Il Contratto di Agenzia Commerciale in Germania

In Germania, i contratti di agenzia commerciale sono disciplinati dalle sezioni 84 - 92c del Codice commerciale tedesco (Handelsgesetzbuch, HGB). Queste sezioni recepiscono nel diritto tedesco la Direttiva 86/653/CEE del Consiglio, del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti ("Direttiva UE sull’agenzia"). Esse definiscono i principali diritti e doveri di un agente e della società/persona rappresentata dall'agente.

A titolo integrativo, nella misura in cui gli artt. 84 - 92c del HGB non contengono disposizioni specifiche, si applica il Codice Civile tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), in particolare per quanto riguarda la stipula del contratto, l'efficacia delle dichiarazioni, le richieste di risarcimento danni per violazione di obblighi, il calcolo dei periodi di tempo, ecc.

È importante sapere che il Codice Civile tedesco prevede una legge specifica per i contratti in cui vengono utilizzati termini e condizioni standard. La giurisdizione tedesca interpreta ampiamente il concetto di "termini e condizioni standard". È sufficiente che la disposizione sia concepita per utilizzi multipli o almeno che sembri concepita per utilizzi multipli. Gli articoli 307 e seguenti del BGB specificano il principio della buona fede e tutelano la controparte delle condizioni generali contro svantaggi irragionevoli. Il concetto tedesco di riesame delle condizioni generali di contratto va oltre quanto stabilito dalla direttiva europea 93/13/CEE sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. Si applica in una certa misura anche nei casi B2B ed è quindi abbastanza rigoroso. Se una clausola contrattuale è considerata uno svantaggio irragionevole per la controparte, tale clausola in un contratto è nulla e viene sostituita dalla legge. La legislazione sulle condizioni generali di contratto è imperativa e non può essere derogata dalle parti.

Il diritto europeo della concorrenza, compresa l'Esenzione per Categoria per Accordi Verticali (Regolamento (UE) della Commissione del 20 aprile 2010) deve essere preso in considerazione se soltanto l'agente sostiene, secondo l'accordo con il suo preponente, i rischi finanziari o commerciali in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente, o in relazione agli investimenti specifici del mercato per il settore dei prodotti offerti.

La Sezione 84 comma 1 del HGB definisce, in linea con l'articolo 1 comma 2 Della Direttiva EU sugli Agenti, un agente commerciale quale intermediario indipendente che ha il potere continuativo di negoziare la vendita o l'acquisto di beni per conto di un'altra società/persona, di seguito denominato "preponente". Si può (ma non è necessario) concordare che l'agente abbia l'autorità di concludere contratti con i clienti per conto e a nome del preponente. Per "lavoratore autonomo" si intende che l'intermediario è fondamentalmente libero di organizzare il proprio lavoro e di organizzare in modo flessibile i propri orari di lavoro. La remunerazione dell'agente ("provvigione") è in genere puramente basata sul successo. Tuttavia, le parti possono concordare altre forme di remunerazione. È ammesso anche uno stipendio fisso.

La legge tedesca sull’agenzia commerciale conosce diversi tipi di agenti: L'agente come agente distrettuale ("Bezirksvertreter") è molto comune. Ad ogni agente distrettuale viene assegnata una specifica area geografica o un gruppo specifico di clienti per l'acquisizione degli ordini. Il preponente può comunque essere autorizzato a svolgere contemporaneamente attività commerciali all'interno di tale area. Infatti, lo status di Agente Distrettuale implica solo che l'agente riceve provvigioni per tutte le transazioni effettuate dal preponente all'interno della sua area, incluse anche quelle che non lo coinvolgono. Anche per un Agente Distrettuale, clienti specifici, nominativi o comunque chiaramente identificabili, ad esempio specifici clienti direzionali, possono essere esclusi, per quanto riguarda le provvigioni, da corrispondenti accordi contrattuali. Spesso, agli Agenti Distrettuali viene concessa nel contratto un'esclusiva. In tal caso, al preponente non è consentito intraprendere attività commerciali né personalmente né tramite terzi all'interno dell'area dell'Agente Esclusivo.

