Il Contratto di Agenzia Commerciale in Svizzera

In Svizzera, i contratti di agenzia commerciale sono disciplinati principalmente dagli articoli da 418a a 418v del Codice delle obbligazioni ("CO").

Inoltre, l'articolo 418b comma. 1 CO stabilisce che le disposizioni che disciplinano i contratti di intermediazione ("Mäklervertrag" in tedesco; "Courtage" in francese; "Contratto di mediazione" in italiano; Gli articoli da 412 a 418) sono applicabili sia ai contratti di intermediazione ("Vermittlungsagenten" / "agent négociateurs" / "agenti che trattano gli affari") sia a quelli che disciplinano le commissioni ("Kommission" / "Commission" / "Commission" / "Commissione"); gli articoli da 425 a 439 CO) agli agenti che agiscono in qualità di mandatari ("Abschlussagenten" / "agents stipulateurs" / "agenti che li conchiudono"). Tuttavia, questi riferimenti sono di minore importanza, in quanto gli articoli da 418a a 418v CO trattano già in modo abbastanza dettagliato i contratti di agenzia.

Oltre alle norme del CO, i diritti e gli obblighi delle parti di un contratto di agenzia possono essere soggetti anche alla legge antitrust, alla legge sui cartelli e ad altre leggi svizzere. Per quanto riguarda l'applicazione della legge svizzera sui cartelli, è utile fare riferimento alle Linee guida sulle restrizioni verticali (2010/C 130/01) della Commissione europea. Se il rapporto contrattuale tra il preponente e l'agente si qualifica come contratto di agenzia ai sensi dei paragrafi 12 e seguenti delle Linee guida e quindi non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 101, par. 1.1 del Trattato sul funzionamento dell'UE, è probabile che sia anche conforme al diritto svizzero della concorrenza.

Siccome la Svizzera non è uno Stato membro dell'Unione Europea, la direttiva UE 653/86/CE in materia di contratti di agenzia commerciale non trova applicazione, tuttavia il diritto svizzero in materia è simile alle norme della Direttiva 653/86/CE, anche se ci sono alcune differenze da tenere in considerazione.

Ai sensi del diritto svizzero, un mandatario è una persona che si impegna ad agire in modo continuativo come intermediario di uno o più mandanti per facilitare o concludere transazioni per loro conto, senza tuttavia avviare un rapporto di lavoro con i suoi mandanti.

Il diritto svizzero concede alle parti di un contratto di agenzia una sostanziale libertà contrattuale.

Esistono tuttavia alcune eccezioni in cui il CO stabilisce norme imperative. Si tratta in particolare del diritto a un indennizzo speciale nel caso in cui gli agenti si assumano la responsabilità degli obblighi di pagamento dei clienti (star del credere) o siano vincolati da obblighi di non concorrenza post-contrattuali e – ultimo ma non meno importante – è obbligatorio anche il riconoscimento di un’indennità di fine rapporto a favore dell’agente.

In linea di principio, il diritto svizzero obbliga gli agenti a tutelare gli interessi del loro preponente con la diligenza di un commerciante prudente. In cambio, il preponente deve fare tutto ciò che è in suo potere per consentire all'agente di svolgere con successo le sue attività. Inoltre, il preponente è obbligato a notificare immediatamente all'agente se prevede che il numero e/o il volume effettivo delle transazioni sarà sostanzialmente inferiore a quanto concordato o che ci si potrebbe aspettare nelle circostanze.

L'agente ha diritto alla commissione concordata o abituale su tutti gli affari agevolati o conclusi durante il rapporto di agenzia e, salvo diverso accordo scritto, sugli affari conclusi durante il rapporto di agenzia dal preponente senza il coinvolgimento dell'agente ma con clienti acquisiti dall'agente per transazioni di questo tipo.

