Distribuzione online – Nullo il divieto di strumenti di comparazione dei prezzi?

27 Novembre 2017

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Secondo l’indagine settoriale dell’Unione Europea sul commercio elettronico, più del 50% dei market online e il 36% dei rivenditori inoltra i propri prezzi a motori di ricerca dei prezzi come ad esempio Idealo.it, trovaprezzi.it o kelkoo.it. Il 10% dei rivenditori, per contro, sottostà a divieti di utilizzo di motori di ricerca dei prezzi (cfr. Relazione finale, pag. 11).

Tuttavia recentemente la Corte Federale Tedesca ha dichiarato illegittima l’imposizione di un divieto di utilizzo di motore di ricerca dei prezzi. Nel caso di specie, Asics proibiva generalmente ai rivenditori di utilizzare motori di ricerca dei prezzi per il commercio online con una clausola che prevedeva:

“Oltre a ciò, il rivenditore autorizzato … non può … supportare la funzionalità di motori di ricerca dei prezzi, fornendo l’interfaccia applicativa specifica (“API”) a tali strumenti di comparazione”.

Oltre a ciò, il contratto conteneva un esteso divieto di effettuare pubblicità su piattaforme di terze parti. Asics proibiva cioè ai rivenditori di consentire che terzi potessero utilizzare il marchio ASICS in qualsiasi forma sulla propria pagina internet, anche se al solo fine di indirizzare i clienti verso la pagina internet dei rivenditori autorizzati ASICS.

Il contratto di distribuzione di Asics è stato sottoposto dapprima a un’investigazione nell’ambito di un programma pilota da parte dell’Ufficio Federale dei Cartelli (un altro programma pilota era stato iniziato contro Adidas in quanto molti rivenditori di articoli sportivi si erano lamentati delle imposizioni, per quanto riguarda la distribuzione internet, formulate da parte di produttori di articoli sportivi). Nel 2015 l’Ufficio Federale dei Cartelli (“Bundeskartellamt”) riteneva che il divieto di utilizzare motori ricerca dei prezzi, così come imposto da Asics, fosse anticoncorrenziale, in quanto violerebbe l’art. 101 co. 1 TFUE e il § 1 della Legge tedesca sulle limitazioni della concorrenza. Infatti, il divieto mirerebbe principalmente a controllare il fenomeno della concorrenza tra prezzi, limitando la stessa a spese del consumatore (cfr. Ordinanza del 26.08.2016, n. fasc. B2-98/11, punto 403 e ss.). Tale decisione veniva confermata in prima battuta dalla Corte d’Appello di Düsseldorf (ordinanza del 05.04.2017, n. fasc. VI-Kart 13/15 (V) – vedi l’articolo su Legalmondo qui).

Ora la decisione è stata ribadita anche dalla Corte Federale Tedesca (ordinanza del 12.12.2017, n. fasc. KVZ 41/17). La decisione del caso Asics è particolarmente degna di nota, in quanto rappresenta la prima decisione di un tribunale tedesco successivamente alla sentenza Coty della Corte di Giustizia UE sui divieti di distribuire su piattaforme internet (vedi qui l’articolo Legalmondo). Essa costituisce quindi una prima indicazione su come i tribunali tratteranno in futuro le restrizioni alle rivendite su internet.

Così, la Corte Federale Tedesca sostiene che la previsione di un divieto generale di utilizzare motori di ricerca dei prezzi limiti “quantomeno” la vendita passiva al consumatore finale (cfr. punti 23, 25), e che questo anzi sarebbe proprio lo scopo del divieto di utilizzare motori di ricerca dei prezzi. Secondo la Corte, dall’ammissibilità della previsione di divieto di rivendere su piattaforme internet di terzi (come affermato nella sentenza Coty, vedi qui) non discenderebbe per ciò stesso l’ammissibilità di divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi (cfr. punti 28 e ss.). In particolare, sarebbe “l’uso combinato di limitazioni” – ossia del divieto di usare motori di ricerca dei prezzi e di effettuare pubblicità su piattaforme terze – a fare la differenza. Con ciò eventuali consumatori interessati non godrebbero più “in modo effettivo” di un accesso all’offerta internet del rivenditore (punto 30), sebbene la Corte non chiarisca cosa sia sufficiente e/o necessario affinché un tale accesso sia assicurato “in modo effettivo”.

Conclusioni pratiche

  1. A livello comunitario, la Corte di Giustizia UE e la Commissione Europea non hanno preso posizione sull’efficacia o inefficacia di divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi. Nel Regno Unito, tuttavia, la Competition and Markets Authority ha un’opinione analoga alla prassi dell’amministrazione e giurisprudenza tedesca (“BMW cambia politica sui siti di comparazione dei prezzi di autovetture, seguendo la decisione CMA”).
  2. Nella pratica dovrebbe valere, pertanto, la seguente differenziazione, già prefigurata dalla Corte d’Appello di Düsseldorf (caso Asics) e dalla Corte d’Appello di Francoforte (caso Deuter), di cui alla decisione della Corte Federale Tedesca:
  • Divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi sono da considerare, ai sensi della Corte Federale Tedesca, limitativi della concorrenza e perciò nulli – sebbene possano essere, viceversa, efficaci, qualora non li si combini con un ampio divieto di pubblicità, al fine di assicurare l’ampio accesso alla pagine internet del rivenditore da parte di consumatori interessati all’acquisto.
  • Divieti individuali di usare motori di ricerca dei prezzi, ulteriori misure più morbide nonché indicazioni sull’uso dei portali di comparazione di prezzi sono, viceversa, legittimi, ad esempio con riguardo alla riproduzione di immagini del prodotto o a descrizioni o al settore di cui il prodotto fa parte (così come, ad esempio, il requisito che il commerciante possa offrire soltanto prodotti nuovi).

Per ulteriori dettagli sul punto si veda l’articolo in lingua tedesca Rohrßen, Internetvertrieb: „Nicht Ideal(o)“ – Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, pag. 118 ss.

  1. Inoltre, i produttori possono vietare, nell’ambito di una rete di distribuzione esclusiva, la pubblicità attiva online rivolta a consumatori, nella misura in cui il produttore si riservi tale facoltà o la conferisca a un altro distributore e specifichi le lingue utilizzate. In linea di massima, tutti i criteri qualitativi potenzialmente immaginabili sono permessi, purché gli stessi siano equivalenti ai criteri adottati nella rivendita offline, sulla base del principio di equivalenza (in quanto “La Commissione considera pertanto come una restrizione fondamentale qualsiasi obbligo che impedisce ai rivenditori designati l’utilizzo di Internet per raggiungere clienti più numerosi e differenziati imponendo criteri per le vendite on-line che non sono nel complesso equivalenti a quelli imposti presso un punto vendita «non virtuale», Orientamenti sulle restrizioni verticali, punto 56).

Per ulteriori informazioni si vedano in lingua tedesca:

  • quadro generale sullo stato attuale della prassi, comprensivo di modelli di clausole: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisüberblick und Folgen des „Coty“-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, pag. 39-41 e
  • In particolare sui divieto di piattaforme e sulla possibile redazione di contratti di distribuzione: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge –, in: DB 2018. 300-306.
  1. Sull’ammissibilità dell’utilizzo di marchi e simboli d’impresa all’interno di una funzione di ricerca posta in una piattaforma di vendita su internet, si veda il Comunicato stampa della Corte Federale Tedesca sulle due recentissime decisioni del 15.02.2018 (n. fasc. I ZR 138/16, caso “Ortlieb” e n. fasc. I ZR 201/16 (caso „gofit“).

Quando si entra in nuovi mercati, vi sono differenti strategie di distribuzione tra le quali scegliere (I.). Nel commercio al dettaglio, di vetture o nella vendita all’ingrosso sono assai frequenti gli accordi di distribuzione (II.). Negli accordi di distribuzione internazionale le parti possono scegliere la legge applicabile (III.). Sia nel caso in cui si vi sia una scelta che nel caso in cui non vi sia, la legge applicabile può contenere spiacevoli sorprese, come ad esempio l’indennità di fine rapporto per il distributore secondo il diritto tedesco (IV.). Tali sorprese possono essere evitate, e quest’articolo mostra come, alla luce delle ultime decisioni della Corte Suprema Federale tedesca (V.).

I.       L’ingresso in nuovi mercati

Entrando in nuovi mercati è possibile scegliere tra differenti strutture di distribuzione e differenti intermediari. La scelta dipende da molti fattori – in particolare le attività esistenti, il mercato-obiettivo e la strategia di mercato desiderata – e può ricadere su diverse forme: dalla vendita diretta con propri dipendenti o agenti di vendita alla distribuzione indiretta tramite distributori, affiliati, commissionari, la vendita di prodotti senza marchio o la concessione in licenza (con produzione e vendita da parte di terze parti). Per dettagli sulla distribuzione in Germania si veda l’articolo precedentemente pubblicato su Legalmondo “Germany – Distribution agreements (accordi di distribuzione in Germania) ”.

II.      Accordi di distribuzione

Nel commercio al dettaglio (in particolare di prodotti di elettronica, cosmetici, gioielleria e moda), di vetture e all’ingrosso, frequentemente gli investitori scelgono un sistema di distribuzione – senza aver riguardo al fatto che l’intermediario di vendita sia denominato quale “distributore”, “commerciante”, “rifornitore”, “rivenditore specializzato”, “concessionario” o “rifornitore autorizzato”. I distributori sono contraenti autonomi e indipendenti, che vendono e promuovono costantemente i prodotti in proprio nome e in proprio conto. Essi si assumono il rischio imprenditoriale, a fronte del quale sono compensati con il riconoscimento di margini sulla vendita dei prodotti piuttosto bassi. I distributori sono generalmente meno protetti degli agenti commerciali (ai quali all’interno dell’Unione Europea si applica la Direttiva sugli agenti commerciali indipendenti del 1986, così come implementata nel singolo diritto nazionale del rispettivo Stato membro dell’UE). Al contrario degli accordi con agenti di vendita, gli accordi di distribuzione sono ristretti dalla legislazione antitrust: restrizioni della concorrenza sono, in linea generale, proibite, a meno che esse evitino di restringere sensibilmente la concorrenza ai sensi dell’Articolo 101 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea). Per dettagli sulla distribuzione online si veda l’articolo di Legalmondo “eCommerce: restrictions on distributors in Germany (Restrizioni a distributori nell’E-Commerce)”.

III.     Distribuzione internazionale e scelta della legge applicabile

Quando un produttore distribuisce in uno stato differente, i diritti nazionali del produttore e del distributore entrano in rotta di collisione. Di solito le parti inseriscono nel contratto una clausola di scelta della legge applicabile, proprio al fine di evitare tale collisione e creare certezza legale. Solitamente ciascuna parte proverà a portare il “proprio” (peraltro magari non più favorevole, ma semplicemente più conosciuto) diritto all’estero. In alternativa, le parti possono accordarsi sul diritto di un paese terzo, “neutrale” – ad es. il diritto svizzero tra un produttore italiano e un distributore tedesco, il quale, tra l’altro, concede anche più libertà con riguardo ai contratti standardizzati.

Anche in presenza di una scelta del diritto applicabile, però, nel commercio internazionale vi possono essere spiacevoli sorprese:

  • Primo, perché una scelta del diritto applicabile potrebbe non essere efficace – come, ad esempio, in alcuni stati del Sud America e nel Medio Oriente.
  • Secondo, perché ci potrebbero essere delle norme di applicazione necessaria valide in campo internazionale (“overriding mandatory provisions”, “lois des police” or “Eingriffsnormen“), le quali sono così importanti per la salvaguardia degli interessi pubblici di un paese, che le stesse, in pratica, “passano sopra” al diritto applicabile scelto dalle parti, ossia trovano applicazione nonostante la presenza di un’efficace scelta di diritto applicabile di diverso tenore.
  • Terzo, perché il diritto applicabile scelto potrebbe contenere delle spiacevoli sorprese, come l’indennità di fine rapporto per distributori prevista dal diritto tedesco.

IV.     L’indennità di distribuzione “tedesca”

Anche il diritto tedesco contiene una sorpresa, perché dà al distributore il diritto di richiedere un’indennità di fine rapporto. Sebbene non vi siano norme esplicite, c’è una giurisprudenza molto consolidata che estende in via analogica diverse norme sull’agenzia anche ai distributori, a patto che ricorrano due condizioni.

Il distributore dev’essere:

  • Integrato nell’organizzazione di vendita del preponente; e
  • obbligato (per accordo o in via di fatto) a trasferire i dati della clientela durante o al termine del contratto.