Se il Contratto di Agenzia Commerciale non prevede che l'agente lavori come Agente Distrettuale, l'agente ha di solito diritto alle provvigioni solo se gestisce attivamente e causalmente una transazione commerciale.

L'agente deve essere distinto dai seguenti intermediari di vendita:

Rappresentante commerciale subordinato

Il rappresentante di vendita subordinato riceve istruzioni relative all'orario di lavoro, all'itinerario e alle visite ai clienti. In qualità di dipendente, egli procura o conclude affari per conto del suo datore di lavoro. A differenza di un agente, egli stesso non può decidere liberamente il suo orario di lavoro e la sua attività. Come retribuzione, di solito percepisce un salario fisso che spesso viene integrato da una provvigione basata sul successo. La legge sull’agenzia commerciale si applica quindi alla parte provvigionale della sua retribuzione.

Mediatore commerciale

Il broker commerciale conclude professionalmente gli affari per conto di qualcun altro, tuttavia, a differenza dell'agente, senza essere stabilmente e contrattualmente incaricato in tal senso. Non ha un contratto stabile con un datore di lavoro e quindi non è obbligato ad occuparsi costantemente della clientela e a procurare affari commerciali. Per il broker commerciale valgono le disposizioni specifiche dell'HGB di cui agli articoli 93 e seguenti.

Commissionario

Il commissionario si differenzia dall'agente per la vendita di merci in nome proprio ma non per conto proprio. Al commissionario si applicano le disposizioni specifiche dell'HGB di cui agli articoli 383 e seguenti.

Distributore

Il distributore di solito acquista le merci sulla base di un contratto con un produttore/fornitore e poi le vende in proprio nome e per proprio conto. Se il distributore ha diritti e obblighi simili a quelli dell'agente e viene integrato nell'organizzazione di vendita del produttore o fornitore, la legge sull’agenzie commerciale può essere parzialmente applicato in modo corrispondente, ad esempio per quanto riguarda la giustificazione delle richieste di indennizzo del distributore (vedi sotto al n. 9.).

Franchisee

Tra franchisor e franchisee esiste un accordo a lungo termine con ampi diritti e obblighi reciproci. L'affiliante di solito fornisce all'affiliato un concetto commerciale di distribuzione di beni o servizi sotto una denominazione commerciale coerente e spesso con ulteriori specifiche relative all'identità aziendale, ed a fronte di questo l'affiliato deve pagare un compenso per il franchising. L'affiliato, a differenza dell'agente, tuttavia, agisce in nome e per conto proprio.

Non è richiesta una forma particolare per il contratto tra agente e preponente; esso può quindi essere concluso anche verbalmente, mediante scambio di corrispondenza o atti concludenti (ad esempio procurando ripetutamente affari). Ciascuna parte contrattuale, tuttavia, può richiedere che il contenuto del contratto sia incluso in un documento firmato dall'altra parte contrattuale (articolo 85 del HGB).

L'agente deve registrare la sua attività presso l'ufficio commerciale del distretto in cui ha sede. L'iscrizione nel registro delle imprese è obbligatoria per l'agente solo se le sue attività commerciali raggiungono una dimensione specifica (i fattori rilevanti sono, tra gli altri, il fatturato realizzato, l'importo delle provvigioni, il numero delle rappresentanze o degli affari commerciali trattati) o se l'attività di agente viene esercitata sotto forma di società di persone o di capitali. Inoltre, l'agente deve rispettare tutte le leggi generali per la gestione di un'attività in Germania, ad esempio il pagamento dei contributi previdenziali e delle imposte.

Infine, come regola speciale, gli agenti per i contratti di assicurazione o riassicurazione devono essere approvati dalla Camera di Commercio ai sensi dell'articolo 43d del Codice Industriale Tedesco (Gewerbeordnung, GewO).