Nell'ambito dei diritti di esclusiva dell'agente, l'agente ha diritto alla commissione su tutti gli affari conclusi durante il rapporto di agenzia con i clienti coperti da diritto di esclusiva. Se non diversamente concordato per iscritto, il diritto alla provvigione sorge non appena l’affare è stato validamente concluso tra il preponente e il cliente. Il diritto alla provvigione scade alla fine del semestre in cui la transazione è stata conclusa, a meno che le parti del contratto di agenzia non si accordino diversamente.

L'agente è un imprenditore indipendente, e questa caratteristica distingue gli agenti dai “viaggiatori commerciali”, ovverosia dipendenti a cui è stata affidata la facilitazione della conclusione di affari al di fuori dei locali commerciali del datore di lavoro, in cambio del pagamento di un salario.

Un agente è incaricato di svolgere un'attività continuativa. Questa caratteristica di collaborazione continuativa distingue gli agenti commerciali dai "broker" ("Mäkler" / "cortigiano" / "mediatore") e dai commissionari ("Kommissionär" / "commissionario" / "commissionario"). I broker e i commissionari sono tipicamente remunerati dai committenti solo per averli messi in contatto con un'altra parte per una singola transazione commerciale, rispettivamente per la vendita a proprio nome, ma per conto del committente, beni mobili del committente su base non continuativa.

I distributori e gli agenti sono, sempre in teoria, molto diversi. I distributori tipicamente acquistano e rivendono i prodotti di un committente a proprio nome e per proprio conto in un determinato territorio. Gli obblighi promozionali e di collaborazione possono tuttavia essere abbastanza simili, nel qual caso si dovrebbe prestare maggiore attenzione al rispetto della legge svizzera sui cartelli. Il diritto legale svizzero non tratta in modo specifico gli accordi di distribuzione. Tuttavia, la Corte suprema svizzera ha deciso in una sentenza storica che alcune disposizioni di protezione del diritto svizzero in materia di agenzia possono essere applicate per analogia ai rapporti di distribuzione. Ciò riguarda in particolare l'articolo 418u CO relativo all'indennità di buona volontà.

Secondo il diritto svizzero, i contratti di agenzia possono essere stipulati per iscritto, oralmente o anche tacitamente. Tuttavia, diverse clausole sono valide solo se sono state concordate per iscritto. Tra queste ve ne sono alcune importanti come:

• il divieto per l'agente di agire per altri mandanti,
• l'assunzione di responsabilità dello star del credere da parte dell'agente,
• l'esclusione dei diritti di esclusiva per quanto riguarda i territori e/o le tipologie di clienti assegnati all'agente,
• l'esclusione delle commissioni sulle operazioni concluse durante il rapporto di agenzia da parte del preponente senza il coinvolgimento dell'agente, ma con i clienti acquisiti dall'agente,
• una modifica del principio secondo cui il diritto alla commissione è stabilito quando una transazione è stata validamente conclusa,
• l'obbligo per l'agente di redigere una dichiarazione di commissione,
• un periodo di preavviso inferiore a un mese durante il primo anno del rapporto di agenzia, e
• una deviazione dalla regola che tutte le richieste di provvigione dell'agente cadono che deve essere pagata alla fine del rapporto di agenzia.

Non ci sono obblighi di registrazione specifici che i committenti (stranieri) devono rispettare.

Gli agenti che non lavorano tramite una persona giuridica devono iscriversi presso l'autorità competente delle assicurazioni sociali ("Ausgleichskasse" / "caisse de compensation" / "cassa di compensazione") e versare i contributi all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, all'assicurazione per l'invalidità e alla cassa di compensazione. Nel caso in cui gli agenti o i dipendenti degli agenti siano assunti tramite una persona giuridica, quest'ultima dovrà registrarsi presso le autorità competenti delle assicurazioni sociali come qualsiasi altro datore di lavoro.

Inoltre, gli agenti il cui fatturato superi i 100.000 franchi all'anno devono generalmente iscriversi al registro di commercio, anche se non si avvalgono di una persona giuridica. Inoltre, gli agenti la cui cifra d'affari supera la stessa soglia sono di norma soggetti all'imposta sul valore aggiunto (IVA) e devono quindi iscriversi presso l'Amministrazione federale delle contribuzioni.