Se sussistono tali condizioni, il distributore è titolato a chiedere l’indennità al termine del contratto (alle stesse condizioni di un agente). Il calcolo di tale indennità di fine rapporto è, generalmente, basato sul margine che il distributore ha conseguito negli ultimi 12 mesi prima della fine del contratto, con clienti nuovi portati dal distributore o con clienti già esistenti, a patto che il distributore abbia sensibilmente incrementato il business. I dettagli dipendono dal calcolo concreto e le Corti tedesche utilizzano metodi diversi per quantificarla.

V.      Come evitare l’indennità di fine rapporto “tedesca” per distributori

Sia per gli agenti che per i distributori l’indennità di fine rapporto “tedesca” può essere esclusa in anticipo (ossia prima della fine del contratto) se l’agente o distributore opera al di fuori dello Spazio Economico Europeo (“SEE”). Per lungo tempo, comunque, ci si è chiesti se l’indennità di fine rapporto del distributore sotto il diritto tedesco potesse essere esclusa in anticipo, qualora il distributore operasse al di fuori della Germania, ma all’interno dello SEE.

La questione è stata sottoposta alla Corte Suprema Federale tedesca (decisione del 25/02/2016, fasc. n. VII ZR 102/15). Nel caso di specie, il convenuto, stabilito in Germania, produceva strumentazione per l’industria elettronica. L’attore operava come distributore in Svezia e in altri stati dello SEE. L’accordo di distribuzione prevedeva l’applicazione del diritto tedesco; si escludeva, inoltre, qualsiasi compensazione o remunerazione post contrattuale.

Dopo la fine del contratto con il convenuto, l’attore aveva agito per ottenere l’indennità di fine rapporto come distributore. Le corti inferiori non gli avevano riconosciuto alcun diritto all’indennità, ma la Corte Suprema Federale ha capovolto le decisioni dei giudici di merito, deliberando in suo favore (come, peraltro, aveva fatto in una materia simile la Corte d’Appello di Francoforte in data 06/02/2016, fasc. n. 11 U 136/14 [Kart]).

La decisione si concentra sull’ambito territoriale di applicazione dell’indennità di fine rapporto (art. 89b del Codice del Commercio Tedesco). Ai sensi della disposizione di cui al comma 4, l’indennità di fine rapporto dell’agente non può essere esclusa in anticipo. Secondo casistica giurisprudenziale costante, la disposizione può applicarsi in via analogica ai distributori (vedi sopra). Tuttavia, si discuteva se l’indennità di fine rapporto del distributore fosse dovuta anche qualora il distributore operasse al di fuori della Germania, ma all’interno dell’UE / SEE. L’argomento principale contro l’applicazione obbligatoria estesa anche all’UE / SEE era che gli accordi di distribuzione non fossero armonizzati all’interno del diritto dell’UE (in particolare, essi non sarebbero coperti dalla direttiva europea sugli agenti commerciali indipendenti del 1986). La Corte Suprema Federale tedesca ha ora confermato che l’indennità di fine rapporto del distributore non può essere esclusa in anticipo all’interno dell’UE / SEE – facendo riferimento in particolare (i) allo sviluppo storico del diritto di agenzia e (ii) al suo obiettivo di proteggere l’agente e/o comunque il distributore: distributori operanti in altri paesi SEE dovrebbero essere protetti allo stesso modo di quelli operanti in Germania e, nello specifico, contro conseguenze sfavorevoli causate dalla dipendenza economica nei confronti del produttore / preponente. Il legislatore tedesco avrebbe inoltre confermato tale casistica giurisprudenziale favorevole per il distributore tramite un “silenzio eloquente”, ossia non modificando la disciplina legislativa sul contratto di agenzia. Infine, la Corte Suprema Federale ha ritenuto che non fosse necessario deferire tale questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in quanto essa non ricadrebbe nell’ambito applicativo della direttiva sugli agenti commerciali indipendenti del 1986.

La nuova decisione ha fatto chiarezza su questa questione lungamente dibattuta, ma non è sorprendente. Piuttosto, essa è coerente con la casistica giurisprudenziale esistente ed è assai probabile che la Corte Suprema Federale tedesca continui, in futuro, ad applicare in via analogica il diritto di agenzia ai distributori.

Cinque consigli pratici per la prassi contrattuale e la redazione di futuri contratti:

  1. L’indennità di fine rapporto è un costo che sorge solo al termine di un accordo di distribuzione, ma dovrebbe essere preso in considerazione sin dall’inizio – così come la questione, se tale costo possa essere evitato o stipulato in maniera differente (ad es. tramite pagamenti in entrata, vedi sotto).
  2. Qualora il distributore operi al di fuori dello SEE, la pretesa dell’indennità di fine rapporto può essere esclusa in ogni momento, ossia già nello stesso contratto (art. 92c del Codice del Commercio tedesco; cfr. Corte d’Appello di Monaco di Baviera, decisione del 11/01/2002, fasc. n. 23 U 4416/01) – che sia di agenzia o che sia un accordo di distribuzione.
  3. Se il distributore opera all’interno dello SEE, il diritto tedesco trova applicazione e ricorrono le due condizioni di cui sopra, la pretesa del distributore all’indennità di fine rapporto non può essere esclusa prima della fine del contratto.
  4. L’indennità di fine rapporto tedesca del distributore può essere esclusa in anticipo soprattutto se le parti
  • (i) escludono il trasferimento di dati della clientela; o
  • (ii) obbligano il produttore a bloccare, ad impedire di usare e, se necessario, a distruggere tali dati della clientela alla fine del contratto (Corte federale tedesca, decisione del 05/02/2015, fasc. n. VII ZR 315/13); o
  • (iii) scelgono un altro diritto applicabile (e, conseguentemente, un’altra giurisdizione o l’arbitrato).
  1. In alternativa, le parti possono ammorbidire la pretesa all’indennità di fine rapporto concordando dei “pagamenti in entrata” (“Einstandszahlungen”), i quali potrebbero essere differiti fino alla fine del contratto, imputandoli all’indennità di fine rapporto. In ogni caso, tale pagamento in entrata non può essere irragionevolmente alto (Corte suprema federale, decisione del 24/02/1983, fasc. n. I ZR 14/81), o dovrebbe venir corrisposto dietro un valore di ritorno, ad es. uno sconto particolarmente alto per il distributore o una durata contrattuale molto lunga (Corte d’Appello di Monaco di Baviera, decisione del 04/12/1996, fasc. n. 7 U 3915/96, Corte d’Appello di Saarbrücken, decisione del 30/08/2013, fasc. n. 1 U 161/12). In breve: il produttore deve provare che le parti non avrebbero pattuito una commissione più alta nemmeno senza pagamento in entrata (come già deciso dalla Corte Suprema Federale tedesca il 14 luglio 2016, fasc. n. VII ZR 297/15).

It is recommended that franchise agreements clearly foresee how to solve and deal with potential conflicts. The relationship between franchisor and franchisee may have some difficulty due, for example, to the absence of specific regulation of its content (at least in Spain) and to the fact that its elements are contained in different pieces of legislation. What I will say in these posts could also be useful for other distribution contracts, or in general collaboration agreements, although I will focus on franchising due to its special characteristics.

Conflicts between franchisees and franchisors can cover multiple legal and commercial aspects: product supplies, brands, know-how, exclusivity and territory, non-competition, promotion and advertising, sales through the Internet … And all this, in a context in which, frequently, both parties want to maintain their collaboration and good relations.

How to face, then, these potential conflicts? A first step is usually the direct negotiation between the parties and their advisers who have the task of being useful to them in this purpose. But this does not always end with a positive result. And the almost natural step if this happens is usually the beginning of a judicial procedure often preceded by a series of previous formal requirements.

However, there is a way that, taking into account the characteristic elements of the franchise contract and the nature of possible conflicts, can be an excellent and privileged alternative method to solve them: mediation. Let’s see why:

  1. In mediation there is no third party that imposes its decision on the conflict. The franchisor and the franchisee solve it by themselves with the help of a professional (the mediator) who, in a neutral and independent way, uses their skills and specifically acquired knowledge (help in identifying the interests of the parties, active listening, legitimacy …) so that both can reach a consensus. The mediator does not advise (the parties can go with their respective advisors), it does not decide or sentence, but it helps that the parties find the solution that most satisfies both: they better than anyone else know the business, its evolution, the aspects perhaps not foreseen in the contract and the future that they want for themselves.
  2. Mediation is a harmonized mode of dispute resolution in the European Union through the Directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. This allows the parties in different Member States to be familiar with it, therefore it is possible to foresee a unified system in contracts with international parties, and it will be easier to enforce the agreements reached.
  3. Mediation allows, therefore, to satisfy both parties better than the judicial alternative and with more creative solutions that a judge will never be able to apply. Unlike a legal proceeding where one usually wins and another loses, mediation can bring together the interests of franchisees and franchisors and, in this way, both obtain a better response. It allows a less belligerent and more friendly format that can be very useful since in many cases the disputes do not have too much entity to go to court, or refer to non-essential aspects of the relationship, or can be addressed from more global perspectives or with references to objective parameters. In addition, frequently, franchisees and franchisors want to continue maintaining their commercial relationship and, through mediation, resolved the conflict, this will be possible (unthinkable, however, if they had initiated a judicial confrontation).
  4. Mediation is, in principle, voluntary. At any time, the parties can abandon it even in those Member States or conflicts for which it may be mandatory to attend at least to the information session.
  5. It is a method that easily adapts to the characteristics of both parties: it is very flexible with the formalities, and the franchisor and the franchisee are who, with the help of the mediator, design a large part of the procedure to arrive at a solution being able to control its evolution. It also allows a solution that is much more adapted to their specific situation, provides more imaginative solution ideas, allows better dialogue, maintains the relationship, distinguishes facts from opinions or judgments, and allows the parties to return to their business saving energies that would otherwise be devoted to conflict management.
  6. It is a faster procedure than a trial, with a cost that can be assumed and controlled in advance.
  7. Mediation is confidential, so the publicity of the conflict is reduced, avoiding reputation costs or by extending to the rest of the network. What is treated in a mediation procedure cannot be disclosed even in a subsequent judicial proceeding.
  8. Both parties can arrive at a solution that will be binding for them. In addition, even if no agreement is reached, with the mediation the parties are in a better position to continue the relationship and resolve their problems: they have been able to present their points of view, they have been heard and have listened, they have opened dialogue channels, they have been able to show greater flexibility and, in short, they have improved their relations as a requirement to end the conflict and reach agreements.
  9. The degree of compliance with conflicts resolved through mediation is much higher than those imposed by a judge since the agreements are more satisfactory for them and it has been the parties themselves who have decided what to do.
  10. And finally, if the mediation has not worked, the possibility of claiming in the courts remains open.

La distribuzione commerciale negli USA è affrontata da molte imprese italiane in modo “informale”, ossia senza avere regolato il rapporto con il distributore-importatore, sulla base di semplici ordinativi,  conferme d’ordine e fatture.

Chi procede in questo modo spesso riferisce di farlo perchè pensa di essere meno vincolato in assenza di un contratto scritto, ma ciò in realtà espone il produttore-venditore a rischi molto alti e favorisce, al contrario, il compratore.

In altri casi l’imprenditore italiano opera con contratti del tutto inadeguati al mercato USA, spesso riciclati da modelli civilistici che non trattano in modo corretto e completo tutte le pattuizioni necessarie a regolare il rapporto commerciale.