Un contratto di agenzia internazionale può essere regolato dal diritto straniero. Le possibilità e i limiti di una scelta di legge sono stabiliti dal Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Regolamento Roma I), vedi Guida sul diritto dell'Unione Europea. Per i contratti stipulati entro il 17 dicembre 2009 la legge applicabile è determinata in base agli articoli 27 e 28 della legge introduttiva al Codice civile tedesco (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch - EGBGB) che sono molto simili alle disposizioni del Regolamento Roma I.

Come previsto dal Regolamento Roma I, le parti sono libere di scegliere la legge applicabile. Le clausole di scelta della legge sono in linea di principio pienamente riconosciute dai tribunali tedeschi. Tuttavia, l'eccezione internazionalprivatistica dell’ordine pubblico di cui all'articolo 9 del Regolamento Roma I potrebbe prevalere sulla legge scelta dalle parti se tale legge straniera o una specifica disposizione di tale legge straniera è contraria ai principi fondamentali del diritto nazionale.

Al di là della Direttiva UE dell'Agenzia, la sezione 92c dell'HGB consente di escludere il diritto all’ indennità/risarcimento in caso di cessazione del contratto se l'agente svolge attività al di fuori dell'UE e del SEE per conto di un preponente tedesco.

Tale esclusione è consentita anche se la legge nazionale del paese in cui l'agente svolge la sua attività concede obbligatoriamente tale diritto. Ma nel caso in cui tale legge nazionale fosse quella di uno Stato membro europeo perché l'agente ha un ufficio in uno Stato membro europeo, non sarebbe consentito escludere la richiesta di indennità/risarcimento al momento della cessazione del rapporto.

Inoltre, l'articolo 3 comma. 3 del Regolamento Roma I può limitare la scelta di legge delle parti, in quanto stabilisce che le parti non possono derogare alle disposizioni imperative del diritto tedesco se non vi è un sufficiente collegamento con il rispettivo diritto straniero. Di conseguenza, si applicheranno tutte le disposizioni imperative tedesche del diritto tedesco sull’agenzia, il che significa non solo le disposizioni internazionalmente imperative. Una disposizione imperativa del diritto tedesco sull’agenzia è l'art. 87a cpv. 2 e 3 del HGB per quanto riguarda il pagamento delle provvigioni (si veda anche il successivo punto 9.). Inoltre, è obbligatorio che il preponente paghi le provvigioni alla fine del periodo contabile e di pagamento previsto dall'art. 87c cpv. 1 del HGB.

È possibile sottoporre a una giurisdizione straniera le controversie derivanti da un accordo di agenzia internazionale. La validità di un accordo sul foro competente deve essere valutata in base alla lex fori (= legge del luogo in cui si svolge la causa). In Germania si tratta in primo luogo del Regolamento di Bruxelles rifuso (UE) n. 1215/2012 (cfr. Guida al diritto dell'UE) e della Convenzione di Lugano riveduta del 2007.

Per altri casi internazionali, sono possibili accordi sulla giurisdizione secondo gli articoli 38 e 40 della legge tedesca sulla procedura civile (Zivilprozessordnung, ZPO). In linea di principio, tali accordi sono limitati alle imprese in cui entrambe le parti sono commercianti (= Kaufmann) ai sensi dell'articolo 1 del HGB, come regolarmente avviene per i contratti di agenzia. Gli accordi sulla giurisdizione possono essere stipulati in modo esplicito o tacito; non vi sono requisiti in merito alla forma (cfr. sezione 38 comma 1 del ZPO).

A differenza del Regolamento Bruxelles rifuso, gli accordi ai sensi della sezione 38 dello ZPO non sono generalmente da considerarsi di competenza esclusiva. Infatti, si determinerà, attraverso l'interpretazione, se le parti avevano inteso concordare che il tribunale prescelto avrebbe avuto o meno la giurisdizione esclusiva.

