Germany – Termination of an employment relationship

2 Maggio 2018

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On 28 May 2019 the Dutch Parliament adopted new employment legislation: The Balanced Labour Market Act (‘Wet Arbeidsmarkt in Balans’), hereinafter the WAB. The most important changes are discussed below.

New cumulation ground for dismissal

The legislation introduces a new ground for dismissal. This makes it a bit easier for employers to dismiss employees. Dismissal will also be possible if there is a sum of circumstances, the so-called cumulation ground. Now the employer must fully comply with 1 of the 8 grounds for dismissal. This new ground gives the court the opportunity to combine circumstances. The employee can receive an extra half transitional allowance (on top of the current statutory transitional allowance) if the cumulation ground is used for the dismissal.

Severance: Transitional allowance

The new act arranges that employees will have the right to a transitional allowance immediately from the first start of the employment contract, instead of only after two years.

The accrual of transitional allowance is reduced in case of long-term employment. The accrual for everyone, regardless of the age of the employee, is one third of a monthly salary.

There will be a scheme for small employers to compensate the transitional allowance if they have to end their business due to retirement or illness.

Extending the scope of the chain of employment agreements

The current period after which successive fixed-term employment contracts legally change into an employment contract for an indefinite period is two years. The WAB broadens the succession of temporary contracts. Under the WAB it will still be possible to enter into a maximum of three temporary contracts. The maximum period of fixed-term contracts will be extended to three years. This chain of successive fixed-term employment contracts can be broken by an interruption period of six months.

It is possible to shorten the interruption period between a chain of fixed-term contracts in a Collective Bargaining Agreement from six to three months if there is recurring temporary work that can be done for a maximum of nine months a year.

An exception to the chain provision will be made for temporary workers in primary education who replace employees who became ill.

Call agreement

A new definition is introduced in Article 7: 628a paragraph 9 of the Dutch Civil Code: the ‘call agreement’. In call agreements the number of working hours per period and the salary are not established upfront but can vary depending on for example the amount of work available. Under the WAB an employee must be called by the employer at least four days in advance. If the employer does not follow this regulation, the employee is not obligated to come in for work. Call workers retain the right to wages for the period for which they were called if the work is cancelled less than four days in advance. The employer is obliged to offer the call worker an employment contract after a year for the average number of hours that he has worked in the previous twelve months. In Collective Bargaining Agreements alternative arrangements can be made under certain conditions.

Payrolling

Payroll employees will receive the same legal position and primary and secondary employment conditions as employees who are employed by the employer.

Payroll employees are also entitled to an ‘adequate’ pension scheme.

Unemployment benefit premium differentiation

In order to make employment contracts for an indefinite period of time more attractive for employers, the WAB arranges for an unemployment benefit premium differentiation between permanent and temporary contracts. A lower premium will apply for employment contracts for an indefinite period of time and a higher premium for fixed-term employment contracts.

Commencing date

The intended commencing date of the WAB is 1 January 2020. The right to an adequate pension scheme for payrolling starts on 1 January 2021.

The author of this post is Regine de Wit.

10 practical aspects to consider for an adequate timing

Meanwhile similar legal standards apply in most industrialized countries if an employment relationship shall be terminated; however, in every jurisdiction some specifics still need to be considered. The following ten aspects may be a first general guideline for the termination of an employment contract in Germany, in particular regarding its timing.

  1. In some cases notice needs to be given within a two-week period

In case of gross misconduct an employer may be entitled to terminate an employment relationship forthwith. However, if notice of termination is not served to the employee within two weeks after acknowledgement of the respective facts, this right is forfeited.

  1. Notice has to be given in writing

The notice has to be signed by the legal representative of the employer and delivered to the employee. Neither a transmission by facsimile nor an email with a scanned copy is sufficient. If the representative is not on site, timing may become an essential aspect of the termination process.

  1. Ordinary dismissal may be prohibited by a collective bargaining agreement

Collective bargaining agreements often provide a ban on ordinary dismissal under certain circumstances (e.g. based on the age of the employee). A careful assessment of all applicable collective bargaining agreements before a termination is therefore indispensable.

  1. Insufficient information of the works councils may lead to an invalid termination

The establishment of a works council is not mandatory in Germany. However, if it is established, it needs to be notified and heard before every termination of an employment contract. The notification must contain a sufficient description of the grounds for the termination, otherwise the termination may be deemed invalid. Having been notified, the works council has one week (in some cases: three days) to object. Any termination before such term without consent of the works council would be deemed invalid as well. Timing may therefore become again an essential aspect of the termination process.

  1. General dismissal protection is related to seniority and size of the establishment

General dismissal protection is basically applicable in establishments with more than 10 employees. Exceptions may apply in favour of those employees whose employment relationships commenced already before 1st January 2004. In addition, the respective employee needs to have at least a seniority of six month. If these criteria are met, the termination has to be justified by operational reasons, misconduct or personal incapacity as set out in the Dismissal Protection Act.

  1. Some terminations may need prior permission

Irrespective of the application of the afore mentioned Dismissal Protection Act some kind of terminations (e.g. employees on parental leave) may need a special permission of the works council, the Labour Court or the respective public authority as applicable. These procedures may last from some days up to two years.

  1. There is no general claim for severance payment in case of an unfair dismissal

Aside from those agreed in termination agreements there is no general claim for severance payment in case of an unfair dismissal. In general, the statutory remedy will only be reinstatement and back pay. Only under certain circumstances each party may apply for the termination of the employment relationship and a severance payment in front of the Labour Court. However, in most of the cases parties end up in a voluntary termination agreement.

  1. Non-competes may lead to extensive payments and cannot be withdrawn forthwith unilaterally without cause

A binding covenant to non-compete leads to a compensation payment of at least 50 % of the former salary for every month of its duration. Even in case of a justified termination it may only be terminated with a notice period of one year. However, both parties may agree upon its immediate suspension in a termination agreement.

  1. Any termination agreement has to be in written form as well

Also a termination agreement needs to fulfil the same formal requirements as set out already above under point 2. Again, if the representative is not on site, timing may become an essential aspect of the bargaining process.

  1. The forfeiture clause of a termination agreement may not cover all claims 

Termination agreements often contain general forfeiture clauses at their end, covering also those potential claims which have not been explicitly mentioned or identified by the parties. However, some claims (e.g. pension claims) may not be covered by such a (general) forfeiture clause.

Please note that these ten aspects contain general information only. Further details as well as possible exceptions therefore need to be checked on a case-by-case basis by a professional advisor.

 

Tha author of this post is Alexander Lentz

L’imprenditore che intenda concentrarsi esclusivamente sul proprio core business ha la possibilità di ricorrere ad altri imprenditori, a cui affidare la realizzazione di tutte quelle opere e di quei servizi comunque necessari per la gestione dell’impresa.

Il termine tecnico che si utilizza per definire un tale modus operandi è quello di “esternalizzazione” di parte dell’attività imprenditoriale e, solitamente, l’accordo che regola tale tipologia di collaborazione è un contratto di appalto, vale a dire il contratto con il quale una parte si impegna a compiere un’opera o un servizio a favore di un’altra e verso un corrispettivo in denaro.

Esempio di contratto di appalto d’opera potrebbe essere il contratto con il quale un’impresa edile si obbliga a costruire un palazzo per una società immobiliare; esempio di appalto di servizi potrebbe essere il contratto che si stipula con un’impresa di pulizie per la pulizia del proprio stabile.

L’appalto ha per oggetto una prestazione di “fare” nell’ambito della quale un soggetto, detto appaltatore, si impegna a svolgere un’attività determinata, fornendo ed organizzando i mezzi necessari e gestendo la realizzazione a proprio rischio; è poi necessario che l’attività sia organizzata in forma di impresa e che quindi l’appaltatore sia, esso stesso, un imprenditore.

In Italia lo strumento dell’appalto ha sempre avuto grande diffusione ed utilizzo e da sempre rappresenta lo strumento privilegiato per esternalizzare attività poco remunerative nell’ambito di realtà imprenditoriali complesse: obiettivo di chi ricorre all’appalto è quello di realizzare efficienza in termini di risorse, sia economiche (riduzione dei costi) che materiali (riduzione di personale e delle responsabilità connesse alla sua gestione).

Quanto sopra vale anche per gli imprenditori esteri che gestiscono o decidono di avviare un’attività in Italia: l’appalto rappresenta un ottimo strumento per delegare ad altri soggetti, in loco e con una specifica expertise in materia, la gestione di problematiche complesse quali: l’ottenimento di autorizzazioni pubbliche, l’approvvigionamento di particolari materie prime, il reclutamento sul territorio di risorse umane qualificate.

L’esternalizzazione della attività non è un fenomeno omogeneo e le esigenze che spesso si presentano in concreto sono suscettibili di prestarsi anche a differenti soluzioni, a seconda dell’oggetto della prestazione, della tipologia e delle caratteristiche del committente o della particolare natura degli interessi coinvolti.

Proprio in virtù delle suddette particolarità molto spesso, in luogo del contratto di appalto, l’imprenditore fa ricorso al contratto di subfornitura.

Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare, per conto di una impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Sintetizzando e forse banalizzando fiorenti dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, potremmo dire che molto spesso la differenza tra un appalto di servizi e la “subfornitura” consiste nel fatto che in caso di subfornitura le attività oggetto del contratto vengono svolte su materiali del committente e/o consistono nella realizzazione di beni o servizi funzionali al processo produttivo del committente; in ogni caso, la subfornitura comporta la “dipendenza tecnologica” (ed anche economica) del subfornitore nei confronti del committente.

Proprio il decentramento e la dissociazione che l’esternalizzazione di processi e attività realizza tra il “gestore” dell’attività esternalizzata ed il fruitore finale della stessa, suscita da sempre grande attenzione da parte del legislatore italiano.

Attenzione finalizzata a tutelare soprattutto i dipendenti coinvolti nell’attività esternalizzata in caso di eventi nefasti idonei a privarli di garanzie legali di cui, invece, possono continuare a godere i dipendenti dell’appaltante committente (pensiamo ad esempio alla sofferenza finanziaria dell’appaltatore/subfornitore, o addirittura al suo coinvolgimento in procedure concorsuali, da cui derivi il mancato pagamento di retribuzioni e contributi).

