Il Contratto di Agenzia Commerciale in Brasile

I contratti di agenzia commerciale sono regolati dalla Legge Federale Brasiliana n. 4.886/65 e dalle sue successive modifiche (la "Legge Brasiliana sull’Agenzia"). La Legge definisce l'agente come la persona fisica o giuridica, senza un rapporto di lavoro subordinato, che svolge – su base permanente per conto di uno o più preponenti – l’attività di intermediazione di affari commerciali, raccogliendo ordini di acquisto da inviare ai preponenti; l’agente può partecipare o meno all’esecuzione delle operazioni commerciali.

Un agente dev’essere iscritto al Consiglio Regionale degli Agenti Commerciali (in portoghese, Conselho Regional dos Representantes Comerciais - "CORE") per svolgere tali attività. Tuttavia, questo requisito non è sempre rispettato, giacché la mancata iscrizione non rende invalido il contratto di agenzia.

La Legge Brasiliana sull'Agenzia è in vigore da più di 50 anni, ha incorporato le modifiche del 1992 e del 2010 (Codice Civile Brasiliano – articoli da 710 a 721), ma mantiene la medesima struttura. Si tratta di una legge completa, che non lascia molto margine all’autonomia privata delle parti È importante tenere presente che l'agente commerciale è protetto e, in molti modi, l'indennità e i diritti dell'agente ricordano un rapporto di lavoro.

A titolo di esempio, i preponenti devono considerare che è abbastanza difficile evitare un’indennità di risoluzione pari a 1/12 di tutte le provvigioni pagate nel corso dell'intera durata del contratto di agenzia, a meno che la risoluzione non sia causata dall'agente, o sia dovuta ad una delle cause limitate di risoluzione da parte del preponente, come descritto più dettagliatamente di seguito.

Il seguente elenco di caratteristiche dell'Agenzia Commerciale in Brasile prende in considerazione principalmente la distribuzione e le operazioni dirette locali ai fini del confronto, poiché entrambi sono i principali ulteriori veicoli per accedere al mercato.

Caratteristiche positive:

• minor costo di avvio iniziale dell'operazione;
• attuazione più rapida e meno burocratica;
• accesso più facile al mercato se l'agente ha esperienza precedente e contatti commerciali rilevanti.

Caratteristiche negative:

• costi più elevati per la risoluzione in base alle disposizioni di legge;
• limitazioni legali alla riduzione o o al trasferimento del territorio;
• i prezzi dei prodotti devono considerare la redditività dei canali di distribuzione rispetto ai prezzi della concorrenza locale.

La Legge Brasiliana sull’Agenzia Commerciale stabilisce che il contratto di agenzia deve contenere almeno i seguenti punti:

• condizioni e requisiti generali dell'agenzia;
• indicazione geografica generale o specifica dei prodotti oggetto del contratto di agenzia;
• durata determinata o indeterminata;
• area o aree in cui l'agente svolgerà l’attività;
• necessità di garanzie, in tutto o in parte, o per un certo periodo, di esclusiva su un’area o parte di essa;
• compensi e termini di pagamento, condizionati all'effettivo svolgimento dell'attività e alla ricezione (o meno) dei pagamenti delle vendite intermediate;
• i casi in cui la restrizione dell'esclusiva è giustificata;
• diritti e obblighi delle parti contraenti;
• esclusiva dell'agente a favore del preponente.

In aggiunta alla lista di cui sopra, è inoltre importante menzionare che in Brasile l’agente non è, per definizione, un dipendente facente parte della forza vendite interna del preponente; L'agente è un imprenditore indipendente. Tuttavia, in molti casi, l'agente può affermare di essere stato un dipendente del preponente, se l'agente è in grado di dimostrare con elementi di fatto che è stato trattato come un dipendente del preponente (concetto ulteriormente sviluppato al punto 9 di seguito).

L'agente si distingue da un mandatario o da un procacciatore perché ha responsabilità e obblighi più ampi, in particolare gli obblighi di relazionare e di lavorare per lo sviluppo del mercato per conto del preponente.