Un buon contratto di distribuzione per gli USA è un investimento fondamentale per operare in modo consapevole e consente di disciplinare in modo chiaro alcuni elementi fondamentali del rapporto, tra i quali:

  • la limitazione di responsabilità per i danni contrattuali (ad esempio con previsione di un tetto massimo equivalente al valore dei prodotti venduti);
  • l’esclusione delle c.d. garanzie implicite sui prodotti venduti, disciplinando in modo chiaro quali garanzie il produttore riconosce, per quanto tempo e quali sono le modalità di attivazione di tali garanzie;
  • fissare il termine del contratto, preferibilmente indicando un termine fisso ed escludendo che l’accordo di possa rinnovare in modo tacito;
  • determinare il periodo di preavviso per esercitare il recesso contrattuale, che deve essere congruo in relazione alla durata del contratto;
  • inserire alcune “way out” dall’accordo nel caso di andamento non soddisfacente degli affari (le più comuni sono quelle del fatturato minimo o l’attivazione di un certo numero minimo di clienti o punti vendita o altri KPI il più possibile oggettivi);
  • concordare quali sono le zone geografiche e i canali di rivendita (online ed off-line) assegnati al distributore;
  • coordinare le politiche commerciali in modo da evitare conflitti di interesse o la presenza di prezzi molto diversi sul mercato a seconda degli operatori (considerando che la normativa anti-trust negli USA è più permissiva e consente maggiori margini di manovra di quella applicabile nell’Unione Europea);
  • prevedere la legge applicabile e il foro per eventuali contenziosi, scelta che deve essere fatta in modo consapevole, tenendo a mente che spesso optare per la legge italiana e il giudice italiano può risultare controproducente, soprattutto nel caso in cui sia necessario eseguire la sentenza negli USA;
  • quando è bene considerare un arbitrato, specie nel caso di rapporti commerciali complessi e di alto valore, nei quali può essere importante poter affidare la decisione del contenzioso ad un arbitro esperto della specifica materia di cui si tratta;

Quando considerare la costituzione di una filiale o succursale negli USA

La scelta di costituire una LLC o Corporation negli USA è una valutazione da fare caso per caso, che dipende molto dalle necessità operative sul mercato americano; in genere si giustifica tutte le volte che certe attività non possano essere delegate ad un distributore, come quando la promozione dei prodotti richieda una forza vendite specializzata, oppure sia necessario un servizio di assistenza post-vendita di una certa complessità, o la tempistica o le modalità di fornitura di certi prodotti richieda la gestione di un magazzino locale.

Altro elemento importante da considerare è che la Corporation consente di costituire un soggetto giuridico autonomo, che risponde in modo indipendente delle proprie obbligazioni contrattuali e fa fronte autonomamente agli adempimenti fiscali legati all’attività posta in essere negli USA.

L’importanza di una buona copertura assicurativa

Altro tema oggetto di confronto, grazie alla presenza di un esperto del settore come Francesco Rinaldi di East Broker, è stato la copertura del rischio da prodotto sul territorio degli USA e del NAFTA, prestando particolare attenzione alla previsione espressa nella polizza della retroattività della copertura, per coprire anche i prodotti già venduti negli anni precedenti.

Un altro motivo per prevedere la copertura assicurativa è dato dal fatto che queste polizze generalmente includono anche la copertura per le spese legali, che negli USA possono essere elevatissime e devono essere sopportate anche nel caso di vittoria nel contenzioso: è bene però negoziare espressamente anche una copertura per la tutela legale penale, in caso di necessità (ad esempio per lesioni o morte legate all’utilizzo di un prodotto).

L’agenzia commerciale è generalmente il modo più semplice per sviluppare una rete di distribuzione all’estero, e la Francia non fa eccezione. Tuttavia, nel momento di concludere un contratto sottoposto alla legge francese, è necessario conoscerne le principali caratteristiche, che saranno accennate in questo post.

Definizione

Come noto, un agente commerciale è un mandatario che a titolo professionale negozia ed, eventualmente, conclude dei contratti in nome e per conto del suo mandante.

Il codice di commercio francese (art. L134-1) lo definisce precisamente:

« L’agent commercial est défini comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels de commerçants ou d’autres agents commerciaux.»

«L’agente commerciale è un mandatario che a titolo di professione indipendente, senza essere legato da un contratto di lavoro, è incaricato in un modo permanente di negoziare e eventualmente di concludere dei contratti di vendita, di acquisto, di affitto / noleggio o prestazioni di servizio in nome e per conto di produttori, industriali, commercianti od altri agenti di commercio.»

Dalla definizione emerge che l’agente è indipendente: libero di organizzare la sua attività e la sua impresa, che sia individuale o in forma societaria (srl, snc, ecc). Questa caratteristica è fondamentale, perché più il mandatario è integrato nell’organizzazione dell’attività del preponente e più il contratto rischierà di essere riqualificato dai tribunali in contratto di rappresentante di vendita (VRP).

In tutta la relazione contrattuale e nella stessa redazione del contratto si deve prestare particolare attenzione a non confondere un agente con un VRP, poiché nel diritto francese quest’ultimo è parificato al lavoratore dipendente, che ha maggiori diritti e un maggior riconoscimento economico nel momento della cessazione del contratto.

Requisiti

L’agente deve essere iscritto al registro degli agenti di commercio della cancelleria del tribunale di commercio del luogo dove è domiciliato.

Forma del contratto

La forma scritta non è obbligatoria, ma fortemente consigliata. L’articolo L134-2 del codice di commercio prevede che ciascuna parte possa richiedere la forma scritta sia per il contratto che per le successive modifiche o integrazioni.

Esecuzione del contratto – clausole importanti

  • Durata: determinata o indeterminata.
  • Corrispettivo: una provvigione definita liberamente tra le parti.
  • Territorio: è molto importante definire il territorio contrattuale con precisione ed evitare clausole generiche come “tutto il mondo”.
  • Esclusiva: la clausola dovrà precisare se l’esclusiva è sul territorio e/o sulla clientela e se il mandante si riserva il diritto di intervenire o meno.
  • Preavviso di recesso (art. L 134-11 alinea 3 del codice di commercio): 1 mese per il primo anno, 2 mesi per il secondo anno, 3 mesi successivamente.

Fase post-contrattuale – Clausole importanti

Il patto di non concorrenza post-contrattuale (art. L 134-14 del codice di commercio) deve essere redatto per iscritto e limitato nel tempo per un massimo di due anni dalla cessazione del rapporto di agenzia.

I limiti in esso contenuti (territorio, clientela, prodotti) non possono essere così stringenti da impedire di fatto all’agente di svolgere la sua attività lavorativa dopo la conclusione del contratto. La clientela e i prodotti inseriti nel patto, quindi devono essere concorrenti alla tipologia merceologica che era oggetto del contratto di agenzia. Diversamente, i tribunali considereranno la clausola nulla e potranno riconoscere all’agente un risarcimento dei danni.

La legge francese non prevede alcuna retribuzione specifica per questa clausola.

L’indennità di fine rapporto (art. L 134-12 del codice di commercio) è, come in quasi tutte le legislazioni Europee, una norma d’ordine pubblico, inderogabile in peius dalle parti. Qualunque eventuale clausola che la escluda o riduca sarà considerata dai tribunali come non apposta.

Il mandante, quindi, difficilmente potrà evitare di corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto in un contratto sottoposto alla legge francese.

L’agente ha 1 anno per far valere questo diritto all’indennità di fine rapporto, per cui è consigliabile mantenere traccia scritta della richiesta di indennità, di modo da poter dimostrare facilmente di aver rispettato il termine di prescrizione, anche in un eventuale contenzioso.

L’ammontare dell’indennità è quantificata, in misura massima, a 2 anni di provvigioni (calcolate sulla base lorda) percepite dall’agente. Spetterà però al mandante dimostrare la ragione per la quale l’agente avrebbe diritto a un’indennità inferiore.

I casi nei quali l’indennità non è dovuta sono:

  • Cessione del contratto ad altro agente;
  • Recesso del contratto ad iniziativa dell’agente;
  • Inadempimento grave dell’agente.

Quest’ultimo può risultare dall’inadempimento di clausole esplicitamente definite nel contratto come importanti e deve essere valutato caso per caso, operazione per la quale suggeriamo di rivolgersi al parere di un legale specializzato nel settore.

Focus sulla fine del contratto per pensione

Il diritto all’indennità di fine rapporto sussiste anche quando l’agente cessa la sua attività e fa valere il diritto alla pensione.

La giurisprudenza francese (in particolare quella della Corte di Cassazione), tuttavia, chiede un controllo più specifico della ragione della fine del contratto: l’agente non deve soltanto sostenere di avere diritto alla pensione d’anzianità, ma dovrebbe altresì dimostrare di non essere più nelle condizioni fisiche per lavorare.

Qual è il tribunale francese competente?

Anche se l’agente è una società commerciale, la natura del contratto è pur sempre civile.

In virtù di ciò, il tribunale competente varia a seconda del soggetto che intraprende l’azione.

Se l’agente è l’attore, lo stesso potrà scegliere tra tribunal de grande instance e tribunal de commerce.

Se, invece, è il mandante ad essere l’attore, lo stesso dovrà iniziare l’azione di fronte al tribunal de grande instance.

Dopo una lunga attesa dei fornitori di prodotti di marca, dei distributori al dettaglio di negozi fisici, dei rivenditori via internet, incluse piattaforme come Amazon, eBay, Zalando, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) ha appena deciso (6 dicembre 2017) – nella decisione già ribattezzata di “San Niccolò” – che i fornitori di beni di lusso possono legittimamente proibire vendite tramite piattaforme di terze parti.

In un precedente post di Legalmondo (“the Coty Case”, in lingua inglese) avevamo analizzato la vertenza appena decisa dai giudici europei. Secondo la CGUE, tale divieto di usare piattaforme non costituisce necessariamente una restrizione illegittima della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”): la Corte ha confermato il fatto che i sistemi di distribuzione selettiva per beni di lusso, volti primariamente a preservare l’immagine di lusso dei prodotti, possono essere ritenuti compatibili con le limitazioni comunitarie in tema di accordi verticali.

Più specificamente, la Corte ha deciso che le limitazioni alla rivendita dei beni attraverso piattaforme online sono legittime perché il diritto europeo permette la restrizione alle vendite online grazie a

“una clausola contrattuale, come quella di cui trattasi, che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso finalizzato, primariamente, a salvaguardare l’immagine di lusso di tali prodotti, di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo Internet dei prodotti interessati, qualora siano rispettate le seguenti condizioni: (i) tale clausola deve essere diretta a salvaguardare l’immagine di lusso dei prodotti interessati, (ii) deve essere stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio e (iii) deve essere proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito. Spetterà all’Oberlandesgericht verificare se ciò avvenga nel caso di specie.”

(cfr. la rassegna stampa della CGUE No. 132/2017 e il testo completo della decisone).

Spetta ora alla Corte d’Appello di Francoforte applicare tali requisiti al caso Coty.

La storia del caso Coty è estremamente interessante: la filiale tedesca del fornitore di profumi di lusso Coty, la Coty Germany GmbH (“Coty”) ha creato una rete di distribuzione selettiva per la quale i suoi distributori possono effettuare vendite via internet, ma è loro proibito di vendere tramite piattaforme di terze parti, le quali appaiano tali anche dall’esterno, come ad esempio Amazon, eBay, Zalando etc. La corte di primo grado aveva deciso che l’imposizione di tale divieto di vendere tramite piattaforme di terze parti costituisse un’illegittima restrizione della concorrenza. La Corte di secondo grado, invece, non aveva ravvisato una risposta altrettanto chiara e aveva chiesto alla Corte di Giustizia Europea di pronunciarsi sull’interpretazione della normativa europea antitrust e, più specificamente, dell’art. 101 TFUE e dell’art. 4 lett. b e c del regolamento generale di esenzione per categoria per gli accordi verticali o “VBER” (decisione del 19.04.2016, per dettagli, si veda il post precedente “eCommerce: restrizioni per i distributori in Germania”). Il 30 marzo 2017 ha avuto luogo l’udienza dinnanzi alla CGUE. In tale sede Coty ha difeso il proprio divieto di vendere su piattaforme terze, sostenendo che lo stesso è volto a proteggere l’immagine di lusso di marchi come Marc Jacobs, Calvin Klein o Chloé. Il distributore Parfümerie Akzente GmbH, viceversa, sosteneva che piattaforme conosciute come Amazon e eBay già vendessero prodotti di marca, (ad es: L’Oréal) e di conseguenza non v’era motivo, per Coty, di proibire la rivendita tramite tali piattaforme. Inoltre, ha sostenuto Parfümerie Akzente, le piattaforme online sono importanti per le piccole e le medie imprese. Possibili indicazioni su come la Corte avrebbe potuto decidere sono apparse il 26 luglio 2017, allorché l’Avvocato Generale ha fornito le proprie conclusioni, concludendo che il divieto di usare piattaforme fosse ammissibile, purché “tale clausola contrattuale sia condizionata dalla natura del prodotto, se essa sia stabilita in modo uniforme e applicata indifferentemente e se essa non vada oltre il necessario” (paragrafo 122 delle conclusioni dell’Avvocato Generale; vedi il post precedente “Distribuzione online – Divieti di vendite su piattaforme online nella distribuzione selettiva (il caso Coty perdura)”).

Conclusioni pratiche

Il caso Coty è estremamente rilevante per la distribuzione in Europa perché più del 70% degli oggetti di lusso del mondo sono venduti qui, e molti di essi vengono venduti online. Per maggiori implicazioni sulle reti di distribuzione esistenti e future e sui rispettivi accordi, restate in contatto, continueremo ad aggiornarvi su Legalmondo!