Nel caso di un contratto di agenzia con elementi di internazionalità, il diritto applicabile deve essere determinato in base alla legge svizzera sul diritto internazionale privato ("PILA"). Ciò accade, nello specifico, se la sede del preponente si trova in un paese diverso da quello della sede dell'agente.

Le disposizioni della PILA sono, in larga misura, armonizzate con il Regolamento UE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ("Regolamento Roma I").

L'articolo 116 del PILA prevede che le parti di un accordo di agenzia abbiano la possibilità di scegliere la legge che disciplina l'accordo. Tale scelta della legge deve essere esplicita, vale a dire, attraverso una chiara clausola di scelta della legge nel contratto, o quanto meno inequivocabilmente evidente dai termini del contratto o dalle circostanze.

La libertà delle parti di scegliere la legge applicabile tuttavia è limitata dalle norme imperative di paesi diversi da quello prescelto, che vengono applicate dai giudici indipendentemente dalla volontà delle parti. A questo proposito, però, non è chiaro se il diritto all'indennità di fine rapporto ai sensi dell'articolo 418u CO (e le corrispondenti disposizioni contenute in leggi straniere) rientrino o meno nel novero delle norme di applicazione necessaria ai sensi del PILA. Tuttavia, questa questione, almeno in un contesto europeo, avrà un impatto pratico limitato, poiché l'articolo 418 duovicies del CO è paragonabile all'indennità di cui all'articolo 17 della Direttiva 653/86 /CE.

In mancanza di scelta di legge, il contratto sarà regolato dalla legge dello Stato in cui l'agente ha la sua sede d'affari. Dal punto di vista del preponente, è fondamentale essere consapevoli di questa regola: nel caso in cui l'agente abbia la sua sede d'affari in un paese diverso da quello del preponente, allora, si consiglia di includere nel contratto di agenzia una chiara clausola di scelta di legge, onde evitare che l'agente straniero benefici della "propria" legge. Dal punto di vista del diritto svizzero, tale scelta di legge sarà generalmente valida, salva l’applicazione delle norme imperative specifiche della legge che disciplina il rapporto di agenzia in assenza di una scelta di legge.

Al fine di rafforzare l'efficacia di una scelta di legge svizzera, è generalmente consigliabile abbinare a tale disposizione una clausola che preveda la competenza esclusiva del tribunale svizzero per le controversie derivanti dal contratto di agenzia o ad esso collegate. Se una clausola di scelta della giurisdizione si riferisce a un comune di un cantone con un tribunale commerciale (ad es. Zurigo, Berna, Argovia o San Gallo), la controversia sarà giudicata da un tribunale commerciale specializzato. I tribunali di commercio agiscono come unici organi cantonali, le cui sentenze possono essere impugnate solo davanti alla Corte suprema svizzera. In linea di principio, il controllo di una sentenza da parte della Corte suprema svizzera è limitato alle questioni di diritto, ma non alle questioni di fatto.

È possibile che eventuali controversie derivanti da un accordo di agenzia internazionale siano sottoposte alla giurisdizione di tribunali giudiziari o arbitri stranieri.

La base giuridica di una clausola attributiva di competenza (proroga) dipende dal fatto che una delle parti di una convenzione di agenzia sia o meno domiciliata in uno Stato membro della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 30 ottobre 2007 (Convenzione di Lugano) vale a dire in uno Stato membro, Stato dell'UE o dell'EFTA (Associazione europea di libero scambio, ad eccezione del Liechtenstein).

In tal caso, l'art. 24 della Convenzione di Lugano consente che una convenzione attributiva di competenza possa essere conclusa in vari modi: a) in forma scritta; b) in una forma conforme alle pratiche commerciali stabilite tra le parti; c) nel commercio internazionale, in una forma conforme ad un uso di cui le parti sono o avrebbero dovuto essere a conoscenza e che, in tale commercio, è ampiamente conosciuta e regolarmente osservata dalle parti di contratti del tipo in questione.