L'agente non è un distributore, in quanto l'agente non acquista i prodotti del preponente per rivenderli.

La Legge Brasiliana sull'Agenzia ammette la formazione del contratto di agenzia per iscritto o verbalmente. Tuttavia, la prova di determinate condizioni, come l'esclusiva dell'agente in un territorio, deve essere fornita e non può essere implicita. Di conseguenza, la forma scritta dovrà essere considerata per dimostrare che le parti hanno concordato l'esclusiva territoriale a favore dell'agente.

Per poter sviluppare l'attività di agenzia, gli agenti brasiliani devono essere iscritti al Consiglio Regionale degli Agenti Commerciali (in portoghese, Conselho Regional dos Representantes Comerciais – "CORE") nello Stato in cui l'agente ha il suo domicilio e svolge la sua attività. Si consiglia di indicare nel contratto l'iscrizione dell'agente al CORE.

Per iscriversi al CORE, l'agente dovrà essere debitamente registrato, come persona giuridica o persona fisica, presso l’Autorità Fiscale Federale Brasiliana e presso il Registro dei contribuenti (se persona giuridica: Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ; se persona fisica: Cadastro da Pessoa Física – CPF).

Tenuto conto che l'Agenzia è considerata come un servizio ai fini fiscali, e che l'imposta sui servizi è regolata e riscossa dai Comuni, l'Agente deve inoltre registrarsi presso l'Anagrafe dei Contribuenti Municipale, presso il Municipio/Prefettura del domicilio dell'agente.

I preponenti stranieri non sono legalmente tenuti ad iscriversi presso alcun registro locale né ottenere documenti aggiuntivi per stipulare un contratto di agenzia.

La Legge Brasiliana sull'Agenzia non ha stabilito requisiti minimi di accesso per un agente.

In base alle esperienze passate, non tutte le aziende o persone che svolgono attività di agenzia o che hanno stipulato un contratto di agenzia sono iscritte al CORE. Non tutti i preponenti richiedono la prova dell’iscrizione dell'agente presso il CORE. La giurisprudenza ha sancito che l'assenza di iscrizione al CORE non rende necessariamente nullo il contratto di agenzia, pur essendo fortemente raccomandata.

La validità della firma di un contratto al di fuori del territorio brasiliano deve essere dimostrata con la debita firma autenticata e con l’ “apostille”.

È importante menzionare due tipologie principali di esclusiva. Entrambe sono parzialmente regolate dalla Legge Federale 4886/1965, all’articolo 27, lettere e) e i), come segue:

L'articolo 27 caput stabilisce: "All'interno del contratto di agenzia commerciale, al di là degli elementi comuni e di quelli di interesse delle parti, devono essere contenuti i seguenti:

e) presenza o assenza di garanzia, parziale, totale o a termine, esclusiva di settore o zona territoriale;

(i) esclusiva o meno dell'agente a favore del Preponente."

La prima esclusiva può essere concessa all'Agente, la seconda può essere concessa al Preponente. La Legge è molto generica e lascia molto spazio all'interpretazione e alla redazione.

Inoltre, l'articolo 31 della legge federale 4886/1965 stabilisce che in caso di violazione dell'esclusiva dell'agente, le provvigioni gli saranno dovute, anche se il Preponente ha pagato provvigioni a un terzo per le stesse vendite.

Infine, ai sensi dell'articolo 31 unico comma della medesima legge, l'esclusiva non può essere presunta e deve essere espressamente concordata dalle parti.

Come visto sopra al punto 4, la Legge Brasiliana sull'Agenzia lascia spazio alla stesura di clausole di esclusiva ed esclusioni di territorio, settori, tipologie di clienti, online, offline, ecc ... Pertanto, se il Preponente ha concesso all'Agente un diritto di esclusiva generale sul territorio brasiliano senza escludere le vendite online, l'Agente avrà diritto alle provvigioni. Pertanto è importante che il Preponente e l'Agente abbiano una visione chiara dei mercati che devono essere sviluppati e verifichino se l'esclusiva è vantaggiosa o meno.

