Incidente stradale con straniero: quale giudice?

A reduction in capital requires a resolution by the general meeting of shareholders amending the articles. Such an amendment cannot be passed unless a special audit report shows that all claims of creditors are fully covered in spite of the reduction in capital. The auditors’ report must be prepared by a qualified auditor. Prior to implementing the reduction, the board of directors is required to publish the decision three times in the Swiss Official Gazette of Commerce. Creditors are to be informed. An exception is made for reductions in the event of capital deficiency. Under no circumstance may the share capital be reduced below SFr. 100,000. In the case of a financial restructuring of the company, the par value of the old shares may however be reduced to less than SFr. 10 each. In spite of a reduction in the par value, a share may still carry the same voting rights as before reduction.

A company may be dissolved for any voluntary reason provided for by the articles or by decision of the general meeting of shareholders. An involuntary dissolution can be imposed upon the company by bankruptcy or a court decision. A court can dissolve a company, for example, in cases where serious violations of legal or statutory provisions have occurred. Furthermore, shareholders representing at least ten per cent of share capital may request dissolution by the court if they have good cause (for example, if minority rights have been violated).

Except in the case of a bankruptcy, the board must register the dissolution of the company with the Commercial Register. During the period of liquidation, the company remains a legal entity and retains its name with the addition in liquidation.  Unless the company appoints special liquidators, the liquidation procedures are carried out by the board. The name of the liquidators is to be registered. At least one of the liquidators must be domiciled in Switzerland and have authority to represent the company.

The term liquidation means that the company’s normal business activities are discontinued and restricted to such operations as are necessary to settle all pending matters. The liquidators must prepare a balance sheet upon assuming their duties. If the balance sheet shows an excess of liabilities over assets, the liquidators must file an application for bankruptcy, unless arrangements can be made for an amicable settlement with the creditors.

In all other cases, the liquidators must attempt to wind up the business (termination of contracts, collection of receivables, payment of outstanding debts) with a view to reaching a final settlement with creditors and shareholders. In this connection, creditors reflected in the books of the company or known in any other way shall be informed of the dissolution of the company in writing and requested to file their claims; unknown creditors and creditors whose domiciles are not known are notified by publication in the Swiss Official Gazette of Commerce. In order to protect unknown or disputed creditors who have failed to lodge their claims, an appropriate amount of money must be deposited in escrow. A distribution of net assets is postponed until such liabilities have been settled.

After settlement of all liabilities, the remaining net assets of the liquidated company may be distributed among the shareholders in proportion to their holdings and in accordance with the rights attached to their shares. Upon termination of liquidation procedures, the liquidators apply for deregistration and designate a safe place where the books must be kept for a period of ten years. Deregistration is contingent upon express approval by the Federal and Cantonal Tax Administration, to ensure that all taxes on income, capital and distribution have been paid in full.

A resolution dealing with the merger of companies may only be passed at the general meeting of the shareholders, if at least two thirds of the shares are represented. Creditors of merging companies are given special protection.

 The merger procedures can be summarized as follows:

• The board of directors of the acquiring company must issue a call for registration of claims by the creditors of the company to be dissolved.
• The net assets of the company to be dissolved must be administered separately by the acquiring company until creditors are satisfied or secured.
• The dissolution of the absorbed company must be registered in the Commercial Register as soon as creditors have been satisfied or secured.
• Subsequent to this registration, shares of the acquiring company may be delivered to the shareholders of the absorbed company, according to the contract.

The members of the board of the acquiring company are personally, jointly and severally liable to the creditors of the absorbed company. The net assets of the absorbed company may be used exclusively for the satisfaction of that company’s creditors.

A corporation can be converted into a limited liability company, provided that the capital of the limited liability company is not less than the corporation’s share capital, that shareholders are informed about the possibility of becoming participants in the newly created company, and that their participations amount to at least two thirds of the share capital of the transformed company. Any retiring shareholder is entitled to a proportionate share of the net assets valued at fair market price. With regard to the creditors of the transformed company, the same provisions apply as for mergers. A limited liability company may not be transformed into a corporation. It must be liquidated and a new corporation formed.