La legge tedesca sull'arbitrato è contenuta negli articoli 1025 e seguenti dello ZPO. Si tratta di un adattamento quasi letterale della legge modello UNCITRAL. Quasi tutte le controversie commerciali, tra cui il diritto antitrust, il diritto della concorrenza e il diritto della proprietà intellettuale, possono essere soggette ad arbitrato (sezione 1030 comma 1 dello ZPO). Le uniche controversie che la legge sull'arbitrato dichiara esplicitamente non arbitrabili sono le controversie relative all'esistenza di un contratto di locazione di alloggi residenziali (sezione 1030 comma 2 del ZPO).

Per essere valida, la convenzione arbitrale deve stabilire che tutte o specifiche controversie tra le parti in relazione ad un "rapporto giuridico specifico" sono soggette ad arbitrato. Si raccomanda, anche se non richiesto dalla legge, di concordare il numero di arbitri, il luogo e la lingua dell'arbitrato, nonché il diritto sostanziale applicabile. Nei casi B2B, gli accordi arbitrali possono essere conclusi come accordo separato o essere inclusi come clausola nel contratto principale. In ogni caso, la convenzione arbitrale costituisce un accordo separato, la cui validità ed esecutività sono determinate indipendentemente dal contratto principale.

Come spiegato in dettaglio al successivo punto 8., un agente che svolge la propria attività principalmente negli Stati membri dell'UE ha diritto a un'indennità/risarcimento al momento della cessazione del rapporto ai sensi degli articoli 17-19 della Direttiva UE sull’Agenzia e delle rispettive leggi nazionali. Tale diritto è inderogabile a livello internazionale. I tribunali tedeschi hanno stabilito l'inefficacia di una clausola di giurisdizione che portava ad un tribunale situato al di fuori dell'UE (si trattava della Virginia) da cui ci si aspetta che non conceda tale diritto obbligatorio a livello internazionale (si veda la sentenza della Corte di Giustizia Federale Tedesca del 5 settembre 2012, fascicolo n. VII ZR 25/12). Tale giurisprudenza si applica anche a un accordo arbitrale.

Se le parti contrattuali non hanno concordato diversamente, il contratto di agenzia può essere disdetto da entrambe le parti rispettando i termini di preavviso legali che sono i seguenti: Durante il primo anno contrattuale 1 mese, durante il secondo anno contrattuale 2 mesi, dal terzo al quinto anno contrattuale 3 mesi e dal sesto anno contrattuale 6 mesi. La risoluzione di un contratto di agenzia ha effetto alla fine di un mese. Nel contratto le parti possono concordare diversi periodi di preavviso. È obbligatorio che il termine di preavviso del preponente non sia più breve di quello dell'agente.

Il contratto di agenzia può essere limitato nel tempo fin dall'inizio. Esso si risolve automaticamente dopo la scadenza del termine, senza dover essere disdetto esplicitamente. È importante che si concluda effettivamente dopo la scadenza dell'accordo contrattuale. Secondo l'art. 89 par. 3 primo periodo del HGB, un contratto di agenzia limitato nel tempo è considerato prorogato a tempo indeterminato se ripristinato da entrambe le parti. Il contratto di agenzia può essere risolto straordinariamente da entrambe le parti per giusta causa. Una giusta causa è data quando è irragionevole per la parte che risolve il contratto continuarlo fino a quando non può essere fatto cessare con le modalità ordinarie. Di solito, questo avviene solo in caso di gravi violazioni del contratto, ad esempio in caso di violazione dell'obbligo di non concorrenza. Non si può escludere il diritto di risolvere un contratto di agenzia in modo straordinario. Di solito, prima di rescindere un contratto in via straordinaria, viene emessa una lettera di avvertimento per dare al partner contrattuale la possibilità di porre rimedio alla violazione del contratto.