Il divieto di concorrenza nell'Agenzia Commerciale è considerato ragionevole durante l'esecuzione di un rapporto di agenzia quando le parti hanno concordato l’impegno di esclusiva dell'Agente o, quando l'Agente accetta di astenersi dal lavorare come Agente per un concorrente diretto o indiretto del Preponente.

Poiché il diritto e la giurisprudenza brasiliani, a seconda dei casi, considerano l'Agenzia molto simile ad un rapporto di lavoro subordinato, le clausole di non concorrenza devono tener conto di tale punto di vista. Ciò premesso, è importante che il Preponente eviti il rischio che l'Agenzia venga considerata come un rapporto di lavoro.

Per quanto riguarda le clausole di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto, la giurisprudenza impone il riconoscimento di un compenso economico. L'importo del compenso dipenderà dalle restrizioni contenute nella clausola di non concorrenza, dal fatto che l'Agente abbia o meno altri Preponenti, dalle aree di commercio, ecc.

Le leggi brasiliane sull’agenzia consentono alle parti di scegliere leggi straniere per disciplinare il contratto. Ai sensi della Legge di Introduzione alle Norme di Diritto Brasiliano (LINDB – Decreto Legge n. 4.657/1942, Art. 9), il diritto del luogo di celebrazione dell'obbligazione regola il contratto. Se il contratto di agenzia è considerato eseguito al di fuori del Brasile, le leggi di tale Paese estero possono essere stabilite come diritto applicabile al contratto.

In questo senso, vi è spazio per l'applicazione del diritto straniero al contratto di agenzia. In pratica, gli ostacoli per l’applicazione del diritto straniero sembrano di tale complessità che potrebbe non essere nell'interesse delle parti che un giudice brasiliano emetta una decisione basata sulla legge straniera.

L'applicazione del diritto straniero ad un caso specifico da parte di un giudice brasiliano risulterà molto probabilmente difficoltosa. Il tribunale richiederà la traduzione giurata in portoghese di tutte le leggi applicabili e della giurisprudenza pertinente per comprenderle e quindi applicarle. I costi conseguenti e la necessità di comprendere e applicare le leggi straniere sono motivi sufficienti per scoraggiare la scelta di leggi straniere ad un contratto di agenzia che possa essere giudicato dalle corti brasiliane.

In una decisione, la Corte d'Appello dello Stato di San Paolo ha affrontato la questione – si discuteva della risoluzione di un contratto di agenzia internazionale che prevedeva l’applicazione della legge italiana – e, a maggioranza dei voti, ha stabilito che la risoluzione di un contratto di agenzia debba essere disciplinata dal diritto brasiliano. Un giudice era dell’opinione che il contratto dovesse essere risolto come originariamente concordato dalle parti, ma è stato sconfitto dalla maggioranza degli altri giudici.

Pertanto, alla luce di quanto sopra, se le parti concordano sull'applicazione della legge straniera, la maggior parte degli avvocati raccomanda la scelta di un tribunale arbitrale straniero.

È possibile che le parti di un contratto di agenzia concordino di sottoporre le controversie ad arbitri stranieri. La Legge brasiliana sull'Arbitrato (legge federale n. 9.307/1996, come modificata, art. 1) stabilisce che le parti di una transazione possono scegliere l'arbitrato per risolvere controversie private che non coinvolgono questioni di ordine pubblico.

Avendo scelto l'arbitrato come modalità per la risoluzione delle controversie, sempre secondo la legge brasiliana sull'arbitrato, le parti possono scegliere una legge straniera, un arbitro straniero e un centro di arbitrato straniero per risolvere le controversie derivanti dal contratto di agenzia, a condizione che tale scelta non influisca su questioni di ordine pubblico (legge sull'arbitrato brasiliano, art. 2).

Se l'arbitrato non viene scelto come modalità di risoluzione delle controversie e considerando che il contratto di agenzia è regolato dalla legge brasiliana sull'agenzia e dalle leggi brasiliane, i tribunali statali del domicilio dell'agente sono competenti a risolvere le controversie relative al contratto di agenzia.

