Il Contratto di Agenzia Commerciale in Cina

A differenza della maggior parte dei paesi occidentali, la Repubblica Popolare Cinese non ha un corpo organico di norme che disciplinano i contratti di agenzia commerciale, perciò questi accordi sono regolati principalmente dalle Disposizioni Generali del Diritto Civile della Repubblica Popolare Cinese, in vigore dal 1° ottobre 2017, e da alcune norme generali del Diritto dei Contratti della Cina, in vigore dal 1° ottobre 1999, anche se ulteriori norme possono essere rinvenute in altre fonti (es: legge sulla concorrenza sleale e legge antimonopolio).

Nella legislazione cinese manca una chiara definizione di "agente commerciale".

Come in altre giurisdizioni, la definizione di agenzia commerciale include qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce per conto e dietro le istruzioni di un preponente, al fine di promuovere la conclusione di contratti per suo conto in un territorio, ricevendo come corrispettivo una commissione, uno stipendio fisso, o una combinazione di entrambi. Il preponente, di solito, vende i prodotti direttamente al cliente finale e sostiene eventuali costi sostenuti dall'agente.

Poiché l'agenzia è un contratto atipico, non esiste nella legislazione cinese una distinzione netta tra: agenti primari e secondari; agenti commerciali e altri intermediari (ad esempio, intermediari occasionali); agenti di commercio e dipendenti. Per quanto riguarda quest'ultimo caso, tuttavia, il rischio di confusione è piuttosto basso, in quanto i requisiti obbligatori per un rapporto di lavoro sono molto severi e richiedono un alto grado di subordinazione, quasi impossibile da trovare in un rapporto di agenzia commerciale. I principali requisiti imposti dalla legge, infatti, sono i seguenti: (i) un contratto di lavoro scritto con il datore di lavoro; (ii) un orario di lavoro fisso imposto dal datore di lavoro; (iii) un salario fisso; e (iv) lo svolgimento di attività lavorative presso la sede del datore di lavoro.

In generale, quindi, le parti hanno la quasi totale libertà di determinare i termini e le condizioni di un contratto di agenzia, il che rende evidente l'importanza di avere un contratto redatto in modo impeccabile, che contenga una chiara definizione dei principali diritti e doveri in capo a entrambe le parti.

Anche le formalità necessarie per la nomina di un agente devono essere dedotte da altre disposizioni. La più importante di queste riguarda l’autorizzazione ad agire per conto del preponente: siccome l'agente può agire solo entro i limiti delle istruzioni conferitegli dal preponente, nel caso in cui si voglia dare il potere di rappresentanza all’agente, sarà quasi imprescindibile farlo mediante un contratto scritto, che individui i limiti al potere di rappresentanza.

Nel negoziare un contratto di agenzia, inoltre, un preponente straniero dovrà tenere in considerazione i seguenti aspetti:

Chi è l'agente?

Le aziende cinesi si presentano spesso con una denominazione aziendale in caratteri latini, ma che non ha alcun valore ufficiale: l'unica valida è quella in caratteri cinesi, che generalmente si trova sul retro del biglietto da visita.

Si raccomanda allora di controllare le informazioni ricevute mediante un accesso alla banca dati della State Administration for Industry and Commerce (SAIC), estraendo la business license della società e verificando almeno i suoi dati principali, come il nome del rappresentante legale, l’oggetto sociale, il capitale sociale, etc.

Inoltre, si suggerisce sempre di verificare se l'agente possiede le licenze eventualmente richieste dalla legge cinese per la promozione di determinati beni.

Preparatevi a negoziare

La negoziazione di un contratto in Cina è diversa da quella a cui i preponenti occidentali sono abituati, e richiede un elevato grado di flessibilità.

La pazienza, la redazione di documenti preliminari (da un punto elenco con le caratteristiche fondamentali sino a contratti appositi, come MoU, LoI, etc.) e dei verbali delle riunioni, un buon traduttore sono tutti elementi essenziali per assicurare che le parti siano sulla stessa lunghezza d'onda e, di conseguenza, concludere con successo la negoziazione. In questo post su Legalmondo è possibile trovare un approfondimento sul tema.