In Germania le norme a tutela del marchio, della denominazione commerciale e della denominazione d’origine sono contenute nella legge sul marchio “Markengesetzt” del 1994 (da ultimo novellata nel novembre 2011) e nel suo regolamento di attuazione.

Caratteristica comune di tutti questi segni distintivi consiste nel fatto che essi stabiliscono un immediato collegamento con un determinato oggetto o una prestazione e pertanto hanno la funzione di identificare nel mercato il produttore o il fornitore di servizi. Collaterale a questa funzione identificativa della provenienza, espressamente prevista dalla legislazione europea sul marchio, la Corte di Cassazione tedesca ha sottolineato recentemente anche la funzione pubblicitaria del marchio, per cui il marchio va inteso anche come elemento promozionale delle vendite e strumento di strategia commerciale.

Nonostante la legislazione europea sul marchio sia quasi completamente omogenea e siano in programma ulteriori riforme, la legge tedesca sul marchio presenta alcune particolarità.

In Germania per determinati segni distintivi quali le parole, i colori, le rappresentazioni tridimensionali ed i suoni, la tutela del marchio si ottiene mediante la registrazione o in virtù della cosiddetta acquisizione del carattere distintivo a seguito dell’utilizzo. Per la registrazione di marchi per prodotti e servizi vengono utilizzati i criteri stabiliti nella classificazione di Nizza, in base alla quale è possibile registrare un unico marchio per più categorie merceologiche o di servizi.

La procedura di registrazione del marchio viene di norma ultimata dopo 6 – 9 mesi dalla richiesta di registrazione presentata all’Ufficio Tedesco Marchi e Brevetti “Deutsches Patent- und Markenamt”, qualora non vi siano obiezioni. Dalla data di pubblicazione della avvenuta registrazione decorre il termine trimestrale per l’impugnazione.

Il marchio è tutelato a partire dalla data di presentazione della domanda di registrazione e deve venire utilizzato per i prodotti o i servizi per cui è stato richiesto, a pena di decadenza, entro cinque anni dalla avvenuta registrazione o dalla conclusione dell’eventuale procedimento di impugnazione.

Per la presentazione della domanda di registrazione di un marchio non è necessario avere una filiale aziendale in Germania, ma è necessario che la presentazione avvenga per il tramite di un avvocato locale specializzato in marchi ed iscritto presso l’Ufficio Tedesco Marchi e Brevetti. Il tempo di durata della tutela del marchio in Germana è decennale ma può venire prolungato a piacimento previo pagamento dei diritti. Nel 2012 sono state presentate in Germania quasi 60.000 domande di registrazione delle quali tuttavia solo una piccola parte era di provenienza estera.

Norme anticontraffazione in Germania

In Germania, la tutela contro lo sfruttamento illegale mediante imitazione del prodotto è regolata sia nelle leggi sulla tutela dei diritti commerciali (legge sul marchio, legge sui modelli e disegni ornamentali, legge sui brevetti, legge sui modelli di utilità) sia nella legge contro la concorrenza sleale.

Mentre la legge sul marchio proibisce l’utilizzo di marchi identici o simili per prodotti o servizi identici o simili, la legge contro la concorrenza sleale si occupa delle frodi sulla provenienza, dello sfruttamento illegale della fama di prodotti altrui e della induzione in errore su qualità o origine del prodotto.

Di regola, i contraffattori non si limitano a copiare l’aspetto esteriore di un prodotto ma in più appongono sul prodotto anche il marchio corrispondente. Per tale motivo in questi casi si applicano sia le norme della legge sul marchio sia, in via sussidiaria, le norme della legge contro la concorrenza sleale. Secondo la giurisprudenza tedesca, le norme di tutela del marchio sono norme speciali e pertanto devono essere applicate prioritariamente rispetto alle norme generali sulla concorrenza. Solo nel caso in cui la tutela mediante l’applicazione della legge sul marchio non sia possibile, possono essere applicate in via suppletiva le norme sulla concorrenza. Tuttavia recentemente questo orientamento prevalente è stato rivisitato in dottrina con riguardo alle regole della direttiva europea in tema di pratiche commerciali sleali nei confronti dei consumatori nel mercato interno, inserite in Germania nella legge contro la concorrenza sleale. A tale proposito si è affermato che mentre nei rapporti tra produttori concorrenti continua ad essere prioritaria l’applicazione delle legge sul marchio, solo nell’ambito delle norme rivolte alla tutela dei consumatori sarà necessario valutare caso per caso.