Il Codice di Procedura Civile brasiliano (Legge Federale n. 13.105/2015, articolo 22) contiene norme che stabiliscono la competenza del giudice brasiliano a risolvere i procedimenti in cui:

• il convenuto è residente in Brasile;
• gli obblighi devono essere adempiuti in Brasile; e
• i motivi della controversia sono fatti accaduti o atti compiuti in Brasile.

In un contratto di agenzia con un agente brasiliano è chiaro che ci saranno attività da svolgere in Brasile. In tal caso, un giudice brasiliano può essere considerato competente a giudicare la controversia.

Nel caso di un preponente brasiliano, considerando che il pagamento delle provvigioni sarà effettuato da un'entità brasiliana o che gli effetti dell'agenzia genereranno attività in Brasile (ad esempio, produzione di beni, esportazioni, ecc.), non sarebbe sorprendente la presenza di obblighi da adempiere in Brasile e atti compiuti in Brasile e, di conseguenza, un giudice brasiliano probabilmente si riterrà competente a decidere su un caso del genere.

Come regola generale, l'agente ha diritto a ricevere un’indennità pari a 1/12 di tutte le provvigioni pagate nell'intero periodo di durata del contratto di agenzia oltre ad 1/3 del compenso ricevuto nei 90 giorni precedenti la risoluzione per consentire la risoluzione immediata.

Questa indennità di 1/12 non si applica in caso di risoluzione da parte del preponente per giusta causa né ai contratti a tempo determinato.

La risoluzione da parte del preponente per giusta causa: gli unici casi in cui l'indennità di 1/12 non si applica sono quelli in cui il contratto viene risolto dal preponente per giusta causa.

La Legge Brasiliana sull'Agenzia limita le situazioni in cui il preponente può risolvere il contratto per giusta causa:

• atti da parte dell'agente che causano discredito al preponente;
• violazione di obblighi connessi alle attività dell'agenzia; e
• condanna penale relativa all'onore o alla reputazione.

Tali situazioni devono essere chiaramente dimostrate. Produrre prove sufficientemente solide dei fatti tali da configurare la giusta causa di risoluzione può non essere un compito facile, considerando che alcuni dei fatti in questione possono essere soggetti a interpretazione ad opera delle parti, dei testimoni e, in ultima analisi, del giudice.

Risoluzione da parte dell'agente: la Legge Brasiliana sull'Agenzia stabilisce inoltre situazioni in cui l'agente potrebbe risolvere il contratto e avere comunque diritto all’indennità di 1/12:

• riduzione delle attività in difformità dalle clausole contrattuali;
• violazione dell'esclusiva (di territorio e/o prodotti), se prevista nel contratto;
• determinazione dei prezzi tale da rendere l'agenzia irrealizzabile;
• mancato pagamento delle provvigioni; e (v) forza maggiore. Di conseguenza, l'indennità è ampia e, in base alle esperienze passate, è raro che i preponenti soddisfino le condizioni per evitare il pagamento dell'indennità di 1/12.
  

La giusta causa di risoluzione da parte del Preponente è una questione delicata presso i tribunali brasiliani. Anche se la legge stabilisce in via generale i requisiti.

L'articolo 35 della legge federale 4886/1965 stabilisce ciò che costituisce giusta causa di risoluzione del Contratto di Agenzia da parte del Preponente:

• negligenza nell'adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell'Agente;
• atti che portano al discredito commerciale del Preponente;
• violazione degli obblighi contrattuali;
• condanna dell'agente per crimini infami;
• forza maggiore.

I tribunali tendono a giudicare i contratti commerciali e di altro tipo in base al principio di buona fede. Ciò significa che il principio “pacta sunt servanda” può essere relativizzato se una delle parti ha agito in mala fede. Pertanto, si deve tenere presente che, se l'agente agisce in giudizio, i tribunali esamineranno sia le clausole del contratto sia il comportamento delle parti.

Come accennato in precedenza, nei contratti a tempo indeterminato, l'agente ha diritto a ricevere 1/12 di tutte le provvigioni pagate per tutta la durata dell'intero contratto di agenzia oltre ad un periodo di preavviso o il pagamento dell'importo equivalente pari ad 1/3 del compenso ricevuto nei 90 giorni precedenti la risoluzione.