Secondo la sezione 89b paragrafo. 1 del HGB l'agente commerciale ha il diritto di richiedere un’indennità dopo la cessazione del contratto di agenzia, la Germania ha optato per un’indennità come previsto dall'articolo 17 comma 2 della Direttiva UE sull’agenzia.

Dopo la cessazione del contratto di agenzia, l'agente commerciale deve far valere la sua richiesta di indennità entro un anno dalla cessazione del contratto onde evitare che il suo diritto all'indennizzo sia precluso (§ 89b comma 4 secondo periodo del HGB).

L'agente commerciale ha diritto a richiedere un’indennità ai sensi dell'art. 89b comma. 1 del HGB solo se e nella misura in cui il preponente trae un beneficio sostanziale, anche dopo la risoluzione del contratto, dalle relazioni d'affari che sono state acquisite o aumentate in modo significativo dall'agente.

Un "rapporto d'affari" nel senso della sezione 89b n. 1 dell'HGB richiede un forte legame con i nuovi clienti abituali che sono stati procurati al preponente dall'agente. Un legame d'affari sufficiente è stabilito solo se entro un certo periodo di tempo il preponente può realisticamente contare su ordini successivi da parte di questi clienti.

Ai sensi della sezione 89b paragrafo. 1 secondo periodo del HGB, l'agente può ricevere un'indennità per la perdita di provvigioni solo in relazione ad ulteriori ordini di nuovi clienti da lui acquisiti. Il diritto all'indennità non si applica solo all'acquisizione di nuovi clienti, ma anche all'estensione essenziale delle relazioni d'affari esistenti se l'agente ha aumentato significativamente il volume di affari con i clienti esistenti.

Il vantaggio sostanziale per il preponente va visto nell'ulteriore utilizzo del rapporto d'affari con i clienti acquisiti dall'agente, il che implica una prospettiva di profitto senza la necessità di pagare alcuna provvigione all'agente.

Per poter richiedere un’indennità, l'agente deve anche provare la perdita del pagamento delle provvigioni in seguito alla risoluzione del contratto di agenzia.

Anche se l'agente può dimostrare che le due condizioni di cui sopra sono soddisfatte, l'agente ha diritto a un'indennità solo se e nella misura in cui il pagamento di tale indennità è equo, in considerazione di tutte le circostanze e, in particolare, della provvigione persa dall'agente sull'attività svolta con tali clienti (art. 89b cpv. 1 n. 3 del HGB). Questa normativa è un importante correttivo che può portare ad una significativa riduzione del diritto all'indennità dell'agente.

Secondo la sezione 89b paragrafo. 3 n. 1 del HGB l’agente non può chiedere un'indennità se ha receduto lui stesso dal contratto, a meno che il preponente non abbia dato un motivo sufficiente per il recesso dal contratto da parte dell’agente, vale a dire se il preponente ha violato i suoi doveri, o se non ci si può ragionevolmente aspettare che l’agente continui la sua attività a causa della sua età o della sua malattia. Il diritto dell'agente di richiedere un’indennità è inoltre escluso se il preponente ha risolto il contratto e l'agente ha dato un motivo sufficiente per tale risoluzione con la sua cattiva condotta (articolo 89b comma 3 n. 2 del HGB), vale a dire una concorrenza illegittima o altre gravi violazioni contrattuali. Il diritto all'indennità è escluso anche nel caso in cui un terzo subentri nel rapporto contrattuale tra il preponente e l'agente sostituendosi a quest'ultimo sulla base di un accordo con il preponente (art. 89b cpv. 3 n. 3 del HGB).

Per quanto riguarda l'importo specifico della richiesta di indennità, la sezione 89b dell'HGB stabilisce che l'agente ha il diritto di richiedere un "indennità adeguata". L'importo esatto dell'indennità deve essere calcolato tenendo conto di tutte le circostanze caso per caso.