La tutela del marchio

Il proprietario di un marchio registrato ne ha diritto esclusivo ed è pertanto legittimato ad avanzare domanda di inibitoria all’utilizzo di un identico o un simile segno distintivo quale marchio di prodotti o servizi identici o simili in ambito commerciale.

a)      L’uso del carattere distintivo del marchio

Secondo la giurisprudenza tedesca viene considerato marchio un segno distintivo qualora tale segno distintivo dia indicazioni sull’origine dei prodotti o dei servizi contraddistinti dal marchio, stante la sua caratteristica funzione di indicare la provenienza del prodotto. La Corte di Cassazione tedesca a tale proposito ha stabilito che l’utilizzo del marchio registrato “Powerball” come voce in una funzione di ricerca all’interno del sito web della parte convenuta in giudizio che dava come risultato il prodotto della convenuta “RotaDyn Fitness Ball” configurava un uso del carattere distintivo del marchio “Powerball”. Il marchio “Powerball” infatti non era solo la parola chiave per la ricerca ma compariva anche nella intestazione della pagina contenente i risultati della ricerca relativa al prodotto “RotaDyn Fitness Ball”. Conseguentemente ciò ha comportato una lesione del diritto al marchio quale identificazione della provenienza del prodotto.

b)     Nel commercio

L’utilizzo di un segno distintivo in ambito commerciale ha luogo se ricollegato alla promozione di un proprio o altrui interesse commerciale, senza che sia necessario perseguire un fine di lucro. Sul tema è intervenuta la decisione della Corte di Cassazione secondo cui l’avere esposto in una fiera una pralina rotonda rassomigliante alla pralina “Rocher”, tutelata da marchio, configura un comportamento commerciale a scopo pubblicitario indipendentemente dal fatto che il prodotto venga offerto all’interno di un involucro oppure sfuso. La pralina contenuta nell’involucro, infatti, è diventata oggetto della pubblicità anche se offerta confezionata e pertanto anche in tale forma è oggetto dell’operazione commerciale.

Inoltre la Corte d’Appello di Francoforte ha stabilito che l’inserimento della parola di ricerca “Cartier” nel sito di aste on line eBay configura una operazione commerciale poiché l’offerente, tramite eBay, compariva frequentemente come venditore all’asta svolgendo pertanto un commercio che non poteva più essere considerato a livello di attività privata.

c)      Rischio di confusione

Conformemente ai dettami del diritto europeo, la giurisprudenza tedesca prevede che la questione del pericolo di generare confusione ex art. 14, comma 2, nr. 2 della legge sulla tutela del marchio deve essere accertata tenendo in debita considerazione tutte le risultanze del caso di specie.

La giurisprudenza, tra i fattori presi in considerazione, individua la possibilità di creare confusione e quindi di provocare scambio tra merci o servizi in fattispecie in cui i segni distintivi sono molto simili oppure vi sia somiglianza tra prodotti o servizi oppure vi sia una forte caratterizzazione dei marchi già presenti, così che un basso grado di somiglianza nel prodotto o nel servizio può essere compensato da un alto grado di somiglianza del segno distintivo o una accentuata forza del contrassegno distintivo del marchio già presente nel mercato e viceversa.

Allorché vi sia una violazione del marchio, l’intestatario può chiedere in sede giudiziaria l’inibitoria, l’informativa sull´ambito della violazione ed il risarcimento del danno secondo lo schema che segue.

Concorrenza sleale / norme di tutela integrative del diritto della concorrenza

Qualora non ci si trovi di fronte ad un caso di violazione del marchio, ma il prodotto venga contraffatto o ne venga utilizzata la fama oppure vengano adottate pratiche commerciali ingannevoli di vario genere relativamente alla qualità e/o alla provenienza della merce, le domande giudiziali vanno formulate prendendo in considerazione i principi di diritto integrativi della tutela della concorrenza. In questi casi la Corte di Cassazione federale stabilisce che si tratta di uno sfruttamento di prestazioni altrui e non di una violazione di contrassegno distintivo.

