciò è previsto nell’accordo e/o dalla legge applicabile al contratto

Il NDA, dunque, quando va concluso?

• Può essere firmato contestualmente a, o immediatamente dopo il Memorandum of Understanding / Lettera di Intenti, in modo che la determinazione delle informazioni riservate, delle modalità del loro utilizzo, della durata degli obblighi di confidenzialità, etc. siano definite in modo coerente con il progetto che le parti hanno concordato.

Per saperne di più sul contenuto del NDA, vedi questo articolo.