Vale la pena aggiungere che la Convenzione di Lugano è, in larga misura, sostanzialmente identica al Regolamento UE 1215/2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ("Regolamento Bruxelles I"). Tuttavia, la Convenzione di Lugano non è stata modificata al momento dell'adozione del regolamento Bruxelles I rifuso nel 2012, per cui si basa ancora sul regolamento Bruxelles I del 2001, ormai obsoleto.

Se nessuna delle parti di un contratto d'agenzia è domiciliata in uno Stato membro della Convenzione di Lugano, si applica l'articolo 5 del PILA. Secondo tale disposizione, la scelta del foro competente può essere effettuata per iscritto, mediante telegramma, telex, telecopiatrice o qualsiasi altro mezzo di comunicazione che evidenzi i termini del contratto mediante un testo. L'art. 5 PILA è quindi più rigoroso dell'art. 24 della Convenzione di Lugano.

In mancanza di un accordo di scelta della giurisdizione, la giurisdizione per una controversia deve essere stabilita in conformità alla Convenzione di Lugano o, al di fuori dell'ambito di applicazione della Convenzione di Lugano, alla PILA. Secondo la Convenzione di Lugano, l'azione può essere intentata nello Stato in cui il convenuto è domiciliato (art. 2 Convenzione di Lugano). Sono inoltre competenti i giudici del luogo in cui l'agente ha prestato i suoi servizi (art. 6 cpv. 1 Convenzione di Lugano). Al di fuori del campo di applicazione della Convenzione di Lugano, gli articoli 2, 112 e 113. La PILA conduce, in sostanza, agli stessi tribunali della Convenzione di Lugano.

È generalmente possibile sottoporre controversie derivanti da un accordo di agenzia internazionale ad arbitri stranieri. La Svizzera è uno stato storicamente favorevole per gli arbitrati internazionali, ed è uno dei tanti firmatari della Convenzione di New York del 1958.

Ai sensi della normativa che disciplina l'arbitrato nazionale, possono essere oggetto di una convenzione arbitrale solo i crediti per i quali le parti possono "disporre liberamente". Tuttavia, sulla base di un recente caso della Corte suprema svizzera, si può presumere che anche le controversie relative, ad esempio, alle richieste (obbligatorie) di indennità di fine rapporto siano arbitrabili.

Pertanto, vale la pena di considerare l'inserimento di una clausola arbitrale adeguata in un accordo di agenzia internazionale o anche nazionale. Spesso è consigliabile utilizzare una clausola modello di un'istituzione arbitrale, come ad esempio la clausola modello relativa al Regolamento svizzero dell'arbitrato internazionale dell'istituzione arbitrale delle Camere federali svizzere.

Secondo il diritto svizzero, i contratti di agenzia possono essere stipulati a tempo determinato o indeterminato.

Se un contratto di agenzia è stato concluso per un periodo di tempo determinato o la sua durata è limitata in virtù del suo scopo, esso termina senza preavviso alla scadenza di tale termine.

Nel caso in cui le parti di un contratto di agenzia continuino la loro collaborazione indipendentemente dalla scadenza del termine, il contratto si considera tacitamente rinnovato per la stessa durata, ma solo fino ad un massimo di un anno. La limitazione di un anno non si applica tuttavia nel caso in cui la scadenza di un rapporto di agenzia a tempo determinato richieda un preavviso. In tal caso, il mancato preavviso da entrambe le parti è considerato un tacito rinnovo del contratto di agenzia per una durata pari a quella originaria del contratto di agenzia.

Se un contratto di agenzia viene concluso per un periodo di tempo indeterminato, può essere disdetto da una delle parti durante il primo anno del rapporto di agenzia con effetto dalla fine del mese civile successivo. Le parti sono libere di concordare un periodo di preavviso più lungo o più breve, a condizione che i periodi di preavviso più brevi debbano essere concordati per iscritto.