Inganno sull´origine

I presupposti per affermare che sussista un inganno sulla provenienza ex art. 4 nr. 9a della legge sulla concorrenza sleale sono che il prodotto contraffatto presenti una caratteristica della concorrenza e vi siano circostanze sleali tali da indurre in errore nella scelta.

Al riguardo la Corte di Cassazione federale con sentenza “Rillenkoffer” (Valigia con le scanalature) del 30 aprile 2008 ha stabilito che furono contraffatti i caratteristici segni distintivi delle valigie oggetto di causa. Si trattava delle famose “Valigie con le scanalature” della ditta Rimowa (che fabbrica soprattutto le valigie in alluminio per Lufthansa) relativamente alle quali si affermò che l’aspetto esteriore della valigia con scanalature aventi particolari caratteristiche e foggia ne costituiva elemento distintivo tale da indicare chiaramente l’origine di produzione di questa particolare valigia. Va perciò affermato che l’aspetto esteriore della valigia ha una funzione informativa ed un proprio valore commerciale. Questi caratteristici segni distintivi erano stati utilizzati dalla parte citata in giudizio per costruire una scatola contenente cosmetici per la vendita. Nonostante tale contenitore avesse una funzione assolutamente diversa rispetto ad una valigia, i Giudici decisero che fosse ravvisabile un inganno sulla fabbricazione del prodotto e la causa venne rinviata per la nuova decisione di merito alla Corte d’Appello di Colonia.

La giurisprudenza tedesca stabilisce inoltre che deve sussistere una relazione tra il livello della caratterizzazione del bene in concorrenza, il livello di sfruttamento e la particolarità delle circostanze. Pertanto la Corte d’Appello di Colonia nel caso “Rillenkoffer” (Valigia con le scanalature) rigettò la domanda ritenendo che la caratterizzazione della scatola contenenti cosmetici e il livello di sfruttamento fossero esigui.

Induzione in errore

Ai sensi dell’art. 4 nr. 9 b della legge sulla concorrenza sleale i prodotti o i servizi non possono essere copiati neppure in modo che la copiatura aumenti o comunque influenzi in modo inadeguato il valore dei prodotti o dei servizi.

Presupposto di fatto è che i prodotti o servizi contraffatti beneficiano di per sé di un valore. Ciò avviene nel caso in cui il prodotto grazie ad una speciale pubblicità abbia acquisito una rinomanza particolare e sia conosciuta al pubblico cui è rivolta. La contraffazione si realizza allorché avviene una sorta di transfer dell´immagine dal prodotto che viene contraffatto.

Nei casi di falsificazione della fabbricazione si verifica anche sempre un beneficio in termini di aumento di valore del prodotto contraffatto.

Inoltre lo sfruttamento della rinomanza si può verificare se il pericolo dello scambio di prodotto non riguarda l’acquirente finale del prodotto contraffatto ma il pubblico che vede l’acquisto dei beni contraffatti e viene indotto a rappresentazioni ingannevoli sulla autenticità.

Conclusioni

Qualora sia ravvisabile una violazione del marchio, il titolare del marchio può ex artt. 14, comma 5 e 6, 15 comma 4 e 5, 18 e 19 della legge sul marchio pretendere l’inibitoria e la distruzione, l’accertamento dell’entità del danno subito e la conseguente condanna al risarcimento da parte del soggetto responsabile.

Inoltre, talune fattispecie di violazioni del marchio vengono disciplinate in Germania come fattispecie di reato penale. Nel giugno 2013 il Parlamento, nell’ambito della riforma della legge sui modelli e disegni, ha previsto un inasprimento della pena per la violazione in ambito commerciale dei segni distintivi fissando in tre mesi la pena minima detentiva. In Germania l’acquisto dei prodotti contraffatti e la successiva rivendita non è invece penalmente sanzionabile. Ai sensi dell’art. 143 della legge sul marchio, l’immettere in commercio prodotti che violino le norme sul marchio è punito penalmente con sanzione pecuniaria o con la reclusione fino a tre anni.