Per tali ragioni, ormai a far data dal 2003, il legislatore italiano ha introdotto un oneroso regime di solidarietà tra committente e appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori che, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, sono obbligati in solido a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.

Sino al mese di dicembre del 2017 la giurisprudenza di merito era consolidata nel ritenere che il regime della responsabilità solidale fosse applicabile esclusivamente all’appalto di servizi e non alla subfornitura. Circostanza questa che rendeva il ricorso alla subfornitura potenzialmente meno oneroso per il committente.

Con sentenza n. 254 del 6 dicembre scorso, tuttavia, la prospettiva è stata completamente ribaltata dalla Corte Costituzionale che chiamata a pronunciarsi in materia ha stabilito l’applicazione estensiva del principio della responsabilità solidale anche tra committente e subfornitore.

La sentenza parte dall’analisi della nota questione giurisprudenziale circa la configurazione giuridica del contratto di subfornitura e, in particolare, circa l’autonomia o meno del contratto di fornitura rispetto al contratto di appalto.

Senza entrare nel merito del dibattito giurisprudenziale esistente, la Corte Costituzionale sostiene che, al di là dell’orientamento seguito quanto all’assimilazione o meno della subfornitura al contratto di appalto, è possibile operare l’estensione della responsabilità del committente/appaltatore ai crediti di lavoro dei dipendenti del subfornitore.

Ciò in quanto l’introduzione della norma sulla responsabilità solidale in ipotesi di appalto, non può giustificare l’esclusione della medesima garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli di decentramento.

Sulla base di tali considerazioni, dunque, il principio della responsabilità solidale va correttamente interpretato nel senso che il committente/appaltatore è obbligato in solido (anche) con il subfornitore, relativamente ai crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di questi, al pari quindi di quanto lo è verso i dipendenti del subappaltatore.

In sostanza il committente risponde direttamente, salvo successiva rivalsa, per le rivendicazioni economiche avanzate dai dipendenti dell’appaltatore, del subappaltatore e del subfornitore e di tutti i lavoratori che dovessero essere stati utilizzati nell’attività esternalizzata in relazione a: i) crediti retributivi maturati durante il periodo di correlazione tra committente ed impresa che ha eseguito i lavori, ivi compresi, “pro – quota”, quelli relativi al trattamento di fine rapporto; e ii) contributi previdenziali e premi assicurativi dovuti per il periodo di esecuzione della prestazione.

Il lavoratore può chiedere direttamente al committente il pagamento di quanto maturato nei confronti del proprio datore. Il committente, chiamato in giudizio, non può mai chiedere l’escussione del coobbligato in solido: deve pagare salva l’azione di regresso.

Il committente quindi, nonostante l’esigenza iniziale fosse quella di fare efficienza e ridurre costi, può trovarsi esposto ad un rischio economico molto maggiore rispetto al costo risparmiato, soprattutto se le rivendicazioni economiche riguardano situazioni non controllabili a priori: facciamo riferimento ad esempio, all’eventuale personale utilizzato “in maniera irregolare” dall’appaltatore/subfornitore, oppure alle rivendicazioni connesse allo svolgimento di mansioni superiori, od anche alla richiesta di lavoro straordinario al di fuori dei parametri di legge.

Esistono naturalmente sistemi e meccanismi idonei a contenere il rischio o, comunque, idonei a garantire al committente maggiore controllo sul corretto funzionamento della filiera esternalizzata.

Tra questi, ad esempio, alla possibilità di prevedere contrattualmente strumenti di tutela economica quali fideiussioni e manleve.

Ma esiste anche la possibilità di implementare, sempre nel contratto, un adeguato sistema di controllo sulla corretta gestione del personale nonché sull’erogazione di retribuzioni, contributi e premi assicurativi.

Alla luce di quanto sopra, concludiamo individuando nella figura del consulente esperto in materia di diritto del lavoro il miglior supporto per l’imprenditore che intenda avventurarsi in maniera consapevole e sicura in un processo di esternalizzazione.

L’autore di questo articolo è Domenica Cotroneo.

Il distacco transnazionale di lavoratori è quel meccanismo attraverso cui le imprese di uno Stato membro prestano servizi in un altro Stato membro inviando direttamente i propri dipendenti nel territorio di quest’ultimo.

Nel corso degli ultimi 20 anni tale fenomeno è cresciuto in maniera rilevante a livello europeo, soprattutto a seguito dell’ingresso nell’Unione dei Paesi dell’est, che avevano – e in parte continuano ad avere – un costo del lavoro sensibilmente più basso di quello degli altri Stati membri.

Il fenomeno è stato quindi oggetto di diversi interventi del legislatore europeo e di quelli nazionali, nonché di alcune rilevanti decisioni della Corte di Giustizia. Esso si pone infatti in relazione con diversi diritti fondamentali riconosciuti dall’Unione e richiede un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco.

Occorre garantire le libertà di circolazione di lavoratori,  capitali e merci e, in particolare, la libera prestazione dei servizi (art. 56 TFUE), salvaguardando al contempo la leale concorrenza tra le imprese e la tutela dei lavoratori. Il legislatore comunitario intervenne sul tema con la Direttiva 96/71/CE (attuata in Italia col D. Lgs. 72/2000), poi integrata dalla Direttiva 2014/67/UE (attuata in Italia col D. Lgs. 136/2016).

Il legislatore europeo e quello nazionale perseguono con le citate disposizioni due principali obiettivi:

– contrastare i distacchi fittizi attraverso società di comodo, le cosiddette letterbox company, garantendo equilibrio concorrenziale a livello europeo;

– garantire uniformità di trattamento e di tutela ai lavoratori coinvolti, impedendo fenomeni di ‘dumping sociale’.

Per raggiungere questi obiettivi viene rafforzato il sistema di cooperazione amministrativa tra le diverse autorità ispettive nazionali,  vengono individuati criteri predefiniti per la valutazione dell’autenticità del distacco e vengono stabilite condizioni minime da garantire ai lavoratori.

Per valutare l’autenticità del distacco, l’art. 4 della direttiva 2014/67/UE (recepito nell’art. 3 della legge italiana) indica alcune caratteristiche da prendere in considerazione con riferimento alle imprese coinvolte e ai lavoratori distaccati.

Per le imprese sono considerati rilevanti i seguenti elementi:

  1. a) il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, utilizza uffici, paga imposte e contributi previdenziali ed è iscritta alla camera di commercio;
  2. b) il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
  3. c) la legge applicabile ai contratti stipulati dall’impresa con i suoi lavoratori e con i suoi clienti;
  4. d) il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui è occupato il suo personale amministrativo;
  5. e) il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione.

Per i lavoratori vengono prese in considerazione queste circostanze:

  1. a) lo svolgimento dell’attività lavorativa per un periodo di tempo limitato in un altro Stato membro;
  2. b) la data di inizio del distacco;
  3. c) l’esercizio abituale dell’attività lavorativa nello Stato di provenienza;
  4. d) il ritorno a prestare attività lavorativa nello Stato cui è stato distaccato;
  5. e) la natura e le modalità di svolgimento dell’attività;
  6. f) il rimborso da parte del datore di lavoro distaccante delle spese di viaggio, vitto o alloggio  e le modalità di pagamento;
  7. g) eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato.

Tutte queste circostanze devono essere considerate nel loro complesso, nessuna è di per sé decisiva e spetta alle autorità nazionali la valutazione finale dell’autenticità o meno del distacco.

L’eventuale accertamento di un distacco fittizio determina rilevanti sanzioni amministrative a carico sia dell’impresa distaccante che di quella utilizzatrice, nonché la loro corresponsabilità per i crediti dei lavoratori.

Il legislatore italiano ha inoltre rafforzato tale previsione: in simmetria con quanto previsto per i casi di intermediazione illecita di mano d’opera, ha infatti stabilito che, se il distacco non risulta autentico, “il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione” (art. 3 legge italiana).

Ai fini della tutela dei lavoratori e dell’equilibrio concorrenziale, l’art. 3 della direttiva 96/71/CE (art. 4 della legge italiana) stabilisce che, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, gli Stati membri devono far sì che ai lavoratori distaccati sul loro territorio siano garantite, per il periodo del distacco, condizioni di lavoro analoghe a quelle dei lavoratori nazionali. In particolare, i lavoratori distaccati devono godere di un trattamento equivalente in relazione a:

– periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;

– durata minima delle ferie annuali retribuite;

– tariffe minime salariali;

– sicurezza e salute sul lavoro;

– tutela per lavoratrici madri, bambini e giovani;

– parità di trattamento uomo/donna e principi di non discriminazione.

Dal punto di vista pratico, l’aspetto di più complessa valutazione riguarda le tariffe minime salariali. Nei diversi paesi dell’Unione esse sono infatti definite in maniera diversa, da fonti diverse (legge/fonti amministrative/contratti collettivi) e sono composte da molte voci, non sempre sovrapponibili.

D’altro canto, gli aspetti economici sono determinanti per imprese e lavoratori per valutare l’opportunità e la convenienza del distacco.

Proprio per queste ragioni, la Corte di Giustizia ha chiarito che il confronto tra le diverse tariffe nazionali deve essere condotto confrontando l’importo complessivo e non le singole voci salariali. La Corte ha inoltre precisato che il confronto deve essere limitato alle voci retributive in senso stretto, cioè in diretta relazione con la prestazione, escludendo per esempio i premi supplementari. Infine la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che le voci retributive da prendere in considerazione devono essere accessibili e chiare per il datore di lavoro distaccante.

Da ultimo le disposizioni europee impongono agli Stati membri di consentire ai lavoratori distaccati sul loro territorio l’accesso agli strumenti di tutela, anche giudiziaria, predisposti per i lavoratori nazionali.

A questo fine, in Italia si è esplicitamente prevista la facoltà, per i lavoratori distaccati, di agire sia in sede amministrativa che giudiziale (art. 5 legge italiana).

