Il Contratto di Agenzia Commerciale in Malesia

La legge sull'agenzia in Malesia è disciplinata dalla Parte X del Contracts Act 1950 sia che si tratti di un'agenzia commerciale o di qualsiasi altro tipo di agenzia. Ai fini del presente articolo, la situazione giuridica in Malesia trattata nel presente documento si applica anche ai contratti di agenzia commerciale. Si tratta di una normativa fortemente influenzata dalla legge indiana sui contratti (Contracts Act) del 1872, che di per sé si basa sul common law inglese. Deve essere letta insieme alla Parte V del Companies Act 2016 se le parti dei contratti di agenzia comprendono una società straniera che intende svolgere attività commerciali in Malesia.

L’art. 135 del Contracts Act 1950 ("CA") stabilisce chi può essere un agente, e la parola "persone" di cui alla s. 135, oltre alle persone fisiche, comprende un insieme di persone, siano esse o meno sotto forma di società"[1]. Pertanto, anche le società di capitali e le società di persone possono essere agenti, così come le joint venture non costituite in società.

[1] Art. 3 degli Atti di interpretazione 1948 e 1967; Vedi anche: artt. 136 e 137 CA.

L'esistenza o meno del rapporto di agenzia non dipende dall'uso della terminologia, ma dalle circostanze esatte del rapporto tra il preponente e l'agente. La parola "agente" può essere usata in almeno altri due sensi. In primo luogo, la parola è spesso usata per descrivere la posizione di una persona che è incaricata da un’altra per svolgere mansioni spesso di natura tecnica o professionale che egli svolge come alter ego dell'altro e non semplicemente come intermediario tra il preponente e il terzo, ad esempio un avvocato che può essere l'agente del suo cliente allo scopo di avviare o proseguire un procedimento legale per suo conto. In secondo luogo, il termine è stato spesso utilizzato in ambito commerciale in senso complementare e non giuridico, come nel caso della nomina di un "agente unico di vendita", di un "agente esclusivo" o di un "agente autorizzato". Il rapporto così stabilito tra il soggetto che incarica e quello che viene incaricato è di solito quello tra venditore ed acquirente e non viene stabilito alcun rapporto contrattuale tra colui che ha incaricato l'agente e i terzi mediante la vendita di beni del cosiddetto agente a tali terzi.

L'agenzia può essere creata in due modi: in primo luogo tramite contratto, in secondo luogo tramite applicazione della legge malese. A volte l'agenzia sorge sia per contratto che per legge. Un esempio è il “curatore / manager”. Il rapporto di agenzia tra il curatore / manager e l'azienda viene creato in base a uno strumento contrattuale, cioè il titolo obbligazionario. Tuttavia, quando la società viene liquidata, secondo il Companies Act, il curatore/ manager diventa l'agente del creditore garantito.

Ai sensi del Contracts Act, per "agente" si intende una persona incaricata di compiere qualsiasi atto per conto di un altro o di rappresentare un altro in rapporti con terzi[2]. La persona per la quale tale atto viene compiuto, o che è così rappresentata, è chiamata "preponente". Sulla base di questa definizione, esempi di agenti in Malesia includono, a titolo non esaustivo, broker, agenti immobiliari, agenti di assicurazione, agenti di viaggio, avvocati, ecc. Questi sono alcuni esempi in cui il rapporto di agenzia viene creato per contratto.

D'altra parte, la creazione di un'agenzia per effetto delle altre leggi in Malesia, comprende i seguenti esempi:

• ai sensi dell'art. 7 del Partnership Act 1961, i partner sono ciascuno agente dell'altro quando stipulano un contratto nel corso dell'attività di partnership;
• banca come agente dei clienti - il rapporto tra un banchiere e i suoi clienti è generalmente quello tra debitore e creditore e viceversa con doveri e obblighi imposti dal common law creando così un rapporto di agenzia[3]. Quando un banchiere riceve denaro dai suoi clienti in deposito, il banchiere è un debitore e i suoi clienti sono creditori. D'altra parte, quando un banchiere anticipa denaro come prestito o altro credito, o estende le agevolazioni bancarie al suo cliente, la banca è il creditore e il cliente è il debitore. Quando un cliente noleggia una cassetta di sicurezza in cui custodisce i suoi oggetti di valore, la banca è l'agente del cliente.
• liquidatore di una società in scioglimento. Alle azioni e decisioni del liquidatore si applica la legge sull'agenzia. A ciò si aggiungono gli articoli 486 e 505 del Companies Act 2016, letti insieme alle Companies (Winding Up) Rules 1972.

[2] Art. 135 CA.

[3] Public Bank Bhd & Anor v. Exporaya Sdn Bhd [2013] 1 MLJ507 a 517 - 520.