Una volta che il contratto di agenzia è durato almeno un anno, il periodo di preavviso è di due mesi, con effetto alla fine di un trimestre. Le parti possono derogare a questo preavviso, ma solo concordandone uno più lungo, e non uno più breve. In ogni caso, il termine di preavviso deve essere sempre lo stesso sia per il preponente che per l'agente.

Indipendentemente dalla durata, un contratto di agenzia può essere risolto in qualsiasi momento con effetto immediato per giusta causa, cioè se esistono circostanze che rendono la continuazione del rapporto di agenzia inaccettabile per una delle parti. A titolo esemplificativo, l'incertezza sulla capacità del preponente di fornire i beni o servizi, il rifiuto dell'agente di svolgere le sue attività o il fallimento dell'agente costituiscono tutti una “giusta causa”. Le parti possono definire le "giuste cause" nel contratto di agenzia, ma tale definizione serve solo come indicazione di ciò che le parti ritengono inaccettabile: il tribunale avrà comunque la possibilità di considerare come “giuste cause” anche altre che non sono elencate contrattualmente. Ad eccezione dei casi gravi, la parte che desidera risolvere un contratto di agenzia con effetto immediato è tenuta ad avvertire l'altra parte e a chiederle di rettificare una violazione, prima di dare un preavviso con effetto immediato.

Secondo la Corte suprema svizzera, la risoluzione ingiustificata di un contratto di agenzia con effetto immediato, ossia senza giusta causa, è efficace. Tuttavia, il preponente deve risarcire l'agente per i mancati profitti per il periodo di preavviso o (se più breve) la scadenza naturale del rapporto di agenzia.

Il rapporto di agenzia termina automaticamente al decesso o all'incapacità dell'agente o al fallimento del preponente. Il fallimento dell'agente non comporta la cessazione automatica del rapporto di agenzia, ma costituisce una giusta causa di risoluzione, con effetto immediato.

Al termine del rapporto di agenzia, tutte le richieste di provvigioni dell'agente cessano, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto. In linea di principio, l'agente ha diritto alle commissioni su tutti gli ordini effettuati dai clienti acquisiti dall'agente durante il rapporto di agenzia, se tali ordini vengono effettuati prima della fine del contratto di agenzia. Tuttavia, il preponente e l'agente sono liberi di concordare una regola diversa.

Inoltre, ciascuna parte deve restituire all'altra parte tutto ciò che ha ricevuto dall'altra parte o da terzi per conto dell'altra parte durante il rapporto di agenzia. Ciò riguarda, ad esempio, beni mobili strumentali e documenti promozionali. Tuttavia, l'agente dispone di un privilegio speciale inalienabile sui beni mobili e sui fondi del preponente a garanzia dei propri crediti nei confronti del preponente in base al contratto di agenzia.

L'articolo 418u CO conferisce all'agente un diritto inalienabile a un'indennità di fine rapporto in caso di risoluzione del contratto di agenzia, paragonabile a quella ex articolo 17 della Direttiva 653/86/CE.

Il diritto all'indennità di fine rapporto richiede, in primo luogo, che le attività dell'agente abbiano portato ad un sostanziale ampliamento della clientela del preponente. La giurisprudenza svizzera non prevede una soglia chiara per stabilire quando un'espansione della clientela sia "sostanziale", ma pare che non sia decisivo il numero di clienti, ma il fatturato acquisito.

In secondo luogo, l'ampliamento della clientela deve comportare notevoli vantaggi per il preponente anche dopo la fine del rapporto di agenzia. Ciò richiede una certa lealtà dei clienti nei confronti del preponente, affinché quest'ultimo possa continuare a fare affari con loro.

In terzo e ultimo luogo, un'indennità di fine rapporto non deve essere iniqua. Questo potrebbe essere il caso di agenti già sufficientemente remunerati per l'espansione della clientela durante il rapporto di agenzia (ad es. mediante commissioni molto elevate) o se il rapporto di agenzia è durato per un periodo di tempo molto lungo, durante il quale l'agente ha potuto beneficiare dell'espansione della clientela. Sul punto i tribunali dispongono di una sostanziale discrezionalità per valutare l’iniquità dell’indennità.