Based on our experience in many years advising and representing companies in the commercial distribution (in Spanish jurisdiction but with foreign manufacturers or distributors), the following are the six key essential elements for manufacturers (suppliers) and retailers (distributors) when establishing a distribution relationship.

These ideas are relevant when companies intend to start their commercial relationship but they should not be neglected and verified even when there are already existing contacts.

The signature of the contract

Although it could seem obvious, the signature of a distribution agreement is less common than it might seem. It often happens that along the extended relationship, the corporate structures change and what once was signed with an entity, has not been renewed, adapted, modified or replaced when the situation has been transformed. It is very convenient to have well documented the relationship at every moment of its existence and to be sure that what has been covered legally is also enforceable y the day-to-day commercial relationship. It is advisable this work to be carried out by legal specialists closely with the commercial department of the company. Perfectly drafted clauses from a legal standpoint will be useless if overtaken or not understood by the day-to-day activity. And, of course, no contract is signed as a “mere formality” and then modified by verbal agreements or practices.

The proper choice of contract

If the signature of the distribution contract is important, the choice of the correct type is essential. Many of the conflicts that occur, especially in long-term relationships, begin with the interpretation of the type of relationship that has been signed. Even with a written text (and with an express title), the intention of the parties remains often unclear (and so the agreement). Is the “distributor” really so? Does he buy and resell or there are only sporadic supply relationships? Is there just a representative activity (ie, the distributor is actually an “agent“)? Is there a mixed relationship (sometimes represents, sometimes buys and resells)? The list could continue indefinitely. Even in many of the relationships that currently exist I am sure that the interpretation given by the Supplier and the Distributor could be different.

Monitoring of legal and business relations

If it is quite frequent not to have a clear written contract, it happens in almost all the distribution relationships than once the agreement has been signed, the day-to-day commercial activity modifies what has been agreed. Why commercial relations seem to neglect what has been written in an agreement? It is quite frequent contracts in which certain obligations for distributors are included (reporting on the market, customers, minimum purchases), but which in practice are not respected (it seems complicated, there is a good relationship between the parties, and nobody remembers what was agreed by people no longer working at the company…). However, it is also quite frequent to try to use these (real?) defaults later on when the relationship starts having problems. At that moment, parties try to hide behind these violations to terminate the contracts although these practices were, in a sort of way, accepted as a new procedure. Of course no agreement can last forever and for that reason is highly recommendable a joint and periodical monitoring between the legal adviser (preferably an independent one with the support of the general managers) and the commercial department to take into account new practices and to have a provision in the contractual documents.

Evidences about customers

In distribution contracts, evidences about customers will be essential in case of termination. Parties (mainly the supplier) are quite interested in showing evidences on who (supplier or distributor) procured the customers. Are they a result of the distributor activity or are they obtained as a consequence of the reputation of the trademark? Evidences on customers could simplify or even avoid future conflicts. The importance of the clientele and its possible future activity will be a key element to define the compensation to which the distributor will pretend to be eligible.

Evidences on purchases and sales

Another essential element and quite often forgotten is the justification of purchases to the supplier and subsequent sales by distributors. In any distribution agreement distributors acquire the products and resell them to the final customers. A future compensation to the distributor will consider the difference between the purchase prices and resale prices (the margin). It is therefore advisable to be able to establish the correspondent evidence on such information in order to better prepare a possible claim.

Damages in case of termination of contracts

Similarly, it would be convenient to justify what damages have been suffered as a result of the termination of a contract: has the distributor made investments by indication of the supplier that are still to be amortized? Has the distributor hired new employees for a line of business that have to be dismissed because of the termination of the contract (costs of compensation)? Has the distributor rented new premises signing long-term contracts due to the expectations on the agreement? Please, take into account that the Distributor is an independent trader and, as such, he assumes the risks of his activity. But to the extent he is acting on a distribution network he shall be subject to the directions, suggestions and expectations created by the supplier. These may be relevant to later determine the damages caused by the termination of the contract.

I produttori di articoli di marca tipicamente puntano ad assicurare lo stesso livello di qualità lungo tutti i canali di distribuzione. Al fine di conseguire tale scopo, essi stabiliscono criteri su come rivendere i propri prodotti. Con l’aumento delle vendite via internet, l’utilizzo di tali criteri è aumentato altrettanto.

Il miglior esempio: Asics. Fino al 2010, la controllata tedesca Asics Deutschland GmbH riforniva i propri distributori in Germania senza applicare criteri particolari. Nel 2011, Asics ha lanciato un sistema di distribuzione selettivo chiamato “Distribution System 1.0“. Esso prevede, tra le altre cose, un divieto generale, per i distributori, di usare strumenti di comparazione dei prezzi nelle vendite online:

“In aggiunta, il distributore autorizzato … non è da ritenersi autorizzato … a supportare la funzionalità di comparazione dei prezzi apportando l’interfaccia specifica d’applicazione (“API”) per tali strumenti di comparazione dei prezzi.” [tradotto]

L’Ufficio federale dei cartelli tedesco (“Bundeskartellamt”) ha stabilito, con decisione del 26 agosto 2015, che il divieto di utilizzare strumenti di comparazione dei prezzi nei confronti di distributori presenti in Germania era nullo in quanto viola l’articolo 101 (1) TFUE e l’art. 1 della Legge contro le limitazioni della concorrenza (cfr. il testo della decisione, di 196 pagine, qui). Il motivo addotto è che tale divieto punterebbe principalmente a controllare e limitare la competizione dei prezzi a spese del consumatore. Asics, per contro, ha presentato ricorso dinnanzi all’Alta Corte Regionale di Düsseldorf, al fine di vedere annullata la decisione dell’Ufficio federale dei cartelli, sostenendo che tale divieto era uno standard di qualità proporzionato nell’ambito del suo “Distribution System 1.0“, mirante a una presentazione uniforme dei prodotti.

Il 5 aprile 2017, l’Alta Corte Regionale di Düsseldorf ha confermato, così come la decisione dell’Ufficio federale dei cartelli, che nell’ambito di sistemi di distribuzione selettiva il divieto generale di usare strumenti comparazione dei prezzi era anticoncorrenziale e con ciò nullo (fasc. n. VI-Kart 13/15 (V); vedi altresì la rassegna stampa dell’Ufficio federale dei cartelli in inglese):

  • In particolare, il divieto di strumentazione di comparazione dei prezzi non era dispensato, nell’ambito di una interpretazione teleologica (“Tatbestandsreduktion”), dall’art. 101 co. 1 TFEU. Secondo la Corte, ciò non era necessario al fine di proteggere la qualità e l’immagine di prodotto del brand Asics (ossia la stessa argomentazione dell’Alta Corte regionale di Francoforte nella sua sentenza del 22.12.2015, fasc. n. 11 U 84/14 riguardante gli zaini di Deuter; la Corte suprema federale non dovrà più decidere su tale caso perché la revisione è stata ritirata in marzo 2017, fasc. n. KZR 3/16). La Corte ha dichiarato che il divieto era volto a limitare i compratori, argomentando che i distributori sarebbero stati limitati nell’entrare in una competizione sui prezzi con altri. La presentazione di prodotti all’interno degli strumenti di comparazione dei prezzi non avrebbe danneggiato la qualità o il brand di prodotti Asics. Non avrebbe nemmeno dato “l’impressione di un mercato delle pulci”, nemmeno attraverso la presentazione, in parallelo, di prodotti usati. Inoltre, il divieto di strumenti di comparazione dei prezzi non risolverebbe comunque il problema del “free-riding”. In ogni caso, il divieto generale posto all’utilizzo di strumenti di comparazione dei prezzi non era necessario e perciò illegittimo.
  • Il divieto, inoltre, non doveva ritenersi esentato dal regolamento sulle categorie di accordi verticali e pratiche concordate. Al contrario, la Corte ha rilevato che il divieto avrebbe limitato vendite passive (svolte cioè attraverso internet) verso consumatori finali, contrariamente all’art. 4 (c) del regolamento sulle categorie di accordi verticali e pratiche concordate (facendo riferimento alla decisione della Corte di Giustizia dell’UE nel caso di Pierre Fabre, 13 ottobre 2011, fasc. n. C-439/09). Il “principio di equivalenza” (secondo cui le restrizioni valide per le vendite offline così come online non dovrebbero essere identiche, ma funzionalmente equivalenti) non si applicherebbe, in quanto nel commercio tradizionale non ci sarebbero funzioni comparabili agli strumenti di comparazione dei prezzi.
  • Infine, il divieto non beneficerebbe nemmeno dell’esenzione individuale di cui all’art. 101 co. 3 TFUE (“difesa dell’efficienza”).

Conclusioni

Secondo l’Alta Corte regionale di Düsseldorf, i produttori non potrebbero proibire generalmente ai loro distributori di usare strumenti di comparazione dei prezzi. Allo stesso tempo, la corte ha rifiutato di concedere l’autorizzazione a un appello contro la propria decisione – che, comunque, può essere richiesto separatamente, tramite la via dell’impugnazione (cfr. artt. 74, 75 della Legge contro le restrizioni in materia di concorrenza). Il futuro sviluppo di criteri limitanti i distributori nella rivendita online resta aperto, in particolare in quanto (i) il caso Coty è attualmente pendente presso la Corte di Giustizia dell’UE (vedi sotto) e (ii) la Commissione UE nella sua inchiesta di settore sull’e-commerce apparentemente sembra favorire i produttori di articoli di marca (vedi sotto).

  1. La Corte ha lasciato esplicitamente aperte – adducendo che non fossero rilevanti per la sua decisione – la questioni se:
    • il divieto di motori di ricerca sia anti competitivo (paragrafo 44 e ss. della decisione);
    • il divieto generale di usare piattaforme di terze parti sia anti competitivo (paragrafo 7) – sebbene il “Distribution System 1.0” di Asics vietasse anche piattaforme come Amazon e eBay.
  1. Se e come produttori di prodotti di lusso o di marca possono continuare a vietare la loro distribuzione via Amazon, eBay e altri mercati in generale verrà probabilmente deciso dalla Corte di Giustizia UE nei prossimi mesi – nel caso Coty (vedi il nostro post “eCommerce: restrizioni su distributori in Germania”) per il quale un’udienza ha già avuto luogo alla fine di marzo 2017.
  2. Senza pregiudizio per il caso Coty, la Commissione UE, nella propria inchiesta di settore sull’e-commerce del maggio 2017, dichiarato che
  • “divieti di marketplaces in generale non producono una proibizione di fatto della vendita online, non restringono l’uso effettivo di internet come canale di vendita indipendentemente dai mercati colpiti dal divieto…”;
  • “la potenziale giustificazione ed efficienze riportate dai produttori differiscono da un prodotto all’altro …”;
  • “(assoluti) divieti di marketplaces non dovrebbero essere considerati quali restrizioni fondamentali nel significato dell’articolo 4(b) e articolo 4(c) del regolamento su categorie di accordi verticali e pratiche concordate …”;
  • “la Commissione o una autorità nazionale della concorrenza potrebbe decidere di ritirare la protezione del regolamento su categorie di accordi verticali e pratiche concordate in casi particolari, se giustificato dalla situazione di mercato”
    (41–43 del     Report finale sull’inchiesta di settore sull’e-commerce).
  1. Per dettagli sulla distribuzione online e il diritto antitrust, si prega di consultare il mio ultimo articolo “Internetvertrieb in der EU 2018 ff. – Online-Vertriebsvorgaben von Asics über BMW bis Coty”, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, pp. 274-281.

Perciò, sulla base della più recente posizione della Commissione Europea, vi è spazio per argomenti e per la redazione creativa di contratti, posto che anche divieti generali di mercato possono essere compatibili con le norme UE sulla concorrenza. Comunque, le corti potrebbero considerare la questione in modo differente nel singolo caso. Conseguentemente, soprattutto la Corte di Giustizia UE con il suo caso Coty (vedi sopra) porterà maggiore chiarezza per la futura distribuzione online. Sul caso Coty, la Corte di Giustizia UE deciderà il 6 dicembre 2017 (vedi il calendario giudiziario della Corte) : rimanete aggiornati sugli sviluppi seguendo il nostro blog.

Benedikt Rohrssen

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    France – Franchise Networks and the employment act

    19 Ottobre 2017

    • Francia
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    • Franchising

    Secondo l’indagine settoriale dell’Unione Europea sul commercio elettronico, più del 50% dei market online e il 36% dei rivenditori inoltra i propri prezzi a motori di ricerca dei prezzi come ad esempio Idealo.it, trovaprezzi.it o kelkoo.it. Il 10% dei rivenditori, per contro, sottostà a divieti di utilizzo di motori di ricerca dei prezzi (cfr. Relazione finale, pag. 11).