Redigere il contratto in inglese e cinese

Nonostante un contratto redatto solamente in lingua inglese sia perfettamente valido, è comunque consigliabile utilizzare un accordo bilingue, per assicurarsi che entrambe le parti abbiano ben chiari i termini dell’accordo. Ulteriore vantaggio si ha nel caso in cui il contratto debba essere utilizzato dall'agente per accreditarsi davanti ai clienti o da una delle parti dinanzi ad un tribunale locale: siccome il mandarino è l'unica lingua ufficiale in Cina, avere una traduzione del contratto sicura ed affidabile sin dal principio, consente di evitare in seguito costi di traduzione, ritardi processuali e inutili malintesi.

Definire chiaramente i termini principali dell'accordo

Esclusività, territorio, durata, rinnovo, commissioni, rimborso spese, sono tutti elementi non disciplinati dalla legge cinese, che le parti devono essere molto precise nel disciplinare nel contratto.

Concedere l'esclusiva solo a determinate condizioni

La Cina è un mercato di dimensioni continentali: la concessione di un diritto di esclusiva per tutta la Cina dev’essere valutata con estrema attenzione: meglio, invece, limitare il diritto di esclusiva a determinate aree geografiche o canali di vendita, in cui l'agente garantisce di ottenere un certo fatturato minimo, il cui mancato raggiungimento può legittimare il preponente all’annullamento dell’esclusiva.

Un accordo tra un agente cinese e un preponente straniero può essere regolato dalla legge cinese, così come da una legge straniera.

L'articolo 145 dei Principi generali del diritto e l'articolo 126 del Diritto dei contratti stabiliscono che, in mancanza di scelta, il contratto è disciplinato dalla legge dello Stato che presenta il collegamento più stretto con il contratto. Nel caso dei contratti di agenzia, quindi, come in molti altri sistemi giuridici, si applicherà la legge del luogo in cui l'agente svolge la sua attività, quindi il diritto cinese.

In assenza di una scelta contrattuale esplicita, i tribunali cinesi saranno competenti a risolvere le questioni relative a qualsiasi contratto di agenzia eseguito in Cina.

In generale, si raccomanda di stabilire esplicitamente quale legge si applica al contratto, quale sarà il meccanismo di risoluzione delle controversie e di accertare che la legge applicabile sia coerente con la giurisdizione (ad esempio, legge italiana + giurisdizione italiana o legge cinese + giurisdizione cinese).

Non lottare per il tribunale e la legge di casa tua: spesso è una cattiva idea.

In primo luogo, per quanto riguarda la legge applicabile, si tenga in mente che la legge cinese non riconosce alcuna indennità a favore dell’agente al momento della cessazione del rapporto, per cui l'applicazione di una legge straniera potrebbe conferire all'agente cinese un diritto di cui non godrebbe in base alle norme locali (per ulteriori informazioni su questo punto si veda in seguito).

In secondo luogo, per quanto riguarda il meccanismo di risoluzione delle controversie, almeno nelle città di primo livello (i.e.: quelle tradizionalmente oggetto di investimenti internazionali), l'efficienza dei tribunali statali è notevolmente migliorata, i costi sono bassi e i tempi per una sentenza in primo grado sono rapidi (circa 6 mesi).

Si dovrebbe, quindi, considerare attentamente l'applicazione della legge e della giurisdizione cinese, soprattutto se è prevedibile che l'esecuzione della sentenza in Cina possa essere necessaria, come in caso di concorrenza sleale o di violazione di accordi di non concorrenza.

Le parti possono validamente sottoporre le controversie insorgenti da un accordo sino-straniero ad una giurisdizione estera, solo se questa Corte ha una "connessione effettiva" con la controversia contrattuale.

Se la sentenza straniera viene emessa dai giudici di uno stato con il quale la Cina ha concluso un trattato internazionale o bilaterale per il reciproco riconoscimento e l'esecuzione, si applicheranno le norme previste da tale trattato, altrimenti il riconoscimento e l'esecuzione saranno particolarmente complicati, in quanto saranno soggetti al principio di reciprocità. In entrambi i casi, il riconoscimento e l'esecuzione di una decisione di un tribunale straniero costituiscono un procedimento lungo e tortuoso, per cui il consiglio generale è quello di evitare di scegliere un foro straniero, o comunque valutare questa opzione con estrema cautela.