In Spagna il licenziamento viene classificato individuale o collettivo, a seconda del numero di lavoratori assoggettati a tale misura.

L’articolo 51 dello Statuto dei Lavoratori considera “licenziamento collettivo” l’estinzione del rapporto di lavoro causata da motivazioni economiche, tecniche, organizzative o di produzione quando, nel periodo di novanta giorni, coinvolga: (i) almeno dieci lavoratori di un’impresa con meno di 100 dipendenti; (ii) il dieci per cento dei lavoratori in una impresa che abbia tra cento e trecento dipendenti; (iii) trenta lavoratori nelle imprese con più di trecento dipendenti.

Il licenziamento potrà essere impugnato in sede giudiziale, entro 20 giorni lavorativi e potrà essere dichiarato legittimo (procedente), illegittimo (improcedente) o nullo.

Il licenziamento si considera legittimo quando è confermato l’inadempimento da parte del lavoratore contestato dall’imprenditore nella comunicazione del licenziamento e sono stati soddisfatti i requisiti formali, quali (i) la comunicazione per iscritto al lavoratore; (ii) una sufficiente descrizione dei fatti che hanno determinato il licenziamento e (iii) l’indicazione della data a partire della quale il licenziamento sarà efficace.

Sarà dichiarato illegittimo il licenziamento privo dei requisiti citati nel paragrafo precedente.

Il licenziamento è nullo nei seguenti casi: (i) violazione dei diritti fondamentali o libertà pubblica; (ii) il lavoratore è una vittima di violenza di genere; (iii) salvo che si dimostri la giusta causa, nei casi di: lavoratrici incinte, con permesso di maternità, paternità o allattamento, o con riduzione della giornata lavorativa per curare un minore di dodici anni o una persona con una incapacità fisica, psichica o sensoriale.

Nel caso in cui il licenziamento sia dichiarato illegittimo, l’imprenditore entro cinque giorni dovrà scegliere se reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro (e pagargli le mensilità trascorse tra il licenziamento e la notificazione della sentenza, i cosiddetti salarios de tramitación) oppure pagargli l’indennità, il cui importo dipende dalla durata del rapporto, come si analizzerà di seguito. Nel caso in cui il lavoratore licenziato sia un rappresentante sindacale, la scelta tra le due opzioni spetterà al lavoratore e non all’imprenditore.

Se il licenziamento è dichiarato nullo, l’imprenditore avrà l’obbligo di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro e potrà essere condannato al risarcimento dei danni assieme al pagamento delle mensilità trascorse tra il licenziamento e la notifica della sentenza.

Come accennato in precedenza, l’indennità dovuta al lavoratore (alternativa al reintegro per i licenziamenti illegittimi) dipende dal momento in cui è iniziato il rapporto di lavoro.

L’indennità da pagare nel caso del licenziamento di un lavoratore assunto dopo il 12 febbraio 2012, sarà pari a 33 giorni di retribuzione per ogni anno lavorato.

Nel caso in cui il lavoratore licenziato sia stato assunto prima del 12 febbraio 2012, l’indennità verrà calcolata come segue:

  • per il periodo trascorso tra la firma del contratto e il 12 febbraio 2012, l’indennità è pari a 45 giorni di retribuzione per ogni anno di rapporto;
  • sarà pari a 33 giorni di retribuzione per ogni anno lavorato dopo il 12 febbraio 2012.

In ogni caso l’indennità non potrà ammontare a più di 720 giorni di retribuzione, salvo il caso in cui, dal calcolo dell’indennità del periodo precedente il 12 febbraio 2012, risultasse un numero di giorni superiore a 720, nel quale l’indennità non potrà essere superiore a quarantadue mensilità.

Inoltre è importante ricordare che l’indennità in caso di licenziamento è esente da qualunque imposta fino a 180.000 euro. Per la cifra superiore, la tassazione sarà parificata ai redditi di lavoro, con una riduzione del 30% nel caso di rapporto di lavoro terminato da almeno due anni.

France has for long been seen as a “social trap” by foreign investors… and it was often right.

The last few months have been dedicated to change this, in order to secure more employers, and allow more flexibility (in a negotiated framework) within companies.

On the 14th of February, the Senate has ratified what we call the “Macron” decrees that were issued at the end of September.

Below, a summary of what you need to know in 8 points.

1 – More flexibility in the motivation of dismissal letters

In France, dismissals must be justified. However, to reduce litigation and convictions of employers linked to lack of motives, it is now provided that:

  • Before referring to the Judge, employees might ask their employer for more explanation on what the allegations against them are, this to defuse conflict and promote dialogue.
  • If the employee did not ask for more explanations, the dismissal will not be judged unjustified for a lack of motives but only an irregularity of procedure might be retained (giving an entitlement to a maximum of 1 month salary as damages).
  • The employer might, if asked by their employee or at their own initiative, explain more into details the reason for termination, and this explanation will be taken into account by the Judges in case of litigation (when before, only what was written in the dismissal letter was taken into account without any possibility to give any further explanation).

The time-limit to challenge a dismissal is moreover reduced to 12 months (vs 2 years before) with an aim to rapidly secure the situations.

2 – Some changes in redundancies

At last, a glimmer of hope for employers belonging to an International group: the perimeter of appreciation of the economic reason which is required to make someone redundant, is now restrained to the national territory (except for fraud).

It means that an investor abroad who has financial difficulties on the French territory can, from now on, decide redundancies even if the other companies of the group abroad make profit.

Also, the research for redeployment shall take place within the French territory only and not in the whole group outside France.

3 – Damages scales

In matter of dismissal without any substantial grounds, a compulsory statutory scale is included in the Labour Code.

These new provisions are applicable to any dismissal issued after the 25th of September.

The maximum allowance is set at 20 months of gross salary for someone having 29 years’ seniority or more when being unfairly dismissed.

4 – Termination Indemnity

For all the terminations decided by an employer or for any agreed termination concluded after the 25th of September, the legal indemnity is now:

  • 1/4 of gross salary per year of presence for the 10 first years of seniority,
  • 1/3 of gross salary per year of presence for more than 10 years of seniority.

Moreover, the minimum seniority required is lowered, from one year to eight months continuous seniority to be able to benefit from this legal termination indemnity.

5 – Home Working

Companies who want to organize work from home (other than occasional) must implement it by a collective agreement or a company charter, specifying the eligible positions to this work mode, the working conditions, etc. If telework is refused, the employer shall explain the reasons for refusal to the employee.

On the contrary, for an occasional work from home, only the parties’ agreement is required without any formality or financial compensation.

6 – Merger of staff representatives in a unique Social and Economic Committee

Until recently, French companies have had Workers’ Representatives (“Délégués du Personnel”), Work’s Council (“Comité d’Entreprise”), Health, Safety and Working Conditions Committee (“CHSCT”) depending on the company’s workforce. Sometimes, these Committees were linked one to another or sometimes just merged.

This implied a complexity and often an obligation for the employer to officially hold several meetings on the same topic with different representatives (no matter if those meetings had the same elected members or not).

Now this is simplified: as soon as companies reach the number of 11 employees on their payroll, they have to implement an Economic and Social Committee (CSE). Its missions and resources are more or less important depending if the threshold of 50 employees is reached or not.

A Company’s agreement might as well enforce the fact that this CSE will also have the power to negotiate agreements (instead of the Unions) and will from now on be named Company Council (inspired by Germany).

7 – Larger possibilities to negotiate Company’s own rules, even if these rules do not comply with Branch Agreements

The announced revolution took place: the Company’s Collective Agreements now prevail over the branch agreements as a general rule (even if some clauses of the Branch Collective Agreements should still be respected).

A brand new occasion for employers to grab this opportunity and to adapt and customize the rules of the game for the needs of their company and their employees, renegotiating for example bonuses (seniority bonus, vacation bonus, …) or some aspects of working time.

Specific working conditions can also be negotiated if they are necessary to the well-functioning of the company.

8 – Opening of company‘s negotiations to the small companies without staff representatives

In companies with less than 50 employees, possibilities to negotiate are now on larger, to allow the managers to negotiate with staff representatives or with employees if there is no Union in the company.

An agreement can be concluded directly with the employees who approve the agreement draft by referendum, especially, in companies with less than 20 employees and without any staff representatives.

Wide possibilities are therefore now open to companies in France, no matter the size, the absence of unions, or the branch of activity, as long as they are willing to negotiate with their personnel.

In Spagna i benefici che i lavoratori ricevono anno dopo anno, sebbene non siano inclusi nel contratto di lavoro, si consolidano. Pertanto l’impresa può eliminarli solamente seguendo il procedimento previsto per la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro disposte nel contratto di lavoro, disciplinato dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori.

É importante distinguere tra il procedimento previsto nel caso in cui la modifica sia individuale o collettiva, in base al numero dei lavoratori soggetti alla misura da adottare.

Affinché la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro si possa considerare collettiva, bisogna raggiungere i parametri quantitativi che stabilisce l’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori.

La normativa spagnola esige che, in un periodo di novanta giorni, la modifica riguardi un numero di lavoratori che dipende dalle dimensioni dell’impresa che promuove la modifica.

La prima soglia richiede che la misura adottata influenzi almeno dieci lavoratori in un’impresa con meno di 100 lavoratori; la seconda soglia richiede che il dieci per cento del numero dei lavoratori, in un’impresa che abbia tra cento e trecento lavoratori, sia soggetta a tale modifica; la modifica deve riguardare trenta lavoratori nelle imprese con più di trecento lavoratori.

Come si è detto prima, il procedimento è differente nel caso in cui la modifica sostanziale sia individuale o collettiva.

La modifica individuale può imporsi direttamente da parte dell’imprenditore sempre e quando si soddisfino i requisiti che esige la normativa, quali: (i) la comunicazione per iscritto; (ii) un preavviso di quindici giorni; (iii) la descrizione della causa della modifica, che potrà essere economica, tecnica, organizzativa o di produzione, e la relazione di questa con la competitività, con la produttività o con l’organizzazione tecnica o del lavoro nell’impresa.