    Tuttavia recentemente la Corte Federale Tedesca ha dichiarato illegittima l’imposizione di un divieto di utilizzo di motore di ricerca dei prezzi. Nel caso di specie, Asics proibiva generalmente ai rivenditori di utilizzare motori di ricerca dei prezzi per il commercio online con una clausola che prevedeva:

    “Oltre a ciò, il rivenditore autorizzato … non può … supportare la funzionalità di motori di ricerca dei prezzi, fornendo l’interfaccia applicativa specifica (“API”) a tali strumenti di comparazione”.

    Oltre a ciò, il contratto conteneva un esteso divieto di effettuare pubblicità su piattaforme di terze parti. Asics proibiva cioè ai rivenditori di consentire che terzi potessero utilizzare il marchio ASICS in qualsiasi forma sulla propria pagina internet, anche se al solo fine di indirizzare i clienti verso la pagina internet dei rivenditori autorizzati ASICS.

    Il contratto di distribuzione di Asics è stato sottoposto dapprima a un’investigazione nell’ambito di un programma pilota da parte dell’Ufficio Federale dei Cartelli (un altro programma pilota era stato iniziato contro Adidas in quanto molti rivenditori di articoli sportivi si erano lamentati delle imposizioni, per quanto riguarda la distribuzione internet, formulate da parte di produttori di articoli sportivi). Nel 2015 l’Ufficio Federale dei Cartelli (“Bundeskartellamt”) riteneva che il divieto di utilizzare motori ricerca dei prezzi, così come imposto da Asics, fosse anticoncorrenziale, in quanto violerebbe l’art. 101 co. 1 TFUE e il § 1 della Legge tedesca sulle limitazioni della concorrenza. Infatti, il divieto mirerebbe principalmente a controllare il fenomeno della concorrenza tra prezzi, limitando la stessa a spese del consumatore (cfr. Ordinanza del 26.08.2016, n. fasc. B2-98/11, punto 403 e ss.). Tale decisione veniva confermata in prima battuta dalla Corte d’Appello di Düsseldorf (ordinanza del 05.04.2017, n. fasc. VI-Kart 13/15 (V) – vedi l’articolo su Legalmondo qui).

    Ora la decisione è stata ribadita anche dalla Corte Federale Tedesca (ordinanza del 12.12.2017, n. fasc. KVZ 41/17). La decisione del caso Asics è particolarmente degna di nota, in quanto rappresenta la prima decisione di un tribunale tedesco successivamente alla sentenza Coty della Corte di Giustizia UE sui divieti di distribuire su piattaforme internet (vedi qui l’articolo Legalmondo). Essa costituisce quindi una prima indicazione su come i tribunali tratteranno in futuro le restrizioni alle rivendite su internet.

    Così, la Corte Federale Tedesca sostiene che la previsione di un divieto generale di utilizzare motori di ricerca dei prezzi limiti “quantomeno” la vendita passiva al consumatore finale (cfr. punti 23, 25), e che questo anzi sarebbe proprio lo scopo del divieto di utilizzare motori di ricerca dei prezzi. Secondo la Corte, dall’ammissibilità della previsione di divieto di rivendere su piattaforme internet di terzi (come affermato nella sentenza Coty, vedi qui) non discenderebbe per ciò stesso l’ammissibilità di divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi (cfr. punti 28 e ss.). In particolare, sarebbe “l’uso combinato di limitazioni” – ossia del divieto di usare motori di ricerca dei prezzi e di effettuare pubblicità su piattaforme terze – a fare la differenza. Con ciò eventuali consumatori interessati non godrebbero più “in modo effettivo” di un accesso all’offerta internet del rivenditore (punto 30), sebbene la Corte non chiarisca cosa sia sufficiente e/o necessario affinché un tale accesso sia assicurato “in modo effettivo”.

    Conclusioni pratiche

    1. A livello comunitario, la Corte di Giustizia UE e la Commissione Europea non hanno preso posizione sull’efficacia o inefficacia di divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi. Nel Regno Unito, tuttavia, la Competition and Markets Authority ha un’opinione analoga alla prassi dell’amministrazione e giurisprudenza tedesca (“BMW cambia politica sui siti di comparazione dei prezzi di autovetture, seguendo la decisione CMA”).
    2. Nella pratica dovrebbe valere, pertanto, la seguente differenziazione, già prefigurata dalla Corte d’Appello di Düsseldorf (caso Asics) e dalla Corte d’Appello di Francoforte (caso Deuter), di cui alla decisione della Corte Federale Tedesca:
    • Divieti generali di usare motori di ricerca dei prezzi sono da considerare, ai sensi della Corte Federale Tedesca, limitativi della concorrenza e perciò nulli – sebbene possano essere, viceversa, efficaci, qualora non li si combini con un ampio divieto di pubblicità, al fine di assicurare l’ampio accesso alla pagine internet del rivenditore da parte di consumatori interessati all’acquisto.
    • Divieti individuali di usare motori di ricerca dei prezzi, ulteriori misure più morbide nonché indicazioni sull’uso dei portali di comparazione di prezzi sono, viceversa, legittimi, ad esempio con riguardo alla riproduzione di immagini del prodotto o a descrizioni o al settore di cui il prodotto fa parte (così come, ad esempio, il requisito che il commerciante possa offrire soltanto prodotti nuovi).

    Per ulteriori dettagli sul punto si veda l’articolo in lingua tedesca Rohrßen, Internetvertrieb: „Nicht Ideal(o)“ – Kombination aus Preissuchmaschinen-Verbot und Logo-Klausel, in: ZVertriebsR 2018, pag. 118 ss.

    1. Inoltre, i produttori possono vietare, nell’ambito di una rete di distribuzione esclusiva, la pubblicità attiva online rivolta a consumatori, nella misura in cui il produttore si riservi tale facoltà o la conferisca a un altro distributore e specifichi le lingue utilizzate. In linea di massima, tutti i criteri qualitativi potenzialmente immaginabili sono permessi, purché gli stessi siano equivalenti ai criteri adottati nella rivendita offline, sulla base del principio di equivalenza (in quanto “La Commissione considera pertanto come una restrizione fondamentale qualsiasi obbligo che impedisce ai rivenditori designati l’utilizzo di Internet per raggiungere clienti più numerosi e differenziati imponendo criteri per le vendite on-line che non sono nel complesso equivalenti a quelli imposti presso un punto vendita «non virtuale», Orientamenti sulle restrizioni verticali, punto 56).

    Per ulteriori informazioni si vedano in lingua tedesca:

    • quadro generale sullo stato attuale della prassi, comprensivo di modelli di clausole: Rohrßen, Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisüberblick und Folgen des „Coty“-Urteils des EuGH, in: GRUR-Prax 2018, pag. 39-41 e
    • In particolare sui divieto di piattaforme e sulla possibile redazione di contratti di distribuzione: Rohrßen, Internetvertrieb von Markenartikeln: Zulässigkeit von Plattformverboten nach dem EuGH-Urteil Coty – Auswirkungen auf Fachhändler- bzw. Selektiv-, Exklusiv-, Franchise- und offene Vertriebsverträge –, in: DB 2018. 300-306.
    1. Sull’ammissibilità dell’utilizzo di marchi e simboli d’impresa all’interno di una funzione di ricerca posta in una piattaforma di vendita su internet, si veda il Comunicato stampa della Corte Federale Tedesca sulle due recentissime decisioni del 15.02.2018 (n. fasc. I ZR 138/16, caso “Ortlieb” e n. fasc. I ZR 201/16 (caso „gofit“).

    Quando si entra in nuovi mercati, vi sono differenti strategie di distribuzione tra le quali scegliere (I.). Nel commercio al dettaglio, di vetture o nella vendita all’ingrosso sono assai frequenti gli accordi di distribuzione (II.). Negli accordi di distribuzione internazionale le parti possono scegliere la legge applicabile (III.). Sia nel caso in cui si vi sia una scelta che nel caso in cui non vi sia, la legge applicabile può contenere spiacevoli sorprese, come ad esempio l’indennità di fine rapporto per il distributore secondo il diritto tedesco (IV.). Tali sorprese possono essere evitate, e quest’articolo mostra come, alla luce delle ultime decisioni della Corte Suprema Federale tedesca (V.).

    I.       L’ingresso in nuovi mercati

    Entrando in nuovi mercati è possibile scegliere tra differenti strutture di distribuzione e differenti intermediari. La scelta dipende da molti fattori – in particolare le attività esistenti, il mercato-obiettivo e la strategia di mercato desiderata – e può ricadere su diverse forme: dalla vendita diretta con propri dipendenti o agenti di vendita alla distribuzione indiretta tramite distributori, affiliati, commissionari, la vendita di prodotti senza marchio o la concessione in licenza (con produzione e vendita da parte di terze parti). Per dettagli sulla distribuzione in Germania si veda l’articolo precedentemente pubblicato su Legalmondo “Germany – Distribution agreements (accordi di distribuzione in Germania) ”.

    II.      Accordi di distribuzione

    Nel commercio al dettaglio (in particolare di prodotti di elettronica, cosmetici, gioielleria e moda), di vetture e all’ingrosso, frequentemente gli investitori scelgono un sistema di distribuzione – senza aver riguardo al fatto che l’intermediario di vendita sia denominato quale “distributore”, “commerciante”, “rifornitore”, “rivenditore specializzato”, “concessionario” o “rifornitore autorizzato”. I distributori sono contraenti autonomi e indipendenti, che vendono e promuovono costantemente i prodotti in proprio nome e in proprio conto. Essi si assumono il rischio imprenditoriale, a fronte del quale sono compensati con il riconoscimento di margini sulla vendita dei prodotti piuttosto bassi. I distributori sono generalmente meno protetti degli agenti commerciali (ai quali all’interno dell’Unione Europea si applica la Direttiva sugli agenti commerciali indipendenti del 1986, così come implementata nel singolo diritto nazionale del rispettivo Stato membro dell’UE). Al contrario degli accordi con agenti di vendita, gli accordi di distribuzione sono ristretti dalla legislazione antitrust: restrizioni della concorrenza sono, in linea generale, proibite, a meno che esse evitino di restringere sensibilmente la concorrenza ai sensi dell’Articolo 101 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea). Per dettagli sulla distribuzione online si veda l’articolo di Legalmondo “eCommerce: restrictions on distributors in Germany (Restrizioni a distributori nell’E-Commerce)”.

    III.     Distribuzione internazionale e scelta della legge applicabile

    Quando un produttore distribuisce in uno stato differente, i diritti nazionali del produttore e del distributore entrano in rotta di collisione. Di solito le parti inseriscono nel contratto una clausola di scelta della legge applicabile, proprio al fine di evitare tale collisione e creare certezza legale. Solitamente ciascuna parte proverà a portare il “proprio” (peraltro magari non più favorevole, ma semplicemente più conosciuto) diritto all’estero. In alternativa, le parti possono accordarsi sul diritto di un paese terzo, “neutrale” – ad es. il diritto svizzero tra un produttore italiano e un distributore tedesco, il quale, tra l’altro, concede anche più libertà con riguardo ai contratti standardizzati.

    Anche in presenza di una scelta del diritto applicabile, però, nel commercio internazionale vi possono essere spiacevoli sorprese:

    • Primo, perché una scelta del diritto applicabile potrebbe non essere efficace – come, ad esempio, in alcuni stati del Sud America e nel Medio Oriente.
    • Secondo, perché ci potrebbero essere delle norme di applicazione necessaria valide in campo internazionale (“overriding mandatory provisions”, “lois des police” or “Eingriffsnormen“), le quali sono così importanti per la salvaguardia degli interessi pubblici di un paese, che le stesse, in pratica, “passano sopra” al diritto applicabile scelto dalle parti, ossia trovano applicazione nonostante la presenza di un’efficace scelta di diritto applicabile di diverso tenore.
    • Terzo, perché il diritto applicabile scelto potrebbe contenere delle spiacevoli sorprese, come l’indennità di fine rapporto per distributori prevista dal diritto tedesco.

    IV.     L’indennità di distribuzione “tedesca”

    Anche il diritto tedesco contiene una sorpresa, perché dà al distributore il diritto di richiedere un’indennità di fine rapporto. Sebbene non vi siano norme esplicite, c’è una giurisprudenza molto consolidata che estende in via analogica diverse norme sull’agenzia anche ai distributori, a patto che ricorrano due condizioni.

    Il distributore dev’essere:

    • Integrato nell’organizzazione di vendita del preponente; e
    • obbligato (per accordo o in via di fatto) a trasferire i dati della clientela durante o al termine del contratto.