L'importo massimo della richiesta di indennità è limitato ad una provvigione annuale basata sull'importo medio della remunerazione dell’agente negli ultimi cinque anni precedenti la risoluzione del contratto. Se il rapporto contrattuale non è durato cinque anni, l'importo medio annuo deve essere calcolato sulla base della durata effettiva del contratto (art. 89b cpv. 2 HGB).

La Sezione 86a par. 1 del HGB stabilisce, in linea con l'articolo 4 comma 2a della Direttiva UE sull’agenzia, che il preponente deve fornire all'agente la documentazione necessaria per l'esecuzione del contratto di agenzia. La Corte di giustizia federale tedesca ha stabilito che il termine "documentazione" deve essere interpretato estensivamente nel senso che il preponente deve fornire all'agente tutto ciò di cui ha bisogno per l'adempimento degli obblighi contrattuali, ad esempio la presentazione dei prodotti ai clienti (cfr. sentenza del 4 maggio 2011, fascicolo n. VIII ZR 11/10). Pertanto, un accordo contrattuale sull'acquisto di campionari da parte dell'agente, come spesso si vede nella moda e nell'abbigliamento, è nullo ai sensi del diritto tedesco. Il campionario deve essere affidato gratuitamente all'agente. Tuttavia, l'agente è obbligato a restituire il campionario al preponente quando non è più necessario.

Secondo l'articolo 87a paragrafo. 1 del HGB, l'agente ha diritto alla provvigione non appena e nella misura in cui il preponente ha adempiuto ai suoi obblighi contrattuali, ad esempio la consegna della merce acquistata. Anche se le parti possono concordare una data di scadenza successiva per il pagamento della provvigione, l'agente ha in ogni caso diritto ad un ragionevole pagamento anticipato entro e non oltre l'ultimo giorno del mese successivo all'adempimento dell'obbligo del preponente. Indipendentemente da qualsiasi accordo, l'agente può richiedere il pagamento della provvigione non appena il cliente ha effettuato il pagamento al preponente. Se è certo che il cliente non adempirà, l'agente non ha alcun diritto alla provvigione; i pagamenti di provvigioni già ricevuti devono essere restituiti (art. 87a cpv. 2 del HGB). Nel caso in cui il cliente sia in mora nel pagamento, il preponente ha l'obbligo generale di avviare un procedimento legale contro il cliente per far valere il diritto al pagamento, a meno che non sia chiaro che il cliente non è in grado di pagare. In caso contrario, l'agente conserva il diritto alla provvigione.

In assenza di un'espressa disposizione contrattuale, l'agente non è soggetto ad un obbligo di non concorrenza post-contrattuale. Ai sensi dell'art. 90a del HGB, un obbligo di non concorrenza post-contrattuale può essere concordato per iscritto, tuttavia, solo fino ad un periodo massimo di due anni dopo la risoluzione del contratto. L'obbligo deve essere limitato al territorio o al gruppo di clienti e ai prodotti per i quali il contratto di agenzia era stato sottoscritto. Inoltre, l'accordo deve includere un ragionevole compenso a favore dell'agente per l’obbligo di non concorrenza.

Secondo il diritto tedesco, i distributori hanno anch’essi il diritto di richiedere un’indennità in caso di risoluzione di un contratto di distribuzione se sono integrati nell'organizzazione di vendita del produttore e sono obbligati (per accordo o per fatto) a trasmettere i dati del cliente durante o al momento della risoluzione del contratto. Tale diritto viene concesso in applicazione analogica del diritto degli agenti, ad esempio l'art. 89b dell'HGB. Se il distributore opera al di fuori del SEE, il diritto all’indennità può essere escluso in qualsiasi momento, vale a dire già nell'accordo di distribuzione stesso. Per i distributori che operano all'interno del SEE, il diritto all’indennità non può essere escluso prima della risoluzione se le due condizioni di cui sopra sono soddisfatte, si veda la sentenza della Corte di Giustizia Federale Tedesca del 25 febbraio 2016, n. VII ZR 102/15.