Dall’altro lato, quando la modifica è collettiva, raggiungendosi le soglie menzionate, la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro deve essere preceduta da una negoziazione tra l’imprenditore e i rappresentanti dei lavoratori per raggiungere un accordo, altrimenti la modifica sarà nulla.

In questo caso, il procedimento è il seguente: (i) partecipazione alla negoziazione con i rappresentanti dei lavoratori, che non potrà avere una durata superiore a 15 giorni; (ii) notifica ai lavoratori soggetti alla modifica, una volta terminato il periodo di negoziazione, con o senza accordo. Il contratto collettivo può stabilire requisiti addizionali.

Terminato il periodo di negoziazione, con o senza accordo, l’imprenditore deve notificare ai lavoratori soggetti alla modifica la sua decisione che avrà carattere esecutivo una volta trascorso il periodo di preavviso, che è di 15 giorni del caso della modifica collettiva e di 7 giorni nel caso di modifica individuale.

Una volta divenuta esecutiva la misura adottata, il lavoratore ha le seguenti possibilità: (i) accettare la modifica; (ii) impugnare la modifica dinanzi al tribunale del lavoro nel termine di 20 giorni feriali; (iii) rescindere il contratto e ricevere un indennizzo equivalente a 20 giorni per anno di lavoro; (iv) chiedere la risoluzione del contratto innanzi al tribunale del lavoro (entro il termine di un anno), nel caso in cui il giudice abbia considerato la misura ingiustificata e l’impresa non riconosca al lavoratore le condizioni di lavoro precedenti con un indennizzo equivalente a 33 giorni per anno lavorato (con il limite di 24 mensilità).

É possibile un decremento della retribuzione rispetto alla misura stabilita nel contratto collettivo, seguendo il procedimento previsto dall’articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori, che costituisce un’eccezione alla regola dell’efficacia generale e implica una deroga in peius delle condizioni stabilite dal contratto collettivo.

Affinché l’imprenditore possa derogare in peius il contratto collettivo è necessario soddisfare i seguenti requisiti: (i) che si verifichi una causa economica, tecnica, organizzativa o di produzione; (ii) l’esistenza di un accordo tra l’impresa e i rappresentanti dei lavoratori.

La normativa menzionata considera che si manifesti una causa economica nel caso in cui dal risultato economico della società si deduca una situazione economica negativa, per esempio, in caso tale come l’esistenza di perdite attuali o previste, o in caso di diminuzione persistente del livello di incassi ordinari o delle vendite.

In ogni caso, si considera che la diminuzione è persistente se durante due trimestri consecutivi il livello di incassi ordinari o delle vendite di ogni trimestre sia inferiore al livello registrato nello stesso trimestre dell’anno precedente.

Concorrono cause tecniche quando si manifestano cambi nei mezzi o negli strumenti di produzione; si parla di cause organizzative quando si manifestano cambi nell’ambito dei sistemi e dei metodi di lavoro del personale o nel modo di organizzare la produzione, e di cause produttive quando si producono cambi nella domanda di prodotti o servizi che l’impresa pretende collocare nel mercato.

Tra il processo di modifica sostanziale delle condizioni di lavoro, previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori, e il procedimento di deroga in peius del contratto collettivo, stabilito dall’articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori, esistono alcune differenze.

In primo luogo, bisogna evidenziare che solamente ai cambi che implicano una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro stabilite nel contratto di lavoro si può applicare il procedimento previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei lavoratori, mentre tutte le variazioni delle condizioni di lavoro disciplinate dal contratto collettivo sono soggette al procedimento di deroga in peius ex articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori.

Un’altra importante differenza è la durata della misura adottata, che, nel procedimento previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori, ha carattere indefinito; dall’altro lato, nel caso della deroga in peius, l’alterazione non può avere una durata superiore alla vigenza del contratto collettivo, dato che l’oggetto della modifica sono le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo e non dal contratto di lavoro.

In conclusione, mentre la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro previste dal contratto di lavoro può realizzarsi senza che si sia raggiunto un accordo con i rappresentanti dei lavoratori, nel caso della deroga in peius del contratto collettivo, l’accordo con questi ultimi è conditio sine qua non affinché la misura adottata sia valida.

This post aims at giving an overview of some key issues about labor rights in Argentina, which foreign investors should know before entering in the Argentinian market.

Minimum Salary: ARS 8,060 (ARS 40.40 per hour) or the amount established for the employee’s category in the collective bargaining agreement, whichever is higher.

Salary Reduction: No.

Profit Sharing: It is mandatory according to a constitutional clause, though it is not regulated by the labor law.

Stock Options: Not mandatory.

Integration of Benefits as part of the Salary: Unless specifically regulated by the labor law as a non- remunerative fringe benefit, its economic value is part of the remuneration and cannot be withdrawn.

13th Salary: Yes, but there is no 14th Salary.

Seniority Payment Fund: No.

Employment Contract: It is not required for indefinite-term contracts, but it is mandatory for special hiring alternatives (e.g.: fixed term, seasonal, internship, etc.).

Internal Labor Regulations: Yes.

Trial Period when the Employment Relationship begins: 90 days.

Employment Contract for a Stated Term: The minimum duration is of one month and the maximum of five years. It requires the existence of a just cause.

Types of Contract:

  1. Indefinite-Term Contracts:
    • Are the general rule in Argentinian Labor law.
    • No need to be drafted in written form, however it is normally used and convenient.
    • Subject to a trial period of three months.
  2. Fixed-Term Contracts
    • The end of the term is fixed
    • Requires existence of a just cause.
    • Minimum duration: One month.
    • Maximum duration: Five years, severance payment upon termination when term exceeds one year.
    • No trial period is applicable and must be executed in writing.
  3. Contingent Work
    • For contingent work and the end of the term is uncertain
    • Requires existence of a just cause
    • When an employee is hired due to a production peak or market requirements, the maximum hiring period is six months per year and 12 months every three years.

Work Day and Work Week: Eight hours and 48 hours.

Overtime Surcharge: 50% weekly days and 100% on weekends (Saturdays after 1:00 p.m.) and holidays.

Paid Weekly Rest Days and Holidays: Yes.

Annual Paid Vacations: 14, 21, 28, and 35 calendar days after one, five, 10, and 20 years of accrued seniority.

Annual Vacation Bonus: Yes. Annual paid leave: salary during vacation days is increased by 20% of its regular value.

Maternity Leave: 90 days of paid leave.

Statute of Limitations: Two years with possible extension up to three years and six months, when causes of suspension of statute of limitation term applies.

Special bars against dismissal: Employers cannot discharge workers’ council’s representatives.

Pregnant women, new mothers and newlyweds receive special severance in case of termination without just cause.

Termination: No prior authorization is required to dismiss without just cause. Execution of termination agreement and approval (“homologación”) by a labor judicial or administrative authority is advisable.

Severance:

  • Seniority: one month of salary per year of work or fraction exceeding three months, with limitations.
  • Lack of prior notice: one-half, one or two months of salary, if seniority is less than three months, more than three months and less than five years, or more than five years.
  • Accrued salary, proportional vacations, and proportional 13th salary.

Prior Notice of Dismissal:

15 days: during the trial period.

30 days: up to five worked years.

60 days: above five worked years.

Restrictions on hiring foreign employees: There are no limitations.

Unions: Membership in labor unions is voluntary and there may be different types of unions representing the same activity. Organization of unions requires compliance with several formalities.

Strike:

  • Only recognized trade unions can call for strikes.
  • Employees are not obliged to adhere to a strike, but if they do, they are not entitled to their wages. Employers cannot suspend employees on grounds of the strike but they can ordinarily dismiss without just cause.

Legal Strike: It is indispensable that a settlement period of no more than 15 days is observed, during which a settlement must be tried before the Labor Ministry. The settlement period may be extended for five additional days, after which – if no agreement is reached – the parties are free to start the action or agree on the voluntary extension of the settlement stage.

Illegal Strike: This occurs when:

  • the trade union fails to comply with the settlement procedures, or
  • the strike does not respond to a labor cause, or
  • there is strike-related violence either on or off the employer’s property.

Illegal strikes entitle employers to request employees to withdraw the strike, and eventually dismiss them with just cause. In addition, the union that called the illegal strike could be suspended or lose their official recognition.

Provision of Food: It is not mandatory: if paid, the economic value may be considered part of the remuneration.

Company Car: It is not mandatory: if the car is provided to the employee as a working tool, the economic value does not integrate the remuneration. If not, the economic value integrates the remuneration.

Housing Benefit: It is not mandatory, but if provided to the employee, the economic value integrates the remuneration.

Health Plan: It is not mandatory, as it is granted by Social Security System. Anyway, if it is provided to the employee, the economic value does not integrate the remuneration.

Life Insurance: It is not mandatory. If the employer provides additional coverage, the economic value could be deemed as part of the remuneration.

Performance Bonus/Commission: not mandatory; if granted at the employers’ sole discretion (i.e. without objective basis) it will generate an acquired right in favor of the employee. Thus, the bonus would be part of the remuneration and the average value would integrate the base to calculate severances.

Social Security Contributions / Income Tax:

The employers’ contributions are calculated over the employee’s total salary, depending on their activity and turnover amount:

  • 27% if the employer is engaged in the provision of services or in commercial activities and the invoiced amount exceeds ARS 111,900,000.
  • 23% for the rest of the employers.
  • Employees’ contributions: 17%. These contributions have a cap. No social security contributions would be due on employee’s monthly salary exceeding ARS 72.289,62.
  • Net salary after deducting employees’ social security contributions would be subject to income tax withholdings up to 35%.

Labor agreements: Although labor agreements are not mandatory, and employees are not obligated to visit the labor authority to sign agreements, the execution of these kinds of agreements is convenient. Such waivers and/or releases executed between employees and their employers shall be valid and enforceable only if signed before the government officials of the labor authority (i.e. Ministry of Labor) and approved by such authority.

The author of this post is Tomás García Navarro.