    Se sussistono tali condizioni, il distributore è titolato a chiedere l’indennità al termine del contratto (alle stesse condizioni di un agente). Il calcolo di tale indennità di fine rapporto è, generalmente, basato sul margine che il distributore ha conseguito negli ultimi 12 mesi prima della fine del contratto, con clienti nuovi portati dal distributore o con clienti già esistenti, a patto che il distributore abbia sensibilmente incrementato il business. I dettagli dipendono dal calcolo concreto e le Corti tedesche utilizzano metodi diversi per quantificarla.

    V.      Come evitare l’indennità di fine rapporto “tedesca” per distributori

    Sia per gli agenti che per i distributori l’indennità di fine rapporto “tedesca” può essere esclusa in anticipo (ossia prima della fine del contratto) se l’agente o distributore opera al di fuori dello Spazio Economico Europeo (“SEE”). Per lungo tempo, comunque, ci si è chiesti se l’indennità di fine rapporto del distributore sotto il diritto tedesco potesse essere esclusa in anticipo, qualora il distributore operasse al di fuori della Germania, ma all’interno dello SEE.

    La questione è stata sottoposta alla Corte Suprema Federale tedesca (decisione del 25/02/2016, fasc. n. VII ZR 102/15). Nel caso di specie, il convenuto, stabilito in Germania, produceva strumentazione per l’industria elettronica. L’attore operava come distributore in Svezia e in altri stati dello SEE. L’accordo di distribuzione prevedeva l’applicazione del diritto tedesco; si escludeva, inoltre, qualsiasi compensazione o remunerazione post contrattuale.

    Dopo la fine del contratto con il convenuto, l’attore aveva agito per ottenere l’indennità di fine rapporto come distributore. Le corti inferiori non gli avevano riconosciuto alcun diritto all’indennità, ma la Corte Suprema Federale ha capovolto le decisioni dei giudici di merito, deliberando in suo favore (come, peraltro, aveva fatto in una materia simile la Corte d’Appello di Francoforte in data 06/02/2016, fasc. n. 11 U 136/14 [Kart]).

    La decisione si concentra sull’ambito territoriale di applicazione dell’indennità di fine rapporto (art. 89b del Codice del Commercio Tedesco). Ai sensi della disposizione di cui al comma 4, l’indennità di fine rapporto dell’agente non può essere esclusa in anticipo. Secondo casistica giurisprudenziale costante, la disposizione può applicarsi in via analogica ai distributori (vedi sopra). Tuttavia, si discuteva se l’indennità di fine rapporto del distributore fosse dovuta anche qualora il distributore operasse al di fuori della Germania, ma all’interno dell’UE / SEE. L’argomento principale contro l’applicazione obbligatoria estesa anche all’UE / SEE era che gli accordi di distribuzione non fossero armonizzati all’interno del diritto dell’UE (in particolare, essi non sarebbero coperti dalla direttiva europea sugli agenti commerciali indipendenti del 1986). La Corte Suprema Federale tedesca ha ora confermato che l’indennità di fine rapporto del distributore non può essere esclusa in anticipo all’interno dell’UE / SEE – facendo riferimento in particolare (i) allo sviluppo storico del diritto di agenzia e (ii) al suo obiettivo di proteggere l’agente e/o comunque il distributore: distributori operanti in altri paesi SEE dovrebbero essere protetti allo stesso modo di quelli operanti in Germania e, nello specifico, contro conseguenze sfavorevoli causate dalla dipendenza economica nei confronti del produttore / preponente. Il legislatore tedesco avrebbe inoltre confermato tale casistica giurisprudenziale favorevole per il distributore tramite un “silenzio eloquente”, ossia non modificando la disciplina legislativa sul contratto di agenzia. Infine, la Corte Suprema Federale ha ritenuto che non fosse necessario deferire tale questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in quanto essa non ricadrebbe nell’ambito applicativo della direttiva sugli agenti commerciali indipendenti del 1986.

    La nuova decisione ha fatto chiarezza su questa questione lungamente dibattuta, ma non è sorprendente. Piuttosto, essa è coerente con la casistica giurisprudenziale esistente ed è assai probabile che la Corte Suprema Federale tedesca continui, in futuro, ad applicare in via analogica il diritto di agenzia ai distributori.

    Cinque consigli pratici per la prassi contrattuale e la redazione di futuri contratti:

    1. L’indennità di fine rapporto è un costo che sorge solo al termine di un accordo di distribuzione, ma dovrebbe essere preso in considerazione sin dall’inizio – così come la questione, se tale costo possa essere evitato o stipulato in maniera differente (ad es. tramite pagamenti in entrata, vedi sotto).
    2. Qualora il distributore operi al di fuori dello SEE, la pretesa dell’indennità di fine rapporto può essere esclusa in ogni momento, ossia già nello stesso contratto (art. 92c del Codice del Commercio tedesco; cfr. Corte d’Appello di Monaco di Baviera, decisione del 11/01/2002, fasc. n. 23 U 4416/01) – che sia di agenzia o che sia un accordo di distribuzione.
    3. Se il distributore opera all’interno dello SEE, il diritto tedesco trova applicazione e ricorrono le due condizioni di cui sopra, la pretesa del distributore all’indennità di fine rapporto non può essere esclusa prima della fine del contratto.
    4. L’indennità di fine rapporto tedesca del distributore può essere esclusa in anticipo soprattutto se le parti
    • (i) escludono il trasferimento di dati della clientela; o
    • (ii) obbligano il produttore a bloccare, ad impedire di usare e, se necessario, a distruggere tali dati della clientela alla fine del contratto (Corte federale tedesca, decisione del 05/02/2015, fasc. n. VII ZR 315/13); o
    • (iii) scelgono un altro diritto applicabile (e, conseguentemente, un’altra giurisdizione o l’arbitrato).
    1. In alternativa, le parti possono ammorbidire la pretesa all’indennità di fine rapporto concordando dei “pagamenti in entrata” (“Einstandszahlungen”), i quali potrebbero essere differiti fino alla fine del contratto, imputandoli all’indennità di fine rapporto. In ogni caso, tale pagamento in entrata non può essere irragionevolmente alto (Corte suprema federale, decisione del 24/02/1983, fasc. n. I ZR 14/81), o dovrebbe venir corrisposto dietro un valore di ritorno, ad es. uno sconto particolarmente alto per il distributore o una durata contrattuale molto lunga (Corte d’Appello di Monaco di Baviera, decisione del 04/12/1996, fasc. n. 7 U 3915/96, Corte d’Appello di Saarbrücken, decisione del 30/08/2013, fasc. n. 1 U 161/12). In breve: il produttore deve provare che le parti non avrebbero pattuito una commissione più alta nemmeno senza pagamento in entrata (come già deciso dalla Corte Suprema Federale tedesca il 14 luglio 2016, fasc. n. VII ZR 297/15).

    It is recommended that franchise agreements clearly foresee how to solve and deal with potential conflicts. The relationship between franchisor and franchisee may have some difficulty due, for example, to the absence of specific regulation of its content (at least in Spain) and to the fact that its elements are contained in different pieces of legislation. What I will say in these posts could also be useful for other distribution contracts, or in general collaboration agreements, although I will focus on franchising due to its special characteristics.

    Conflicts between franchisees and franchisors can cover multiple legal and commercial aspects: product supplies, brands, know-how, exclusivity and territory, non-competition, promotion and advertising, sales through the Internet … And all this, in a context in which, frequently, both parties want to maintain their collaboration and good relations.

    How to face, then, these potential conflicts? A first step is usually the direct negotiation between the parties and their advisers who have the task of being useful to them in this purpose. But this does not always end with a positive result. And the almost natural step if this happens is usually the beginning of a judicial procedure often preceded by a series of previous formal requirements.

    However, there is a way that, taking into account the characteristic elements of the franchise contract and the nature of possible conflicts, can be an excellent and privileged alternative method to solve them: mediation. Let’s see why:

    1. In mediation there is no third party that imposes its decision on the conflict. The franchisor and the franchisee solve it by themselves with the help of a professional (the mediator) who, in a neutral and independent way, uses their skills and specifically acquired knowledge (help in identifying the interests of the parties, active listening, legitimacy …) so that both can reach a consensus. The mediator does not advise (the parties can go with their respective advisors), it does not decide or sentence, but it helps that the parties find the solution that most satisfies both: they better than anyone else know the business, its evolution, the aspects perhaps not foreseen in the contract and the future that they want for themselves.
    2. Mediation is a harmonized mode of dispute resolution in the European Union through the Directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. This allows the parties in different Member States to be familiar with it, therefore it is possible to foresee a unified system in contracts with international parties, and it will be easier to enforce the agreements reached.
    3. Mediation allows, therefore, to satisfy both parties better than the judicial alternative and with more creative solutions that a judge will never be able to apply. Unlike a legal proceeding where one usually wins and another loses, mediation can bring together the interests of franchisees and franchisors and, in this way, both obtain a better response. It allows a less belligerent and more friendly format that can be very useful since in many cases the disputes do not have too much entity to go to court, or refer to non-essential aspects of the relationship, or can be addressed from more global perspectives or with references to objective parameters. In addition, frequently, franchisees and franchisors want to continue maintaining their commercial relationship and, through mediation, resolved the conflict, this will be possible (unthinkable, however, if they had initiated a judicial confrontation).
    4. Mediation is, in principle, voluntary. At any time, the parties can abandon it even in those Member States or conflicts for which it may be mandatory to attend at least to the information session.
    5. It is a method that easily adapts to the characteristics of both parties: it is very flexible with the formalities, and the franchisor and the franchisee are who, with the help of the mediator, design a large part of the procedure to arrive at a solution being able to control its evolution. It also allows a solution that is much more adapted to their specific situation, provides more imaginative solution ideas, allows better dialogue, maintains the relationship, distinguishes facts from opinions or judgments, and allows the parties to return to their business saving energies that would otherwise be devoted to conflict management.
    6. It is a faster procedure than a trial, with a cost that can be assumed and controlled in advance.
    7. Mediation is confidential, so the publicity of the conflict is reduced, avoiding reputation costs or by extending to the rest of the network. What is treated in a mediation procedure cannot be disclosed even in a subsequent judicial proceeding.
    8. Both parties can arrive at a solution that will be binding for them. In addition, even if no agreement is reached, with the mediation the parties are in a better position to continue the relationship and resolve their problems: they have been able to present their points of view, they have been heard and have listened, they have opened dialogue channels, they have been able to show greater flexibility and, in short, they have improved their relations as a requirement to end the conflict and reach agreements.
    9. The degree of compliance with conflicts resolved through mediation is much higher than those imposed by a judge since the agreements are more satisfactory for them and it has been the parties themselves who have decided what to do.
    10. And finally, if the mediation has not worked, the possibility of claiming in the courts remains open.

    La distribuzione commerciale negli USA è affrontata da molte imprese italiane in modo “informale”, ossia senza avere regolato il rapporto con il distributore-importatore, sulla base di semplici ordinativi,  conferme d’ordine e fatture.

    Chi procede in questo modo spesso riferisce di farlo perchè pensa di essere meno vincolato in assenza di un contratto scritto, ma ciò in realtà espone il produttore-venditore a rischi molto alti e favorisce, al contrario, il compratore.

    In altri casi l’imprenditore italiano opera con contratti del tutto inadeguati al mercato USA, spesso riciclati da modelli civilistici che non trattano in modo corretto e completo tutte le pattuizioni necessarie a regolare il rapporto commerciale.