Non è dovuta alcuna indennità nel caso in cui il rapporto di agenzia sia cessato per motivi imputabili all'agente, come, ad esempio, se il preponente ha risolto il contratto di agenzia a causa di un inadempimento attribuibile all'agente o se l'agente ha risolto il contratto di agenzia stesso, a meno che tale risoluzione non sia giustificata da circostanze attribuibili al preponente.

L'importo dell'indennità di fine rapporto non deve superare il guadagno annuo netto dell'agente derivante dal rapporto di agenzia calcolato come media degli ultimi cinque anni. Se il rapporto di agenzia è durato meno di cinque anni, è determinante la media dell'intera durata del rapporto di agenzia.

Non esiste in Svizzera una norma paragonabile all'art. 17 della Direttiva 653/86/CE, secondo la quale un agente perde il diritto all'indennità se non lo comunica al preponente entro un anno dalla risoluzione del contratto di agenzia: nel paese elvetico si applica il termine ordinario di prescrizione decennale.

Oltre a un'indennità di fine rapporto, un mandatario può anche avere diritto al risarcimento del risarcimento dei danni nel caso in cui il preponente abbia violato i suoi obblighi legali e/o contrattuali, come ad esempio l'obbligo di fare tutto ciò che è in suo potere per consentire al mandatario di svolgere con successo le sue attività (cfr. art. 418f CO).

Un agente ha diritto di esclusiva in un territorio e/o in relazione ad una serie di clienti solo in presenza di accordo in tal senso, che può essere anche tacito, a meno che tale esclusiva non sia stata esplicitamente esclusa nel contratto.

Un agente può generalmente agire anche per altri mandanti, se non diversamente concordato per iscritto. Gli agenti che non possono agire per altri mandanti (“monomandatari”) e i cui rapporti di agenzia siano durati almeno un anno, hanno diritto ad un adeguato indennizzo per la perdita di reddito nel caso in cui non possano lavorare a causa di malattia, servizio militare obbligatorio o motivi simili.

Anche se gli agenti sono generalmente liberi di agire anche per altri mandanti (“plurimandatari”), la buona fede contrattuale impone all’agente di chiedere il consenso al preponente per lo svolgimento di attività concorrenti.

Dopo la fine del rapporto di agenzia, un agente è generalmente libero di iniziare immediatamente ad agire per i concorrenti, a meno che non sia vincolato da un obbligo di non concorrenza post-concorrenza. La normativa svizzera in disciplina gli obblighi di non concorrenza post-contrattuali facendo riferimento al diritto del lavoro. Affinché tale obbligo sia valido, deve essere concordato per iscritto e opportunamente limitato in quanto a territorio, portata e durata, che non può essere superiore a 3 anni, anche se – nella pratica – risulta molto difficile far valere un obbligo di durata superiore a un anno. L'obbligo di non concorrenza post-contrattuale deve essere retribuito in modo congruo.

Gli agenti sono autorizzati solo ad organizzare transazioni commerciali, a ricevere notifiche di vizi e altre dichiarazioni relative all’esercizio di diritti da parte dei clienti. Inoltre, gli agenti possono esercitare i diritti del preponente per ottenere la prova di tali difetti.

Al contrario, agli agenti non è consentito accettare pagamenti o concordare modifiche ai contratti tra il preponente e il cliente. Se, tuttavia, un agente è autorizzato dal preponente a riscuotere i pagamenti dai clienti, ha diritto a una commissione speciale su eventuali importi incassati e trasmessi al preponente, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente.

Secondo il diritto svizzero, gli agenti non hanno generalmente diritto ad alcun rimborso delle spese e dei costi sostenuti per il normale svolgimento delle loro funzioni, salvo spese sostenute per richieste speciali del preponente, come, ad esempio, le spese di trasporto e doganali. Sul punto le parti sono libere di concordare diversamente all’interno contratto di agenzia.