Esternalizzazione: la responsabilità di committente, appaltatore e subappaltatore

29 Marzo 2018

  • Italia
  • Lavoro

On 28 May 2019 the Dutch Parliament adopted new employment legislation: The Balanced Labour Market Act (‘Wet Arbeidsmarkt in Balans’), hereinafter the WAB. The most important changes are discussed below.

New cumulation ground for dismissal

The legislation introduces a new ground for dismissal. This makes it a bit easier for employers to dismiss employees. Dismissal will also be possible if there is a sum of circumstances, the so-called cumulation ground. Now the employer must fully comply with 1 of the 8 grounds for dismissal. This new ground gives the court the opportunity to combine circumstances. The employee can receive an extra half transitional allowance (on top of the current statutory transitional allowance) if the cumulation ground is used for the dismissal.

Severance: Transitional allowance

The new act arranges that employees will have the right to a transitional allowance immediately from the first start of the employment contract, instead of only after two years.

The accrual of transitional allowance is reduced in case of long-term employment. The accrual for everyone, regardless of the age of the employee, is one third of a monthly salary.

There will be a scheme for small employers to compensate the transitional allowance if they have to end their business due to retirement or illness.

Extending the scope of the chain of employment agreements

The current period after which successive fixed-term employment contracts legally change into an employment contract for an indefinite period is two years. The WAB broadens the succession of temporary contracts. Under the WAB it will still be possible to enter into a maximum of three temporary contracts. The maximum period of fixed-term contracts will be extended to three years. This chain of successive fixed-term employment contracts can be broken by an interruption period of six months.

It is possible to shorten the interruption period between a chain of fixed-term contracts in a Collective Bargaining Agreement from six to three months if there is recurring temporary work that can be done for a maximum of nine months a year.

An exception to the chain provision will be made for temporary workers in primary education who replace employees who became ill.

Call agreement

A new definition is introduced in Article 7: 628a paragraph 9 of the Dutch Civil Code: the ‘call agreement’. In call agreements the number of working hours per period and the salary are not established upfront but can vary depending on for example the amount of work available. Under the WAB an employee must be called by the employer at least four days in advance. If the employer does not follow this regulation, the employee is not obligated to come in for work. Call workers retain the right to wages for the period for which they were called if the work is cancelled less than four days in advance. The employer is obliged to offer the call worker an employment contract after a year for the average number of hours that he has worked in the previous twelve months. In Collective Bargaining Agreements alternative arrangements can be made under certain conditions.

Payrolling

Payroll employees will receive the same legal position and primary and secondary employment conditions as employees who are employed by the employer.

Payroll employees are also entitled to an ‘adequate’ pension scheme.

Unemployment benefit premium differentiation

In order to make employment contracts for an indefinite period of time more attractive for employers, the WAB arranges for an unemployment benefit premium differentiation between permanent and temporary contracts. A lower premium will apply for employment contracts for an indefinite period of time and a higher premium for fixed-term employment contracts.

Commencing date

The intended commencing date of the WAB is 1 January 2020. The right to an adequate pension scheme for payrolling starts on 1 January 2021.

The author of this post is Regine de Wit.

10 practical aspects to consider for an adequate timing

Meanwhile similar legal standards apply in most industrialized countries if an employment relationship shall be terminated; however, in every jurisdiction some specifics still need to be considered. The following ten aspects may be a first general guideline for the termination of an employment contract in Germany, in particular regarding its timing.

  1. In some cases notice needs to be given within a two-week period

In case of gross misconduct an employer may be entitled to terminate an employment relationship forthwith. However, if notice of termination is not served to the employee within two weeks after acknowledgement of the respective facts, this right is forfeited.

  1. Notice has to be given in writing

The notice has to be signed by the legal representative of the employer and delivered to the employee. Neither a transmission by facsimile nor an email with a scanned copy is sufficient. If the representative is not on site, timing may become an essential aspect of the termination process.

  1. Ordinary dismissal may be prohibited by a collective bargaining agreement

Collective bargaining agreements often provide a ban on ordinary dismissal under certain circumstances (e.g. based on the age of the employee). A careful assessment of all applicable collective bargaining agreements before a termination is therefore indispensable.

  1. Insufficient information of the works councils may lead to an invalid termination

The establishment of a works council is not mandatory in Germany. However, if it is established, it needs to be notified and heard before every termination of an employment contract. The notification must contain a sufficient description of the grounds for the termination, otherwise the termination may be deemed invalid. Having been notified, the works council has one week (in some cases: three days) to object. Any termination before such term without consent of the works council would be deemed invalid as well. Timing may therefore become again an essential aspect of the termination process.

  1. General dismissal protection is related to seniority and size of the establishment

General dismissal protection is basically applicable in establishments with more than 10 employees. Exceptions may apply in favour of those employees whose employment relationships commenced already before 1st January 2004. In addition, the respective employee needs to have at least a seniority of six month. If these criteria are met, the termination has to be justified by operational reasons, misconduct or personal incapacity as set out in the Dismissal Protection Act.

  1. Some terminations may need prior permission

Irrespective of the application of the afore mentioned Dismissal Protection Act some kind of terminations (e.g. employees on parental leave) may need a special permission of the works council, the Labour Court or the respective public authority as applicable. These procedures may last from some days up to two years.

  1. There is no general claim for severance payment in case of an unfair dismissal

Aside from those agreed in termination agreements there is no general claim for severance payment in case of an unfair dismissal. In general, the statutory remedy will only be reinstatement and back pay. Only under certain circumstances each party may apply for the termination of the employment relationship and a severance payment in front of the Labour Court. However, in most of the cases parties end up in a voluntary termination agreement.

  1. Non-competes may lead to extensive payments and cannot be withdrawn forthwith unilaterally without cause

A binding covenant to non-compete leads to a compensation payment of at least 50 % of the former salary for every month of its duration. Even in case of a justified termination it may only be terminated with a notice period of one year. However, both parties may agree upon its immediate suspension in a termination agreement.

  1. Any termination agreement has to be in written form as well

Also a termination agreement needs to fulfil the same formal requirements as set out already above under point 2. Again, if the representative is not on site, timing may become an essential aspect of the bargaining process.

  1. The forfeiture clause of a termination agreement may not cover all claims 

Termination agreements often contain general forfeiture clauses at their end, covering also those potential claims which have not been explicitly mentioned or identified by the parties. However, some claims (e.g. pension claims) may not be covered by such a (general) forfeiture clause.

Please note that these ten aspects contain general information only. Further details as well as possible exceptions therefore need to be checked on a case-by-case basis by a professional advisor.

 

Tha author of this post is Alexander Lentz

L’imprenditore che intenda concentrarsi esclusivamente sul proprio core business ha la possibilità di ricorrere ad altri imprenditori, a cui affidare la realizzazione di tutte quelle opere e di quei servizi comunque necessari per la gestione dell’impresa.

Il termine tecnico che si utilizza per definire un tale modus operandi è quello di “esternalizzazione” di parte dell’attività imprenditoriale e, solitamente, l’accordo che regola tale tipologia di collaborazione è un contratto di appalto, vale a dire il contratto con il quale una parte si impegna a compiere un’opera o un servizio a favore di un’altra e verso un corrispettivo in denaro.

Esempio di contratto di appalto d’opera potrebbe essere il contratto con il quale un’impresa edile si obbliga a costruire un palazzo per una società immobiliare; esempio di appalto di servizi potrebbe essere il contratto che si stipula con un’impresa di pulizie per la pulizia del proprio stabile.

L’appalto ha per oggetto una prestazione di “fare” nell’ambito della quale un soggetto, detto appaltatore, si impegna a svolgere un’attività determinata, fornendo ed organizzando i mezzi necessari e gestendo la realizzazione a proprio rischio; è poi necessario che l’attività sia organizzata in forma di impresa e che quindi l’appaltatore sia, esso stesso, un imprenditore.

In Italia lo strumento dell’appalto ha sempre avuto grande diffusione ed utilizzo e da sempre rappresenta lo strumento privilegiato per esternalizzare attività poco remunerative nell’ambito di realtà imprenditoriali complesse: obiettivo di chi ricorre all’appalto è quello di realizzare efficienza in termini di risorse, sia economiche (riduzione dei costi) che materiali (riduzione di personale e delle responsabilità connesse alla sua gestione).

Quanto sopra vale anche per gli imprenditori esteri che gestiscono o decidono di avviare un’attività in Italia: l’appalto rappresenta un ottimo strumento per delegare ad altri soggetti, in loco e con una specifica expertise in materia, la gestione di problematiche complesse quali: l’ottenimento di autorizzazioni pubbliche, l’approvvigionamento di particolari materie prime, il reclutamento sul territorio di risorse umane qualificate.

L’esternalizzazione della attività non è un fenomeno omogeneo e le esigenze che spesso si presentano in concreto sono suscettibili di prestarsi anche a differenti soluzioni, a seconda dell’oggetto della prestazione, della tipologia e delle caratteristiche del committente o della particolare natura degli interessi coinvolti.

Proprio in virtù delle suddette particolarità molto spesso, in luogo del contratto di appalto, l’imprenditore fa ricorso al contratto di subfornitura.

Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare, per conto di una impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Sintetizzando e forse banalizzando fiorenti dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, potremmo dire che molto spesso la differenza tra un appalto di servizi e la “subfornitura” consiste nel fatto che in caso di subfornitura le attività oggetto del contratto vengono svolte su materiali del committente e/o consistono nella realizzazione di beni o servizi funzionali al processo produttivo del committente; in ogni caso, la subfornitura comporta la “dipendenza tecnologica” (ed anche economica) del subfornitore nei confronti del committente.

Proprio il decentramento e la dissociazione che l’esternalizzazione di processi e attività realizza tra il “gestore” dell’attività esternalizzata ed il fruitore finale della stessa, suscita da sempre grande attenzione da parte del legislatore italiano.

Attenzione finalizzata a tutelare soprattutto i dipendenti coinvolti nell’attività esternalizzata in caso di eventi nefasti idonei a privarli di garanzie legali di cui, invece, possono continuare a godere i dipendenti dell’appaltante committente (pensiamo ad esempio alla sofferenza finanziaria dell’appaltatore/subfornitore, o addirittura al suo coinvolgimento in procedure concorsuali, da cui derivi il mancato pagamento di retribuzioni e contributi).