Nell’ambito della tutela della proprietà intellettuale un ruolo determinante è rappresentato dall’adozione di provvedimenti efficaci che consentano al titolare di un diritto di privativa sia essa titolata (per marchio o disegno registrato, brevetto ecc.) o meno (ad es. marchio di fatto) di agire contro il contraffattore o bloccare atti di pirateria industriale.

In Germania l’azione cautelare consente di ottenere ottimi risultati in ragione del brevissimo tempo a seguito del quale i provvedimenti vengono concessi: anche il giorno stessa della richiesta se sussistono ragioni di urgenza come ad es. lo svolgersi di una fiera.

Si tratta quindi di uno spazio temporale ben inferiore a quelli che conosciamo in Italia.

Diversamente da quanto ammesso dalle corti italiane, per le quali si presume che il requisito dell´urgenza sia rispettato anche qualora siano trascorsi sino a 6-8 mesi dalla conoscenza della violazione, la giurisprudenza tedesca limita fortemente la concessione dei provvedimenti cautelari, imponendo al ricorrente l’onere di attivarsi con estrema urgenza dal momento della conoscenza della violazione di un diritto di privativa. L’urgenza (Eilbedürftigkeit des Antrags) viene valutata secondo il caso concreto, ma esiste una prassi giurisprudenziale di ordine generale che fissa nel termine di un mese il periodo entro il quale procedere.

Tale severo limite trova peraltro un forte equilibrio nella durata media dei procedimenti giudiziari tedeschi che solitamente non supera i 10/12 mesi dalla notifica dell’atto di citazione.

La persona residente o domiciliata in uno Stato Membro diverso dall’Italia può avviare, nel nostro Paese, una causa legale per ottenere il risarcimento del danno provocato dalla morte di un congiunto a seguito di un incidente stradale verificatosi in Italia? E, se sì, il danno deve essere determinato in base alla legge italiana o in base alla legge nazionale straniera del danneggiato?

Anche se evidentemente correlati, i due interrogativi si pongono su piani nettamente diversi:

1. il primo riguarda l’individuazione del Giudice internazionalmente competente a conoscere della causa risarcitoria,
2. mentre il secondo attiene all’individuazione della legge sostanziale applicabile alla fattispecie.

Relativamente al punto (2), per inciso vale la pena sottolineare che – contrariamente a quanto si potrebbe comunemente pensare – il Giudice italiano investito dell’esame di una controversia che presenta elementi di internazionalità  ben potrebbe giudicare non in base alla legge italiana, ma in base a una legge straniera (questo per effetto di un complesso sistema di norme detto “diritto internazionale privato”, sul quale in questa sede per brevità non ci soffermeremo).

Tornando ora alle due domande di cui sopra, la risposta alla prima è senz’altro affermativa: se il sinistro stradale è avvenuto in Italia, la causa risarcitoria può essere avviata in Italia. A questo risultato porta l’analisi della normativa comunitaria in tema di giurisdizione, costituita dal Regolamento UE 1215/2015 (c.d. Regolamento Bruxelles-I bis, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, contenente la rifusione del precedente Regolamento CE 44/2001 e in vigore dal 10 gennaio 2015). Più precisamente:

• se il soggetto responsabile è domiciliato in Italia (a prescindere dalla sua cittadinanza), il Giudice italiano è competente in base all’art. 4 n. 1 Reg. 1215/2012, secondo il quale “le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro cittadinanza, davanti alle autorità giurisdizionali di tale Stato membro” – questo è il c.d. criterio del foro generale del convenuto, in base al quale l’azione legale è di regola iniziata davanti al Giudice del luogo ove è domiciliato il convenuto;

• se invece il soggetto responsabile non è domiciliato in Italia, il Giudice italiano è comunque competente, perché l’art. 7 n. 2 Reg. 1215/2012 prevede espressamente che “(u)na persona domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro, in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”.