    Un buon contratto di distribuzione per gli USA è un investimento fondamentale per operare in modo consapevole e consente di disciplinare in modo chiaro alcuni elementi fondamentali del rapporto, tra i quali:

    • la limitazione di responsabilità per i danni contrattuali (ad esempio con previsione di un tetto massimo equivalente al valore dei prodotti venduti);
    • l’esclusione delle c.d. garanzie implicite sui prodotti venduti, disciplinando in modo chiaro quali garanzie il produttore riconosce, per quanto tempo e quali sono le modalità di attivazione di tali garanzie;
    • fissare il termine del contratto, preferibilmente indicando un termine fisso ed escludendo che l’accordo di possa rinnovare in modo tacito;
    • determinare il periodo di preavviso per esercitare il recesso contrattuale, che deve essere congruo in relazione alla durata del contratto;
    • inserire alcune “way out” dall’accordo nel caso di andamento non soddisfacente degli affari (le più comuni sono quelle del fatturato minimo o l’attivazione di un certo numero minimo di clienti o punti vendita o altri KPI il più possibile oggettivi);
    • concordare quali sono le zone geografiche e i canali di rivendita (online ed off-line) assegnati al distributore;
    • coordinare le politiche commerciali in modo da evitare conflitti di interesse o la presenza di prezzi molto diversi sul mercato a seconda degli operatori (considerando che la normativa anti-trust negli USA è più permissiva e consente maggiori margini di manovra di quella applicabile nell’Unione Europea);
    • prevedere la legge applicabile e il foro per eventuali contenziosi, scelta che deve essere fatta in modo consapevole, tenendo a mente che spesso optare per la legge italiana e il giudice italiano può risultare controproducente, soprattutto nel caso in cui sia necessario eseguire la sentenza negli USA;
    • quando è bene considerare un arbitrato, specie nel caso di rapporti commerciali complessi e di alto valore, nei quali può essere importante poter affidare la decisione del contenzioso ad un arbitro esperto della specifica materia di cui si tratta;

    Quando considerare la costituzione di una filiale o succursale negli USA

    La scelta di costituire una LLC o Corporation negli USA è una valutazione da fare caso per caso, che dipende molto dalle necessità operative sul mercato americano; in genere si giustifica tutte le volte che certe attività non possano essere delegate ad un distributore, come quando la promozione dei prodotti richieda una forza vendite specializzata, oppure sia necessario un servizio di assistenza post-vendita di una certa complessità, o la tempistica o le modalità di fornitura di certi prodotti richieda la gestione di un magazzino locale.

    Altro elemento importante da considerare è che la Corporation consente di costituire un soggetto giuridico autonomo, che risponde in modo indipendente delle proprie obbligazioni contrattuali e fa fronte autonomamente agli adempimenti fiscali legati all’attività posta in essere negli USA.

    L’importanza di una buona copertura assicurativa

    Altro tema oggetto di confronto, grazie alla presenza di un esperto del settore come Francesco Rinaldi di East Broker, è stato la copertura del rischio da prodotto sul territorio degli USA e del NAFTA, prestando particolare attenzione alla previsione espressa nella polizza della retroattività della copertura, per coprire anche i prodotti già venduti negli anni precedenti.

    Un altro motivo per prevedere la copertura assicurativa è dato dal fatto che queste polizze generalmente includono anche la copertura per le spese legali, che negli USA possono essere elevatissime e devono essere sopportate anche nel caso di vittoria nel contenzioso: è bene però negoziare espressamente anche una copertura per la tutela legale penale, in caso di necessità (ad esempio per lesioni o morte legate all’utilizzo di un prodotto).

    L’agenzia commerciale è generalmente il modo più semplice per sviluppare una rete di distribuzione all’estero, e la Francia non fa eccezione. Tuttavia, nel momento di concludere un contratto sottoposto alla legge francese, è necessario conoscerne le principali caratteristiche, che saranno accennate in questo post.

    Definizione

    Come noto, un agente commerciale è un mandatario che a titolo professionale negozia ed, eventualmente, conclude dei contratti in nome e per conto del suo mandante.

    Il codice di commercio francese (art. L134-1) lo definisce precisamente:

    « L’agent commercial est défini comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels de commerçants ou d’autres agents commerciaux.»

    «L’agente commerciale è un mandatario che a titolo di professione indipendente, senza essere legato da un contratto di lavoro, è incaricato in un modo permanente di negoziare e eventualmente di concludere dei contratti di vendita, di acquisto, di affitto / noleggio o prestazioni di servizio in nome e per conto di produttori, industriali, commercianti od altri agenti di commercio.»

    Dalla definizione emerge che l’agente è indipendente: libero di organizzare la sua attività e la sua impresa, che sia individuale o in forma societaria (srl, snc, ecc). Questa caratteristica è fondamentale, perché più il mandatario è integrato nell’organizzazione dell’attività del preponente e più il contratto rischierà di essere riqualificato dai tribunali in contratto di rappresentante di vendita (VRP).

    In tutta la relazione contrattuale e nella stessa redazione del contratto si deve prestare particolare attenzione a non confondere un agente con un VRP, poiché nel diritto francese quest’ultimo è parificato al lavoratore dipendente, che ha maggiori diritti e un maggior riconoscimento economico nel momento della cessazione del contratto.

    Requisiti

    L’agente deve essere iscritto al registro degli agenti di commercio della cancelleria del tribunale di commercio del luogo dove è domiciliato.

    Forma del contratto

    La forma scritta non è obbligatoria, ma fortemente consigliata. L’articolo L134-2 del codice di commercio prevede che ciascuna parte possa richiedere la forma scritta sia per il contratto che per le successive modifiche o integrazioni.

    Esecuzione del contratto – clausole importanti

    • Durata: determinata o indeterminata.
    • Corrispettivo: una provvigione definita liberamente tra le parti.
    • Territorio: è molto importante definire il territorio contrattuale con precisione ed evitare clausole generiche come “tutto il mondo”.
    • Esclusiva: la clausola dovrà precisare se l’esclusiva è sul territorio e/o sulla clientela e se il mandante si riserva il diritto di intervenire o meno.
    • Preavviso di recesso (art. L 134-11 alinea 3 del codice di commercio): 1 mese per il primo anno, 2 mesi per il secondo anno, 3 mesi successivamente.

    Fase post-contrattuale – Clausole importanti

    Il patto di non concorrenza post-contrattuale (art. L 134-14 del codice di commercio) deve essere redatto per iscritto e limitato nel tempo per un massimo di due anni dalla cessazione del rapporto di agenzia.

    I limiti in esso contenuti (territorio, clientela, prodotti) non possono essere così stringenti da impedire di fatto all’agente di svolgere la sua attività lavorativa dopo la conclusione del contratto. La clientela e i prodotti inseriti nel patto, quindi devono essere concorrenti alla tipologia merceologica che era oggetto del contratto di agenzia. Diversamente, i tribunali considereranno la clausola nulla e potranno riconoscere all’agente un risarcimento dei danni.

    La legge francese non prevede alcuna retribuzione specifica per questa clausola.

    L’indennità di fine rapporto (art. L 134-12 del codice di commercio) è, come in quasi tutte le legislazioni Europee, una norma d’ordine pubblico, inderogabile in peius dalle parti. Qualunque eventuale clausola che la escluda o riduca sarà considerata dai tribunali come non apposta.

    Il mandante, quindi, difficilmente potrà evitare di corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto in un contratto sottoposto alla legge francese.

    L’agente ha 1 anno per far valere questo diritto all’indennità di fine rapporto, per cui è consigliabile mantenere traccia scritta della richiesta di indennità, di modo da poter dimostrare facilmente di aver rispettato il termine di prescrizione, anche in un eventuale contenzioso.

    L’ammontare dell’indennità è quantificata, in misura massima, a 2 anni di provvigioni (calcolate sulla base lorda) percepite dall’agente. Spetterà però al mandante dimostrare la ragione per la quale l’agente avrebbe diritto a un’indennità inferiore.

    I casi nei quali l’indennità non è dovuta sono:

    • Cessione del contratto ad altro agente;
    • Recesso del contratto ad iniziativa dell’agente;
    • Inadempimento grave dell’agente.

    Quest’ultimo può risultare dall’inadempimento di clausole esplicitamente definite nel contratto come importanti e deve essere valutato caso per caso, operazione per la quale suggeriamo di rivolgersi al parere di un legale specializzato nel settore.

    Focus sulla fine del contratto per pensione

    Il diritto all’indennità di fine rapporto sussiste anche quando l’agente cessa la sua attività e fa valere il diritto alla pensione.

    La giurisprudenza francese (in particolare quella della Corte di Cassazione), tuttavia, chiede un controllo più specifico della ragione della fine del contratto: l’agente non deve soltanto sostenere di avere diritto alla pensione d’anzianità, ma dovrebbe altresì dimostrare di non essere più nelle condizioni fisiche per lavorare.

    Qual è il tribunale francese competente?

    Anche se l’agente è una società commerciale, la natura del contratto è pur sempre civile.

    In virtù di ciò, il tribunale competente varia a seconda del soggetto che intraprende l’azione.

    Se l’agente è l’attore, lo stesso potrà scegliere tra tribunal de grande instance e tribunal de commerce.

    Se, invece, è il mandante ad essere l’attore, lo stesso dovrà iniziare l’azione di fronte al tribunal de grande instance.

    Dopo una lunga attesa dei fornitori di prodotti di marca, dei distributori al dettaglio di negozi fisici, dei rivenditori via internet, incluse piattaforme come Amazon, eBay, Zalando, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) ha appena deciso (6 dicembre 2017) – nella decisione già ribattezzata di “San Niccolò” – che i fornitori di beni di lusso possono legittimamente proibire vendite tramite piattaforme di terze parti.

    In un precedente post di Legalmondo (“the Coty Case”, in lingua inglese) avevamo analizzato la vertenza appena decisa dai giudici europei. Secondo la CGUE, tale divieto di usare piattaforme non costituisce necessariamente una restrizione illegittima della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”): la Corte ha confermato il fatto che i sistemi di distribuzione selettiva per beni di lusso, volti primariamente a preservare l’immagine di lusso dei prodotti, possono essere ritenuti compatibili con le limitazioni comunitarie in tema di accordi verticali.

    Più specificamente, la Corte ha deciso che le limitazioni alla rivendita dei beni attraverso piattaforme online sono legittime perché il diritto europeo permette la restrizione alle vendite online grazie a

    “una clausola contrattuale, come quella di cui trattasi, che vieta ai distributori autorizzati di un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso finalizzato, primariamente, a salvaguardare l’immagine di lusso di tali prodotti, di servirsi in maniera riconoscibile di piattaforme terze per la vendita a mezzo Internet dei prodotti interessati, qualora siano rispettate le seguenti condizioni: (i) tale clausola deve essere diretta a salvaguardare l’immagine di lusso dei prodotti interessati, (ii) deve essere stabilita indistintamente e applicata in modo non discriminatorio e (iii) deve essere proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito. Spetterà all’Oberlandesgericht verificare se ciò avvenga nel caso di specie.”

    (cfr. la rassegna stampa della CGUE No. 132/2017 e il testo completo della decisone).

    Spetta ora alla Corte d’Appello di Francoforte applicare tali requisiti al caso Coty.

    La storia del caso Coty è estremamente interessante: la filiale tedesca del fornitore di profumi di lusso Coty, la Coty Germany GmbH (“Coty”) ha creato una rete di distribuzione selettiva per la quale i suoi distributori possono effettuare vendite via internet, ma è loro proibito di vendere tramite piattaforme di terze parti, le quali appaiano tali anche dall’esterno, come ad esempio Amazon, eBay, Zalando etc. La corte di primo grado aveva deciso che l’imposizione di tale divieto di vendere tramite piattaforme di terze parti costituisse un’illegittima restrizione della concorrenza. La Corte di secondo grado, invece, non aveva ravvisato una risposta altrettanto chiara e aveva chiesto alla Corte di Giustizia Europea di pronunciarsi sull’interpretazione della normativa europea antitrust e, più specificamente, dell’art. 101 TFUE e dell’art. 4 lett. b e c del regolamento generale di esenzione per categoria per gli accordi verticali o “VBER” (decisione del 19.04.2016, per dettagli, si veda il post precedente “eCommerce: restrizioni per i distributori in Germania”). Il 30 marzo 2017 ha avuto luogo l’udienza dinnanzi alla CGUE. In tale sede Coty ha difeso il proprio divieto di vendere su piattaforme terze, sostenendo che lo stesso è volto a proteggere l’immagine di lusso di marchi come Marc Jacobs, Calvin Klein o Chloé. Il distributore Parfümerie Akzente GmbH, viceversa, sosteneva che piattaforme conosciute come Amazon e eBay già vendessero prodotti di marca, (ad es: L’Oréal) e di conseguenza non v’era motivo, per Coty, di proibire la rivendita tramite tali piattaforme. Inoltre, ha sostenuto Parfümerie Akzente, le piattaforme online sono importanti per le piccole e le medie imprese. Possibili indicazioni su come la Corte avrebbe potuto decidere sono apparse il 26 luglio 2017, allorché l’Avvocato Generale ha fornito le proprie conclusioni, concludendo che il divieto di usare piattaforme fosse ammissibile, purché “tale clausola contrattuale sia condizionata dalla natura del prodotto, se essa sia stabilita in modo uniforme e applicata indifferentemente e se essa non vada oltre il necessario” (paragrafo 122 delle conclusioni dell’Avvocato Generale; vedi il post precedente “Distribuzione online – Divieti di vendite su piattaforme online nella distribuzione selettiva (il caso Coty perdura)”).