Per tali ragioni, ormai a far data dal 2003, il legislatore italiano ha introdotto un oneroso regime di solidarietà tra committente e appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori che, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, sono obbligati in solido a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.

Sino al mese di dicembre del 2017 la giurisprudenza di merito era consolidata nel ritenere che il regime della responsabilità solidale fosse applicabile esclusivamente all’appalto di servizi e non alla subfornitura. Circostanza questa che rendeva il ricorso alla subfornitura potenzialmente meno oneroso per il committente.

Con sentenza n. 254 del 6 dicembre scorso, tuttavia, la prospettiva è stata completamente ribaltata dalla Corte Costituzionale che chiamata a pronunciarsi in materia ha stabilito l’applicazione estensiva del principio della responsabilità solidale anche tra committente e subfornitore.

La sentenza parte dall’analisi della nota questione giurisprudenziale circa la configurazione giuridica del contratto di subfornitura e, in particolare, circa l’autonomia o meno del contratto di fornitura rispetto al contratto di appalto.

Senza entrare nel merito del dibattito giurisprudenziale esistente, la Corte Costituzionale sostiene che, al di là dell’orientamento seguito quanto all’assimilazione o meno della subfornitura al contratto di appalto, è possibile operare l’estensione della responsabilità del committente/appaltatore ai crediti di lavoro dei dipendenti del subfornitore.

Ciò in quanto l’introduzione della norma sulla responsabilità solidale in ipotesi di appalto, non può giustificare l’esclusione della medesima garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli di decentramento.

Sulla base di tali considerazioni, dunque, il principio della responsabilità solidale va correttamente interpretato nel senso che il committente/appaltatore è obbligato in solido (anche) con il subfornitore, relativamente ai crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di questi, al pari quindi di quanto lo è verso i dipendenti del subappaltatore.

In sostanza il committente risponde direttamente, salvo successiva rivalsa, per le rivendicazioni economiche avanzate dai dipendenti dell’appaltatore, del subappaltatore e del subfornitore e di tutti i lavoratori che dovessero essere stati utilizzati nell’attività esternalizzata in relazione a: i) crediti retributivi maturati durante il periodo di correlazione tra committente ed impresa che ha eseguito i lavori, ivi compresi, “pro – quota”, quelli relativi al trattamento di fine rapporto; e ii) contributi previdenziali e premi assicurativi dovuti per il periodo di esecuzione della prestazione.

Il lavoratore può chiedere direttamente al committente il pagamento di quanto maturato nei confronti del proprio datore. Il committente, chiamato in giudizio, non può mai chiedere l’escussione del coobbligato in solido: deve pagare salva l’azione di regresso.

Il committente quindi, nonostante l’esigenza iniziale fosse quella di fare efficienza e ridurre costi, può trovarsi esposto ad un rischio economico molto maggiore rispetto al costo risparmiato, soprattutto se le rivendicazioni economiche riguardano situazioni non controllabili a priori: facciamo riferimento ad esempio, all’eventuale personale utilizzato “in maniera irregolare” dall’appaltatore/subfornitore, oppure alle rivendicazioni connesse allo svolgimento di mansioni superiori, od anche alla richiesta di lavoro straordinario al di fuori dei parametri di legge.

Esistono naturalmente sistemi e meccanismi idonei a contenere il rischio o, comunque, idonei a garantire al committente maggiore controllo sul corretto funzionamento della filiera esternalizzata.

Tra questi, ad esempio, alla possibilità di prevedere contrattualmente strumenti di tutela economica quali fideiussioni e manleve.

Ma esiste anche la possibilità di implementare, sempre nel contratto, un adeguato sistema di controllo sulla corretta gestione del personale nonché sull’erogazione di retribuzioni, contributi e premi assicurativi.

Alla luce di quanto sopra, concludiamo individuando nella figura del consulente esperto in materia di diritto del lavoro il miglior supporto per l’imprenditore che intenda avventurarsi in maniera consapevole e sicura in un processo di esternalizzazione.

L’autore di questo articolo è Domenica Cotroneo.

Il distacco transnazionale di lavoratori è quel meccanismo attraverso cui le imprese di uno Stato membro prestano servizi in un altro Stato membro inviando direttamente i propri dipendenti nel territorio di quest’ultimo.

Nel corso degli ultimi 20 anni tale fenomeno è cresciuto in maniera rilevante a livello europeo, soprattutto a seguito dell’ingresso nell’Unione dei Paesi dell’est, che avevano – e in parte continuano ad avere – un costo del lavoro sensibilmente più basso di quello degli altri Stati membri.

Il fenomeno è stato quindi oggetto di diversi interventi del legislatore europeo e di quelli nazionali, nonché di alcune rilevanti decisioni della Corte di Giustizia. Esso si pone infatti in relazione con diversi diritti fondamentali riconosciuti dall’Unione e richiede un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco.

Occorre garantire le libertà di circolazione di lavoratori,  capitali e merci e, in particolare, la libera prestazione dei servizi (art. 56 TFUE), salvaguardando al contempo la leale concorrenza tra le imprese e la tutela dei lavoratori. Il legislatore comunitario intervenne sul tema con la Direttiva 96/71/CE (attuata in Italia col D. Lgs. 72/2000), poi integrata dalla Direttiva 2014/67/UE (attuata in Italia col D. Lgs. 136/2016).

Il legislatore europeo e quello nazionale perseguono con le citate disposizioni due principali obiettivi:

– contrastare i distacchi fittizi attraverso società di comodo, le cosiddette letterbox company, garantendo equilibrio concorrenziale a livello europeo;

– garantire uniformità di trattamento e di tutela ai lavoratori coinvolti, impedendo fenomeni di ‘dumping sociale’.

Per raggiungere questi obiettivi viene rafforzato il sistema di cooperazione amministrativa tra le diverse autorità ispettive nazionali,  vengono individuati criteri predefiniti per la valutazione dell’autenticità del distacco e vengono stabilite condizioni minime da garantire ai lavoratori.

Per valutare l’autenticità del distacco, l’art. 4 della direttiva 2014/67/UE (recepito nell’art. 3 della legge italiana) indica alcune caratteristiche da prendere in considerazione con riferimento alle imprese coinvolte e ai lavoratori distaccati.

Per le imprese sono considerati rilevanti i seguenti elementi:

  1. a) il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, utilizza uffici, paga imposte e contributi previdenziali ed è iscritta alla camera di commercio;
  2. b) il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
  3. c) la legge applicabile ai contratti stipulati dall’impresa con i suoi lavoratori e con i suoi clienti;
  4. d) il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui è occupato il suo personale amministrativo;
  5. e) il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione.

Per i lavoratori vengono prese in considerazione queste circostanze:

  1. a) lo svolgimento dell’attività lavorativa per un periodo di tempo limitato in un altro Stato membro;
  2. b) la data di inizio del distacco;
  3. c) l’esercizio abituale dell’attività lavorativa nello Stato di provenienza;
  4. d) il ritorno a prestare attività lavorativa nello Stato cui è stato distaccato;
  5. e) la natura e le modalità di svolgimento dell’attività;
  6. f) il rimborso da parte del datore di lavoro distaccante delle spese di viaggio, vitto o alloggio  e le modalità di pagamento;
  7. g) eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato.

Tutte queste circostanze devono essere considerate nel loro complesso, nessuna è di per sé decisiva e spetta alle autorità nazionali la valutazione finale dell’autenticità o meno del distacco.

L’eventuale accertamento di un distacco fittizio determina rilevanti sanzioni amministrative a carico sia dell’impresa distaccante che di quella utilizzatrice, nonché la loro corresponsabilità per i crediti dei lavoratori.

Il legislatore italiano ha inoltre rafforzato tale previsione: in simmetria con quanto previsto per i casi di intermediazione illecita di mano d’opera, ha infatti stabilito che, se il distacco non risulta autentico, “il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione” (art. 3 legge italiana).

Ai fini della tutela dei lavoratori e dell’equilibrio concorrenziale, l’art. 3 della direttiva 96/71/CE (art. 4 della legge italiana) stabilisce che, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, gli Stati membri devono far sì che ai lavoratori distaccati sul loro territorio siano garantite, per il periodo del distacco, condizioni di lavoro analoghe a quelle dei lavoratori nazionali. In particolare, i lavoratori distaccati devono godere di un trattamento equivalente in relazione a:

– periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;

– durata minima delle ferie annuali retribuite;

– tariffe minime salariali;

– sicurezza e salute sul lavoro;

– tutela per lavoratrici madri, bambini e giovani;

– parità di trattamento uomo/donna e principi di non discriminazione.

Dal punto di vista pratico, l’aspetto di più complessa valutazione riguarda le tariffe minime salariali. Nei diversi paesi dell’Unione esse sono infatti definite in maniera diversa, da fonti diverse (legge/fonti amministrative/contratti collettivi) e sono composte da molte voci, non sempre sovrapponibili.

D’altro canto, gli aspetti economici sono determinanti per imprese e lavoratori per valutare l’opportunità e la convenienza del distacco.

Proprio per queste ragioni, la Corte di Giustizia ha chiarito che il confronto tra le diverse tariffe nazionali deve essere condotto confrontando l’importo complessivo e non le singole voci salariali. La Corte ha inoltre precisato che il confronto deve essere limitato alle voci retributive in senso stretto, cioè in diretta relazione con la prestazione, escludendo per esempio i premi supplementari. Infine la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che le voci retributive da prendere in considerazione devono essere accessibili e chiare per il datore di lavoro distaccante.

Da ultimo le disposizioni europee impongono agli Stati membri di consentire ai lavoratori distaccati sul loro territorio l’accesso agli strumenti di tutela, anche giudiziaria, predisposti per i lavoratori nazionali.

A questo fine, in Italia si è esplicitamente prevista la facoltà, per i lavoratori distaccati, di agire sia in sede amministrativa che giudiziale (art. 5 legge italiana).