Nei contratti a tempo determinato, l'indennità è pari alla media mensile della retribuzione corrisposta fino alla data di risoluzione, moltiplicata per la metà dei restanti mesi del periodo di durata contrattuale. Inoltre, è importante considerare che se le parti estendono la durata o firmano un nuovo contratto entro 6 mesi dalla scadenza del precedente, il rapporto tra agente e preponente deve essere considerato come un unico e medesimo rapporto e quindi, la durata del contratto è considerata a tempo indeterminato. Di conseguenza, l'indennità comprenderà l'intero periodo (contratto precedente e successivo) e si estenderà quindi a 1/12 delle provvigioni pagate per tutta la durata del contratto.

Alcuni studiosi considerano l'indennità come una compensazione per il venir meno dell’opportunità di continuare a esplorare il mercato sviluppato dall'agente. A questo proposito, l'agente potrebbe chiedere anche il risarcimento dei danni.

Il termine di prescrizione per l’avvio di un’azione legale da parte dell'agente contro il preponente è di cinque (5) anni dalla data di risoluzione effettiva del contratto di agenzia.

Il Brasile non ha ancora adottato la definizione di Stabile Organizzazione dell'OCSE a fini fiscali. Pertanto, una società preponente straniera non dovrebbe essere tassata come tale. Tuttavia, se si abusa della forma e si sviluppa ulteriormente il rapporto di agenzia, con importazione diretta, deposito, licenza di marchio, ecc... le autorità fiscali possono chiedere l'applicazione della sostanza in prevalenza sulla forma.

Ci sono due punti principali che devono essere osservati dal Preponente straniero.

Primo: evitare l'esclusiva a favore dell’agente a tutti i costi, in modo da poter nominare altri agenti o stabilire canali diversi, come online/offline o anche canali commerciali distinti per dimensione o classe merceologica.

Questo primo punto è abbastanza ovvio, ma la diversa opinione è comune.

Secondo: evitare il rischio che il rapporto di agenzia venga considerato come un rapporto di lavoro subordinato.

Le attività svolte dall'agente potrebbero in definitiva essere considerate come svolte da un dipendente e, in questo caso, il preponente potrebbe essere tenuto a remunerare l'agente come dipendente.

In tal senso, l'agente deve avviare una causa di lavoro e dimostrare l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato.

Il Giudice del Lavoro prenderà in considerazione la situazione di fatto in prevalenza sugli accordi scritti e su altri documenti formali. Il giudice può basarsi su e-mail, testimoni e altre prove.

Gli elementi di un rapporto di lavoro sono:

• individuale: nel caso in cui l'individuo agisca da solo per eseguire i servizi;
• servizi alla persona: i servizi sono di fatto eseguiti dall'individuo specificamente per il Preponente;
• assenza di occasionalità – esclusiva: i servizi sono resi in modo continuativo;
• subordinazione: fattore chiave – l’individuo deve seguire istruzioni rigorose provenienti dal preponente, come ad esempio riferire a un dipendente del preponente, effettuare visite determinate; e
• remunerazione - retribuzione fissa: al lavoratore vengono assegnati importi regolari e rimborsi spese.

Nel caso in cui possa dimostrare l'esistenza degli elementi per configurare un rapporto di lavoro, il lavoratore potrebbe beneficiare di una sentenza che lo legittimi ad una retribuzione analoga a quella di un lavoratore subordinato per gli ultimi 5 anni.

Di conseguenza, il lavoratore riceverà il pagamento del bonus Natalizio (equivalente a 1 retribuzione mensile all'anno), dell'indennità di ferie (1/3 di una retribuzione mensile all'anno), del fondo di garanzia contro la disoccupazione (1 retribuzione mensile all'anno) più altri benefici che gli sarebbero spettati come dipendente del preponente (in base al contratto collettivo tra i sindacati dei dipendenti e dei datori di lavoro). L'impresa sarebbe inoltre obbligata a versare i contributi previdenziali correlati.

Inutile dire che il risultato potrebbe trasformarsi in una notevole passività potenziale.