L'arbitrato può essere una valida alternativa, soprattutto per i contratti che possono portare a controversie di alto valore: anche in questo caso si dovrebbe considerare attentamente il caso reale prima di insistere per un arbitrato al di fuori della Cina, che oggi offre istituzioni arbitrali indipendenti e affidabili (si veda ad esempio la CIETAC).

Poiché la Repubblica Popolare Cinese è stata firmataria della Convenzione di New York del 1958, l'esecuzione di un lodo arbitrale straniero è nella maggior parte dei casi più semplice e veloce del processo di riconoscimento di una decisione giudiziaria straniera. Per ulteriori informazioni su questo argomento, si rimanda a questo articolo su Legalmondo.

Secondo i principi generali del diritto cinese, i contratti di agenzia possono essere stipulati a tempo determinato o a tempo indeterminato.

Se viene concordato un termine, il contratto scade e il rapporto cessa naturalmente alla data originariamente concordata, salvo rinnovo automatico, che però dev’essere espressamente previsto nel contratto.

In caso di accordi a tempo indeterminato, la legge cinese non prevede un preavviso minimo per il recesso, ma è comunque consigliabile concedere un periodo ragionevole, tenendo in debita considerazione le circostanze di fatto (per sicurezza, si può fare riferimento al periodo minimo di preavviso stabilito dalla Direttiva CE 653/86) e notificare il recesso alla controparte con un mezzo che preveda la prova di ricevimento.

La risoluzione per inadempimento è disponibile solo in alcuni casi specifici, che sono:

• violazioni contrattuali significative, quando una parte pone in essere un inadempimento rilevante, che pregiudica la possibilità di realizzare il contratto.
• rifiuto di esecuzione del contratto, quando una parte – esplicitamente implicitamente – dà modo di intendere che non eseguirà il contratto;
• ritardo nell'adempimento, quando una parte, a seguito di una diffida formale, continua a non dare adempimento ad una determinata obbligazione contrattuale;
• circostanze esplicitamente previste, quando le parti hanno inserito nel contratto una o più clausole risolutive espresse;
• forza maggiore, quando si verifica un evento che rende impossibile l'esecuzione del contratto.
  

Come anticipato in precedenza, la legge cinese non prevede alcuna indennità di fine rapporto a favore dell'agente.

Ciò premesso, si suggerisce comunque ai preponenti di escludere esplicitamente nel contratto la debenza di qualsiasi indennità, a qualsiasi titolo, di modo da scongiurare il riconoscimento di un’indennità di fine rapporto mediante applicazione di una legge straniera che contempli tale diritto.

La legge cinese non vieta alle parti di includere una clausola di non concorrenza post-contrattuale nel contratto di agenzia, ma viene limitata la durata massima a 24 mesi.

In Cina, le clausole di non concorrenza post-contrattuale sono abbastanza rare perché sono piuttosto difficili da far valere, soprattutto se il preponente è straniero e quindi ha poco controllo sull'enorme territorio cinese.

Tuttavia, in alcuni casi (si pensi, ad esempio, ai mercati di nicchia, in cui la concorrenza è limitata a pochi operatori) si può valutare l'inclusione di una simile clausola, che potrebbe avere un ruolo chiave nella fase successiva alla conclusione del rapporto con l’agente.

Nel caso in cui il contratto preveda un accordo di non concorrenza post-contrattuale, è consigliabile fissare un'indennità ragionevole che retribuisca l'agente per questo vincolo. La misura di quest’indennità può essere dedotta dai contratti di lavoro, dove un equo compenso è generalmente equivalente al 30% dello stipendio medio mensile del dipendente nei dodici mesi precedenti la cessazione del rapporto di lavoro.

In conclusione: un patto di non concorrenza post-contrattuale deve essere considerato caso per caso e vale solo se: (i) tale clausola è fondamentale per proteggere l'avviamento del preponente; e (ii) se il preponente può controllare efficacemente l'adempimento dell'obbligo da parte dell'agente, facendo valere – se necessario – la clausola (ad esempio, chiedendo il pagamento di una certa penale contrattuale basata sull'indennità pagata all'agente).