In Spagna il licenziamento viene classificato individuale o collettivo, a seconda del numero di lavoratori assoggettati a tale misura.

L’articolo 51 dello Statuto dei Lavoratori considera “licenziamento collettivo” l’estinzione del rapporto di lavoro causata da motivazioni economiche, tecniche, organizzative o di produzione quando, nel periodo di novanta giorni, coinvolga: (i) almeno dieci lavoratori di un’impresa con meno di 100 dipendenti; (ii) il dieci per cento dei lavoratori in una impresa che abbia tra cento e trecento dipendenti; (iii) trenta lavoratori nelle imprese con più di trecento dipendenti.

Il licenziamento potrà essere impugnato in sede giudiziale, entro 20 giorni lavorativi e potrà essere dichiarato legittimo (procedente), illegittimo (improcedente) o nullo.

Il licenziamento si considera legittimo quando è confermato l’inadempimento da parte del lavoratore contestato dall’imprenditore nella comunicazione del licenziamento e sono stati soddisfatti i requisiti formali, quali (i) la comunicazione per iscritto al lavoratore; (ii) una sufficiente descrizione dei fatti che hanno determinato il licenziamento e (iii) l’indicazione della data a partire della quale il licenziamento sarà efficace.

Sarà dichiarato illegittimo il licenziamento privo dei requisiti citati nel paragrafo precedente.

Il licenziamento è nullo nei seguenti casi: (i) violazione dei diritti fondamentali o libertà pubblica; (ii) il lavoratore è una vittima di violenza di genere; (iii) salvo che si dimostri la giusta causa, nei casi di: lavoratrici incinte, con permesso di maternità, paternità o allattamento, o con riduzione della giornata lavorativa per curare un minore di dodici anni o una persona con una incapacità fisica, psichica o sensoriale.

Nel caso in cui il licenziamento sia dichiarato illegittimo, l’imprenditore entro cinque giorni dovrà scegliere se reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro (e pagargli le mensilità trascorse tra il licenziamento e la notificazione della sentenza, i cosiddetti salarios de tramitación) oppure pagargli l’indennità, il cui importo dipende dalla durata del rapporto, come si analizzerà di seguito. Nel caso in cui il lavoratore licenziato sia un rappresentante sindacale, la scelta tra le due opzioni spetterà al lavoratore e non all’imprenditore.

Se il licenziamento è dichiarato nullo, l’imprenditore avrà l’obbligo di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro e potrà essere condannato al risarcimento dei danni assieme al pagamento delle mensilità trascorse tra il licenziamento e la notifica della sentenza.

Come accennato in precedenza, l’indennità dovuta al lavoratore (alternativa al reintegro per i licenziamenti illegittimi) dipende dal momento in cui è iniziato il rapporto di lavoro.

L’indennità da pagare nel caso del licenziamento di un lavoratore assunto dopo il 12 febbraio 2012, sarà pari a 33 giorni di retribuzione per ogni anno lavorato.

Nel caso in cui il lavoratore licenziato sia stato assunto prima del 12 febbraio 2012, l’indennità verrà calcolata come segue:

  • per il periodo trascorso tra la firma del contratto e il 12 febbraio 2012, l’indennità è pari a 45 giorni di retribuzione per ogni anno di rapporto;
  • sarà pari a 33 giorni di retribuzione per ogni anno lavorato dopo il 12 febbraio 2012.

In ogni caso l’indennità non potrà ammontare a più di 720 giorni di retribuzione, salvo il caso in cui, dal calcolo dell’indennità del periodo precedente il 12 febbraio 2012, risultasse un numero di giorni superiore a 720, nel quale l’indennità non potrà essere superiore a quarantadue mensilità.

Inoltre è importante ricordare che l’indennità in caso di licenziamento è esente da qualunque imposta fino a 180.000 euro. Per la cifra superiore, la tassazione sarà parificata ai redditi di lavoro, con una riduzione del 30% nel caso di rapporto di lavoro terminato da almeno due anni.

France has for long been seen as a “social trap” by foreign investors… and it was often right.

The last few months have been dedicated to change this, in order to secure more employers, and allow more flexibility (in a negotiated framework) within companies.

On the 14th of February, the Senate has ratified what we call the “Macron” decrees that were issued at the end of September.

Below, a summary of what you need to know in 8 points.

1 – More flexibility in the motivation of dismissal letters

In France, dismissals must be justified. However, to reduce litigation and convictions of employers linked to lack of motives, it is now provided that:

  • Before referring to the Judge, employees might ask their employer for more explanation on what the allegations against them are, this to defuse conflict and promote dialogue.
  • If the employee did not ask for more explanations, the dismissal will not be judged unjustified for a lack of motives but only an irregularity of procedure might be retained (giving an entitlement to a maximum of 1 month salary as damages).
  • The employer might, if asked by their employee or at their own initiative, explain more into details the reason for termination, and this explanation will be taken into account by the Judges in case of litigation (when before, only what was written in the dismissal letter was taken into account without any possibility to give any further explanation).

The time-limit to challenge a dismissal is moreover reduced to 12 months (vs 2 years before) with an aim to rapidly secure the situations.

2 – Some changes in redundancies

At last, a glimmer of hope for employers belonging to an International group: the perimeter of appreciation of the economic reason which is required to make someone redundant, is now restrained to the national territory (except for fraud).

It means that an investor abroad who has financial difficulties on the French territory can, from now on, decide redundancies even if the other companies of the group abroad make profit.

Also, the research for redeployment shall take place within the French territory only and not in the whole group outside France.

3 – Damages scales

In matter of dismissal without any substantial grounds, a compulsory statutory scale is included in the Labour Code.

These new provisions are applicable to any dismissal issued after the 25th of September.

The maximum allowance is set at 20 months of gross salary for someone having 29 years’ seniority or more when being unfairly dismissed.

4 – Termination Indemnity

For all the terminations decided by an employer or for any agreed termination concluded after the 25th of September, the legal indemnity is now:

  • 1/4 of gross salary per year of presence for the 10 first years of seniority,
  • 1/3 of gross salary per year of presence for more than 10 years of seniority.

Moreover, the minimum seniority required is lowered, from one year to eight months continuous seniority to be able to benefit from this legal termination indemnity.

5 – Home Working

Companies who want to organize work from home (other than occasional) must implement it by a collective agreement or a company charter, specifying the eligible positions to this work mode, the working conditions, etc. If telework is refused, the employer shall explain the reasons for refusal to the employee.

On the contrary, for an occasional work from home, only the parties’ agreement is required without any formality or financial compensation.

6 – Merger of staff representatives in a unique Social and Economic Committee

Until recently, French companies have had Workers’ Representatives (“Délégués du Personnel”), Work’s Council (“Comité d’Entreprise”), Health, Safety and Working Conditions Committee (“CHSCT”) depending on the company’s workforce. Sometimes, these Committees were linked one to another or sometimes just merged.

This implied a complexity and often an obligation for the employer to officially hold several meetings on the same topic with different representatives (no matter if those meetings had the same elected members or not).

Now this is simplified: as soon as companies reach the number of 11 employees on their payroll, they have to implement an Economic and Social Committee (CSE). Its missions and resources are more or less important depending if the threshold of 50 employees is reached or not.

A Company’s agreement might as well enforce the fact that this CSE will also have the power to negotiate agreements (instead of the Unions) and will from now on be named Company Council (inspired by Germany).

7 – Larger possibilities to negotiate Company’s own rules, even if these rules do not comply with Branch Agreements

The announced revolution took place: the Company’s Collective Agreements now prevail over the branch agreements as a general rule (even if some clauses of the Branch Collective Agreements should still be respected).

A brand new occasion for employers to grab this opportunity and to adapt and customize the rules of the game for the needs of their company and their employees, renegotiating for example bonuses (seniority bonus, vacation bonus, …) or some aspects of working time.

Specific working conditions can also be negotiated if they are necessary to the well-functioning of the company.

8 – Opening of company‘s negotiations to the small companies without staff representatives

In companies with less than 50 employees, possibilities to negotiate are now on larger, to allow the managers to negotiate with staff representatives or with employees if there is no Union in the company.

An agreement can be concluded directly with the employees who approve the agreement draft by referendum, especially, in companies with less than 20 employees and without any staff representatives.

Wide possibilities are therefore now open to companies in France, no matter the size, the absence of unions, or the branch of activity, as long as they are willing to negotiate with their personnel.

In Spagna i benefici che i lavoratori ricevono anno dopo anno, sebbene non siano inclusi nel contratto di lavoro, si consolidano. Pertanto l’impresa può eliminarli solamente seguendo il procedimento previsto per la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro disposte nel contratto di lavoro, disciplinato dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori.

É importante distinguere tra il procedimento previsto nel caso in cui la modifica sia individuale o collettiva, in base al numero dei lavoratori soggetti alla misura da adottare.

Affinché la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro si possa considerare collettiva, bisogna raggiungere i parametri quantitativi che stabilisce l’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori.

La normativa spagnola esige che, in un periodo di novanta giorni, la modifica riguardi un numero di lavoratori che dipende dalle dimensioni dell’impresa che promuove la modifica.

La prima soglia richiede che la misura adottata influenzi almeno dieci lavoratori in un’impresa con meno di 100 lavoratori; la seconda soglia richiede che il dieci per cento del numero dei lavoratori, in un’impresa che abbia tra cento e trecento lavoratori, sia soggetta a tale modifica; la modifica deve riguardare trenta lavoratori nelle imprese con più di trecento lavoratori.

Come si è detto prima, il procedimento è differente nel caso in cui la modifica sostanziale sia individuale o collettiva.

La modifica individuale può imporsi direttamente da parte dell’imprenditore sempre e quando si soddisfino i requisiti che esige la normativa, quali: (i) la comunicazione per iscritto; (ii) un preavviso di quindici giorni; (iii) la descrizione della causa della modifica, che potrà essere economica, tecnica, organizzativa o di produzione, e la relazione di questa con la competitività, con la produttività o con l’organizzazione tecnica o del lavoro nell’impresa.