Ricapitolando: se avviene in Italia un incidente stradale in cui viene a mancare una persona e i parenti stranieri del defunto vogliono avviare una causa nel nostro Paese contro il responsabile per avere il risarcimento del danno, essi possono senz’altro farlo. E possono rivolgersi al Giudice italiano sia quando il responsabile è un soggetto domiciliato in Italia, sia quando il responsabile è domiciliato in un altro Paese: ciò che conta è che il sinistro si sia verificato in Italia.

Se la risposta alla prima domanda non pone particolari problemi, molto più difficoltosa appare la risposta al secondo interrogativo (2): quale legge sostanziale applicherà il Giudice italiano per attribuire o meno la somma risarcitoria? La legge italiana o la legge straniera del danneggiato?

In questo caso, la soluzione si trova in un altro Regolamento europeo: il Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (c.d. Regolamento Roma II). Più in dettaglio, la disposizione rilevante è costituita dall’art. 4, par. 1: “(…) la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali che derivano da un fatto illecito è quella del paese in cui il danno si verifica, indipendentemente dal paese nel quale è avvenuto il fatto che ha dato origine al danno e a prescindere dal paese o dai paesi in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto”.

In altri termini, l’art. 4, par. 1, Reg. Roma II afferma che la legge sostanziale in base alla quale il Giudice italiano sarà chiamato a decidere sarà la legge “del paese in cui il danno si verifica”. E ciò senza aver riguardo alla legge del Paese in cui si verificano le – diverse – “conseguenze indirette” del fatto illecito.

Nel caso del pregiudizio patito dai congiunti delle vittime di sinistri stradali, però, questa disposizione non è affatto chiara e può prestarsi a diverse interpretazioni. Ci si chiede: il pregiudizio sofferto dai familiari del defunto è un vero e proprio danno o è piuttosto una conseguenza indiretta del fatto illecito?

Occorre infatti ricordare l’esistenza di una dicotomia fra i vari ordinamenti nazionali:

• nel diritto italiano il pregiudizio patito dal congiunto è considerato un danno diretto del familiare, il quale – nel momento in cui avvia l’azione risarcitoria – fa quindi valere un diritto suo proprio (danno economico, morale, alla vita di relazione, ecc.);
• in altri ordinamenti europei, invece, il pregiudizio arrecato dal sinistro al familiare del defunto è qualificato come una lesione indiretta alla sfera personale del parente.

La scelta fra le due impostazioni non è di poco momento. Se il Giudice italiano deve qualificare il pregiudizio patito dal familiare come un danno diretto, allora il Giudice deve verificare qual è il Paese in cui si verifica tale danno e verosimilmente giungerà ad applicare la legge del Paese ove si trova il domicilio dell’attore danneggiato (per ipotesi, la legge straniera). Se invece il Giudice italiano deve qualificare il pregiudizio patito dal familiare come una conseguenza indiretta, allora l’unico danno possibile è quello patito dal defunto e pertanto si andrà necessariamente a identificare la legge applicabile con la legge del Paese in cui si è verificato il sinistro (in ipotesi, la legge italiana, quindi).

A questa spinosa domanda ha recentemente risposto la Corte di giustizia europea nella sentenza Florin Lazar, del 10 dicembre 2015, causa C-350/14, esprimendosi su un rinvio pregiudiziale disposto dal Tribunale di Trieste. Secondo la pronuncia, nel caso di incidenti stradali l’art. 4, par. 1, va interpretato nel senso che il danno è costituito unicamente dalle lesioni che hanno causato la morte della persona: ne deriva che, «al fine di determinare la legge applicabile ad un’obbligazione extracontrattuale derivante da un incidente stradale, i danni connessi al decesso di una persona in un incidente siffatto avvenuto nello Stato membro del foro, e subiti dai suoi congiunti residenti in un altro Stato membro, devono essere qualificati come “conseguenze indirette”».

Fra i pregi di tale scelta interpretativa, ricorda la Corte di giustizia, vi è quello di “assicurare la prevedibilità della legge applicabile, evitando allo stesso tempo il rischio che il citato fatto illecito sia scomposto in più parti soggette ad una legge differente a seconda dei luoghi in cui soggetti diversi dalla vittima diretta subiscono danni”.

L’autore di questo post è Serena Corongiu.