    Conclusioni pratiche

    Il caso Coty è estremamente rilevante per la distribuzione in Europa perché più del 70% degli oggetti di lusso del mondo sono venduti qui, e molti di essi vengono venduti online. Per maggiori implicazioni sulle reti di distribuzione esistenti e future e sui rispettivi accordi, restate in contatto, continueremo ad aggiornarvi su Legalmondo!

    Based on our experience in many years advising and representing companies in the commercial distribution (in Spanish jurisdiction but with foreign manufacturers or distributors), the following are the six key essential elements for manufacturers (suppliers) and retailers (distributors) when establishing a distribution relationship.

    These ideas are relevant when companies intend to start their commercial relationship but they should not be neglected and verified even when there are already existing contacts.

    The signature of the contract

    Although it could seem obvious, the signature of a distribution agreement is less common than it might seem. It often happens that along the extended relationship, the corporate structures change and what once was signed with an entity, has not been renewed, adapted, modified or replaced when the situation has been transformed. It is very convenient to have well documented the relationship at every moment of its existence and to be sure that what has been covered legally is also enforceable y the day-to-day commercial relationship. It is advisable this work to be carried out by legal specialists closely with the commercial department of the company. Perfectly drafted clauses from a legal standpoint will be useless if overtaken or not understood by the day-to-day activity. And, of course, no contract is signed as a “mere formality” and then modified by verbal agreements or practices.

    The proper choice of contract

    If the signature of the distribution contract is important, the choice of the correct type is essential. Many of the conflicts that occur, especially in long-term relationships, begin with the interpretation of the type of relationship that has been signed. Even with a written text (and with an express title), the intention of the parties remains often unclear (and so the agreement). Is the “distributor” really so? Does he buy and resell or there are only sporadic supply relationships? Is there just a representative activity (ie, the distributor is actually an “agent“)? Is there a mixed relationship (sometimes represents, sometimes buys and resells)? The list could continue indefinitely. Even in many of the relationships that currently exist I am sure that the interpretation given by the Supplier and the Distributor could be different.

    Monitoring of legal and business relations

    If it is quite frequent not to have a clear written contract, it happens in almost all the distribution relationships than once the agreement has been signed, the day-to-day commercial activity modifies what has been agreed. Why commercial relations seem to neglect what has been written in an agreement? It is quite frequent contracts in which certain obligations for distributors are included (reporting on the market, customers, minimum purchases), but which in practice are not respected (it seems complicated, there is a good relationship between the parties, and nobody remembers what was agreed by people no longer working at the company…). However, it is also quite frequent to try to use these (real?) defaults later on when the relationship starts having problems. At that moment, parties try to hide behind these violations to terminate the contracts although these practices were, in a sort of way, accepted as a new procedure. Of course no agreement can last forever and for that reason is highly recommendable a joint and periodical monitoring between the legal adviser (preferably an independent one with the support of the general managers) and the commercial department to take into account new practices and to have a provision in the contractual documents.

    Evidences about customers

    In distribution contracts, evidences about customers will be essential in case of termination. Parties (mainly the supplier) are quite interested in showing evidences on who (supplier or distributor) procured the customers. Are they a result of the distributor activity or are they obtained as a consequence of the reputation of the trademark? Evidences on customers could simplify or even avoid future conflicts. The importance of the clientele and its possible future activity will be a key element to define the compensation to which the distributor will pretend to be eligible.

    Evidences on purchases and sales

    Another essential element and quite often forgotten is the justification of purchases to the supplier and subsequent sales by distributors. In any distribution agreement distributors acquire the products and resell them to the final customers. A future compensation to the distributor will consider the difference between the purchase prices and resale prices (the margin). It is therefore advisable to be able to establish the correspondent evidence on such information in order to better prepare a possible claim.

    Damages in case of termination of contracts

    Similarly, it would be convenient to justify what damages have been suffered as a result of the termination of a contract: has the distributor made investments by indication of the supplier that are still to be amortized? Has the distributor hired new employees for a line of business that have to be dismissed because of the termination of the contract (costs of compensation)? Has the distributor rented new premises signing long-term contracts due to the expectations on the agreement? Please, take into account that the Distributor is an independent trader and, as such, he assumes the risks of his activity. But to the extent he is acting on a distribution network he shall be subject to the directions, suggestions and expectations created by the supplier. These may be relevant to later determine the damages caused by the termination of the contract.

    I produttori di articoli di marca tipicamente puntano ad assicurare lo stesso livello di qualità lungo tutti i canali di distribuzione. Al fine di conseguire tale scopo, essi stabiliscono criteri su come rivendere i propri prodotti. Con l’aumento delle vendite via internet, l’utilizzo di tali criteri è aumentato altrettanto.

    Il miglior esempio: Asics. Fino al 2010, la controllata tedesca Asics Deutschland GmbH riforniva i propri distributori in Germania senza applicare criteri particolari. Nel 2011, Asics ha lanciato un sistema di distribuzione selettivo chiamato “Distribution System 1.0“. Esso prevede, tra le altre cose, un divieto generale, per i distributori, di usare strumenti di comparazione dei prezzi nelle vendite online:

    “In aggiunta, il distributore autorizzato … non è da ritenersi autorizzato … a supportare la funzionalità di comparazione dei prezzi apportando l’interfaccia specifica d’applicazione (“API”) per tali strumenti di comparazione dei prezzi.” [tradotto]

    L’Ufficio federale dei cartelli tedesco (“Bundeskartellamt”) ha stabilito, con decisione del 26 agosto 2015, che il divieto di utilizzare strumenti di comparazione dei prezzi nei confronti di distributori presenti in Germania era nullo in quanto viola l’articolo 101 (1) TFUE e l’art. 1 della Legge contro le limitazioni della concorrenza (cfr. il testo della decisione, di 196 pagine, qui). Il motivo addotto è che tale divieto punterebbe principalmente a controllare e limitare la competizione dei prezzi a spese del consumatore. Asics, per contro, ha presentato ricorso dinnanzi all’Alta Corte Regionale di Düsseldorf, al fine di vedere annullata la decisione dell’Ufficio federale dei cartelli, sostenendo che tale divieto era uno standard di qualità proporzionato nell’ambito del suo “Distribution System 1.0“, mirante a una presentazione uniforme dei prodotti.

    Il 5 aprile 2017, l’Alta Corte Regionale di Düsseldorf ha confermato, così come la decisione dell’Ufficio federale dei cartelli, che nell’ambito di sistemi di distribuzione selettiva il divieto generale di usare strumenti comparazione dei prezzi era anticoncorrenziale e con ciò nullo (fasc. n. VI-Kart 13/15 (V); vedi altresì la rassegna stampa dell’Ufficio federale dei cartelli in inglese):

    • In particolare, il divieto di strumentazione di comparazione dei prezzi non era dispensato, nell’ambito di una interpretazione teleologica (“Tatbestandsreduktion”), dall’art. 101 co. 1 TFEU. Secondo la Corte, ciò non era necessario al fine di proteggere la qualità e l’immagine di prodotto del brand Asics (ossia la stessa argomentazione dell’Alta Corte regionale di Francoforte nella sua sentenza del 22.12.2015, fasc. n. 11 U 84/14 riguardante gli zaini di Deuter; la Corte suprema federale non dovrà più decidere su tale caso perché la revisione è stata ritirata in marzo 2017, fasc. n. KZR 3/16). La Corte ha dichiarato che il divieto era volto a limitare i compratori, argomentando che i distributori sarebbero stati limitati nell’entrare in una competizione sui prezzi con altri. La presentazione di prodotti all’interno degli strumenti di comparazione dei prezzi non avrebbe danneggiato la qualità o il brand di prodotti Asics. Non avrebbe nemmeno dato “l’impressione di un mercato delle pulci”, nemmeno attraverso la presentazione, in parallelo, di prodotti usati. Inoltre, il divieto di strumenti di comparazione dei prezzi non risolverebbe comunque il problema del “free-riding”. In ogni caso, il divieto generale posto all’utilizzo di strumenti di comparazione dei prezzi non era necessario e perciò illegittimo.
    • Il divieto, inoltre, non doveva ritenersi esentato dal regolamento sulle categorie di accordi verticali e pratiche concordate. Al contrario, la Corte ha rilevato che il divieto avrebbe limitato vendite passive (svolte cioè attraverso internet) verso consumatori finali, contrariamente all’art. 4 (c) del regolamento sulle categorie di accordi verticali e pratiche concordate (facendo riferimento alla decisione della Corte di Giustizia dell’UE nel caso di Pierre Fabre, 13 ottobre 2011, fasc. n. C-439/09). Il “principio di equivalenza” (secondo cui le restrizioni valide per le vendite offline così come online non dovrebbero essere identiche, ma funzionalmente equivalenti) non si applicherebbe, in quanto nel commercio tradizionale non ci sarebbero funzioni comparabili agli strumenti di comparazione dei prezzi.
    • Infine, il divieto non beneficerebbe nemmeno dell’esenzione individuale di cui all’art. 101 co. 3 TFUE (“difesa dell’efficienza”).

    Conclusioni

    Secondo l’Alta Corte regionale di Düsseldorf, i produttori non potrebbero proibire generalmente ai loro distributori di usare strumenti di comparazione dei prezzi. Allo stesso tempo, la corte ha rifiutato di concedere l’autorizzazione a un appello contro la propria decisione – che, comunque, può essere richiesto separatamente, tramite la via dell’impugnazione (cfr. artt. 74, 75 della Legge contro le restrizioni in materia di concorrenza). Il futuro sviluppo di criteri limitanti i distributori nella rivendita online resta aperto, in particolare in quanto (i) il caso Coty è attualmente pendente presso la Corte di Giustizia dell’UE (vedi sotto) e (ii) la Commissione UE nella sua inchiesta di settore sull’e-commerce apparentemente sembra favorire i produttori di articoli di marca (vedi sotto).

    1. La Corte ha lasciato esplicitamente aperte – adducendo che non fossero rilevanti per la sua decisione – la questioni se:
      • il divieto di motori di ricerca sia anti competitivo (paragrafo 44 e ss. della decisione);
      • il divieto generale di usare piattaforme di terze parti sia anti competitivo (paragrafo 7) – sebbene il “Distribution System 1.0” di Asics vietasse anche piattaforme come Amazon e eBay.
    1. Se e come produttori di prodotti di lusso o di marca possono continuare a vietare la loro distribuzione via Amazon, eBay e altri mercati in generale verrà probabilmente deciso dalla Corte di Giustizia UE nei prossimi mesi – nel caso Coty (vedi il nostro post “eCommerce: restrizioni su distributori in Germania”) per il quale un’udienza ha già avuto luogo alla fine di marzo 2017.
    2. Senza pregiudizio per il caso Coty, la Commissione UE, nella propria inchiesta di settore sull’e-commerce del maggio 2017, dichiarato che
    • “divieti di marketplaces in generale non producono una proibizione di fatto della vendita online, non restringono l’uso effettivo di internet come canale di vendita indipendentemente dai mercati colpiti dal divieto…”;
    • “la potenziale giustificazione ed efficienze riportate dai produttori differiscono da un prodotto all’altro …”;
    • “(assoluti) divieti di marketplaces non dovrebbero essere considerati quali restrizioni fondamentali nel significato dell’articolo 4(b) e articolo 4(c) del regolamento su categorie di accordi verticali e pratiche concordate …”;
    • “la Commissione o una autorità nazionale della concorrenza potrebbe decidere di ritirare la protezione del regolamento su categorie di accordi verticali e pratiche concordate in casi particolari, se giustificato dalla situazione di mercato”
      (41–43 del       Report finale sull’inchiesta di settore sull’e-commerce).
    1. Per dettagli sulla distribuzione online e il diritto antitrust, si prega di consultare il mio ultimo articolo “Internetvertrieb in der EU 2018 ff. – Online-Vertriebsvorgaben von Asics über BMW bis Coty”, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht 2017, pp. 274-281.

    Perciò, sulla base della più recente posizione della Commissione Europea, vi è spazio per argomenti e per la redazione creativa di contratti, posto che anche divieti generali di mercato possono essere compatibili con le norme UE sulla concorrenza. Comunque, le corti potrebbero considerare la questione in modo differente nel singolo caso. Conseguentemente, soprattutto la Corte di Giustizia UE con il suo caso Coty (vedi sopra) porterà maggiore chiarezza per la futura distribuzione online. Sul caso Coty, la Corte di Giustizia UE deciderà il 6 dicembre 2017 (vedi il calendario giudiziario della Corte) : rimanete aggiornati sugli sviluppi seguendo il nostro blog.

    Christophe Hery

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