Dall’altro lato, quando la modifica è collettiva, raggiungendosi le soglie menzionate, la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro deve essere preceduta da una negoziazione tra l’imprenditore e i rappresentanti dei lavoratori per raggiungere un accordo, altrimenti la modifica sarà nulla.

In questo caso, il procedimento è il seguente: (i) partecipazione alla negoziazione con i rappresentanti dei lavoratori, che non potrà avere una durata superiore a 15 giorni; (ii) notifica ai lavoratori soggetti alla modifica, una volta terminato il periodo di negoziazione, con o senza accordo. Il contratto collettivo può stabilire requisiti addizionali.

Terminato il periodo di negoziazione, con o senza accordo, l’imprenditore deve notificare ai lavoratori soggetti alla modifica la sua decisione che avrà carattere esecutivo una volta trascorso il periodo di preavviso, che è di 15 giorni del caso della modifica collettiva e di 7 giorni nel caso di modifica individuale.

Una volta divenuta esecutiva la misura adottata, il lavoratore ha le seguenti possibilità: (i) accettare la modifica; (ii) impugnare la modifica dinanzi al tribunale del lavoro nel termine di 20 giorni feriali; (iii) rescindere il contratto e ricevere un indennizzo equivalente a 20 giorni per anno di lavoro; (iv) chiedere la risoluzione del contratto innanzi al tribunale del lavoro (entro il termine di un anno), nel caso in cui il giudice abbia considerato la misura ingiustificata e l’impresa non riconosca al lavoratore le condizioni di lavoro precedenti con un indennizzo equivalente a 33 giorni per anno lavorato (con il limite di 24 mensilità).

É possibile un decremento della retribuzione rispetto alla misura stabilita nel contratto collettivo, seguendo il procedimento previsto dall’articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori, che costituisce un’eccezione alla regola dell’efficacia generale e implica una deroga in peius delle condizioni stabilite dal contratto collettivo.

Affinché l’imprenditore possa derogare in peius il contratto collettivo è necessario soddisfare i seguenti requisiti: (i) che si verifichi una causa economica, tecnica, organizzativa o di produzione; (ii) l’esistenza di un accordo tra l’impresa e i rappresentanti dei lavoratori.

La normativa menzionata considera che si manifesti una causa economica nel caso in cui dal risultato economico della società si deduca una situazione economica negativa, per esempio, in caso tale come l’esistenza di perdite attuali o previste, o in caso di diminuzione persistente del livello di incassi ordinari o delle vendite.

In ogni caso, si considera che la diminuzione è persistente se durante due trimestri consecutivi il livello di incassi ordinari o delle vendite di ogni trimestre sia inferiore al livello registrato nello stesso trimestre dell’anno precedente.

Concorrono cause tecniche quando si manifestano cambi nei mezzi o negli strumenti di produzione; si parla di cause organizzative quando si manifestano cambi nell’ambito dei sistemi e dei metodi di lavoro del personale o nel modo di organizzare la produzione, e di cause produttive quando si producono cambi nella domanda di prodotti o servizi che l’impresa pretende collocare nel mercato.

Tra il processo di modifica sostanziale delle condizioni di lavoro, previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori, e il procedimento di deroga in peius del contratto collettivo, stabilito dall’articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori, esistono alcune differenze.

In primo luogo, bisogna evidenziare che solamente ai cambi che implicano una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro stabilite nel contratto di lavoro si può applicare il procedimento previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei lavoratori, mentre tutte le variazioni delle condizioni di lavoro disciplinate dal contratto collettivo sono soggette al procedimento di deroga in peius ex articolo 82.3 dello Statuto dei Lavoratori.

Un’altra importante differenza è la durata della misura adottata, che, nel procedimento previsto dall’articolo 41 dello Statuto dei Lavoratori, ha carattere indefinito; dall’altro lato, nel caso della deroga in peius, l’alterazione non può avere una durata superiore alla vigenza del contratto collettivo, dato che l’oggetto della modifica sono le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo e non dal contratto di lavoro.

In conclusione, mentre la modifica sostanziale delle condizioni di lavoro previste dal contratto di lavoro può realizzarsi senza che si sia raggiunto un accordo con i rappresentanti dei lavoratori, nel caso della deroga in peius del contratto collettivo, l’accordo con questi ultimi è conditio sine qua non affinché la misura adottata sia valida.

This post aims at giving an overview of some key issues about labor rights in Argentina, which foreign investors should know before entering in the Argentinian market.

Minimum Salary: ARS 8,060 (ARS 40.40 per hour) or the amount established for the employee’s category in the collective bargaining agreement, whichever is higher.

Salary Reduction: No.

Profit Sharing: It is mandatory according to a constitutional clause, though it is not regulated by the labor law.

Stock Options: Not mandatory.

Integration of Benefits as part of the Salary: Unless specifically regulated by the labor law as a non- remunerative fringe benefit, its economic value is part of the remuneration and cannot be withdrawn.

13th Salary: Yes, but there is no 14th Salary.

Seniority Payment Fund: No.

Employment Contract: It is not required for indefinite-term contracts, but it is mandatory for special hiring alternatives (e.g.: fixed term, seasonal, internship, etc.).

Internal Labor Regulations: Yes.

Trial Period when the Employment Relationship begins: 90 days.

Employment Contract for a Stated Term: The minimum duration is of one month and the maximum of five years. It requires the existence of a just cause.

Types of Contract:

  1. Indefinite-Term Contracts:
    • Are the general rule in Argentinian Labor law.
    • No need to be drafted in written form, however it is normally used and convenient.
    • Subject to a trial period of three months.
  2. Fixed-Term Contracts
    • The end of the term is fixed
    • Requires existence of a just cause.
    • Minimum duration: One month.
    • Maximum duration: Five years, severance payment upon termination when term exceeds one year.
    • No trial period is applicable and must be executed in writing.
  3. Contingent Work
    • For contingent work and the end of the term is uncertain
    • Requires existence of a just cause
    • When an employee is hired due to a production peak or market requirements, the maximum hiring period is six months per year and 12 months every three years.

Work Day and Work Week: Eight hours and 48 hours.

Overtime Surcharge: 50% weekly days and 100% on weekends (Saturdays after 1:00 p.m.) and holidays.

Paid Weekly Rest Days and Holidays: Yes.

Annual Paid Vacations: 14, 21, 28, and 35 calendar days after one, five, 10, and 20 years of accrued seniority.

Annual Vacation Bonus: Yes. Annual paid leave: salary during vacation days is increased by 20% of its regular value.

Maternity Leave: 90 days of paid leave.

Statute of Limitations: Two years with possible extension up to three years and six months, when causes of suspension of statute of limitation term applies.

Special bars against dismissal: Employers cannot discharge workers’ council’s representatives.

Pregnant women, new mothers and newlyweds receive special severance in case of termination without just cause.

Termination: No prior authorization is required to dismiss without just cause. Execution of termination agreement and approval (“homologación”) by a labor judicial or administrative authority is advisable.

Severance:

  • Seniority: one month of salary per year of work or fraction exceeding three months, with limitations.
  • Lack of prior notice: one-half, one or two months of salary, if seniority is less than three months, more than three months and less than five years, or more than five years.
  • Accrued salary, proportional vacations, and proportional 13th salary.

Prior Notice of Dismissal:

15 days: during the trial period.

30 days: up to five worked years.

60 days: above five worked years.

Restrictions on hiring foreign employees: There are no limitations.

Unions: Membership in labor unions is voluntary and there may be different types of unions representing the same activity. Organization of unions requires compliance with several formalities.

Strike:

  • Only recognized trade unions can call for strikes.
  • Employees are not obliged to adhere to a strike, but if they do, they are not entitled to their wages. Employers cannot suspend employees on grounds of the strike but they can ordinarily dismiss without just cause.

Legal Strike: It is indispensable that a settlement period of no more than 15 days is observed, during which a settlement must be tried before the Labor Ministry. The settlement period may be extended for five additional days, after which – if no agreement is reached – the parties are free to start the action or agree on the voluntary extension of the settlement stage.

Illegal Strike: This occurs when:

  • the trade union fails to comply with the settlement procedures, or
  • the strike does not respond to a labor cause, or
  • there is strike-related violence either on or off the employer’s property.

Illegal strikes entitle employers to request employees to withdraw the strike, and eventually dismiss them with just cause. In addition, the union that called the illegal strike could be suspended or lose their official recognition.

Provision of Food: It is not mandatory: if paid, the economic value may be considered part of the remuneration.

Company Car: It is not mandatory: if the car is provided to the employee as a working tool, the economic value does not integrate the remuneration. If not, the economic value integrates the remuneration.

Housing Benefit: It is not mandatory, but if provided to the employee, the economic value integrates the remuneration.

Health Plan: It is not mandatory, as it is granted by Social Security System. Anyway, if it is provided to the employee, the economic value does not integrate the remuneration.

Life Insurance: It is not mandatory. If the employer provides additional coverage, the economic value could be deemed as part of the remuneration.

Performance Bonus/Commission: not mandatory; if granted at the employers’ sole discretion (i.e. without objective basis) it will generate an acquired right in favor of the employee. Thus, the bonus would be part of the remuneration and the average value would integrate the base to calculate severances.

Social Security Contributions / Income Tax:

The employers’ contributions are calculated over the employee’s total salary, depending on their activity and turnover amount:

  • 27% if the employer is engaged in the provision of services or in commercial activities and the invoiced amount exceeds ARS 111,900,000.
  • 23% for the rest of the employers.
  • Employees’ contributions: 17%. These contributions have a cap. No social security contributions would be due on employee’s monthly salary exceeding ARS 72.289,62.
  • Net salary after deducting employees’ social security contributions would be subject to income tax withholdings up to 35%.

Labor agreements: Although labor agreements are not mandatory, and employees are not obligated to visit the labor authority to sign agreements, the execution of these kinds of agreements is convenient. Such waivers and/or releases executed between employees and their employers shall be valid and enforceable only if signed before the government officials of the labor authority (i.e. Ministry of Labor) and approved by such authority.

The author of this post is Tomás García Navarro.