Chiunque può diventare preponente o agente purché sia maggiorenne (18 anni e più in Malesia) e sano di mente[4], altrimenti non è responsabile nei confronti del preponente per gli atti compiuti in qualità di "agente".

Un'agenzia può essere costituita in molti modi. Le leggi in Malesia non richiedono che un contratto di agenzia o sub-agenzia debba essere scritto. Pertanto, la nomina può essere espressa o implicita, a seconda delle circostanze[5]. A differenza dei normali contratti, non è richiesta alcuna controprestazione per la creazione di un'agenzia. Allo stesso modo, l'insieme dei poteri dell'agente può essere conferito da parte del preponente sia espressamente, cioè con parole dette o scritte, sia implicitamente quando viene dedotto dalle circostanze del caso. Le cose dette o scritte, o nel corso del normale svolgimento delle trattative il comportamento delle parti, possono essere tenuti in considerazione nelle circostanze del caso di specie[6].

Pertanto, in un normale contratto di agenzia commerciale, le parti sono incoraggiate a redigere chiare e univoche disposizioni sui poteri, altrimenti si applicherà la regola del[7] contra proferentum contro il preponente, a seconda di come l'agente interpreta o comprende i poteri.

Per quanto riguarda una società straniera, affinché essa possa svolgere la propria attività in Malesia, oltre a registrare la società ai sensi del Companies Act 2016 in Malesia, è anche necessario nominare un residente malese come agente in base a un memorandum di nomina o una procura, insieme a una dichiarazione dell'agente che attesti il suo consenso alla nomina[8]. Tale agente sarà responsabile per tutti gli atti, le questioni e le cose che devono essere fatte dalla società straniera ai sensi del Companies Act 2016, e sarà personalmente responsabile di tutte le sanzioni imposte alla società straniera per qualsiasi violazione del Companies Act 2016, a meno che l'agente non convinca la Corte competente della sua assenza di responsabilità.

A parte quanto sopra, l'esistenza di un rapporto di agenzia può essere dedotta dalle circostanze. Tale rapporto di agenzia sorge quando una persona ha agito consentendo all'agente di qualificarsi come soggetto autorizzato, in modo da indurre un altro a credere che tale persona abbia autorizzato un terzo ad agire per suo conto, e tale altro, in tale convinzione, effettui transazioni con il terzo nell'ambito della sua manifesta autorità. L'onere di provare il potere reale e manifesto spetta alla persona che tratta con l'agente e la condotta che consiste nel qualificarsi quale agente per conto di un altro deve essere provata in modo affermativo[9].

Un'agenzia può anche essere costituita mediante ratifica[10].

Può sorgere in una delle seguenti situazioni:

• un agente che è stato debitamente nominato ha oltrepassato i limiti della sua autorità; oppure
• una persona che non ha l'autorità di agire per il preponente ha agito come se ne avesse l'autorità.

Quando il preponente accetta e conferma tale contratto, l'accettazione viene definita ratifica. La ratifica può essere espressa o implicita. La ratifica è retroattiva, vale a dire che l'agente è considerato come se fosse stato autorizzato fin dall'inizio ad agire nel modo in cui ha agito e non dalla data della ratifica del preponente[11]. In circostanze normali, un contratto può essere ratificato nelle seguenti circostanze

• l'atto deve essere autorizzato dal preponente;
• l'agente deve, al momento del contratto, agire espressamente come agente per il preponente, cioè non deve far ritenere al terzo che egli sia il preponente.

In questo caso, il preponente è vincolato dall'atto, sia esso a suo danno o a suo vantaggio, sia esso fondato su un illecito o su un contratto, agli stessi effetti e con tutte le conseguenze che derivano dallo stesso atto compiuto in base alla sua precedente autorizzazione. L’agente deve avere un preponente, che esista o possa essere individuato, al momento della stipula del contratto. Nessuno può ratificare un contratto se alla data del contratto non è una parte competente a stipularlo. Il preponente deve ratificare l'intero atto o contratto. La ratifica non deve arrecare danno al terzo, cioè non deve sottoporre il terzo al risarcimento del danno né far cessare il suo diritto o interesse.

[4] come previsto dagli artt. 136 e 137 CA.

[5] KGN Jaya Sdn Bhd v.v Pan Reliance Sdn Bhd [1996 1 MLJ 233 a 237.

[6] Art. 140 CA.

[7] In caso di ambiguità di una clausola o disposizione contrattuale, la clausola contrattuale ambigua può essere interpretata dal giudice contro chi ha redatto/proposto il documento all'altra parte contraente, applicando un'interpretazione della clausola contrattuale più favorevole all'altra parte.

[8] Art. 562 e s. 563 del Companies Act 2016.

[9] Cheng Hang Guan & Ors contro Perumahan Farlim (Penang) Sdn Bhd & Ors [1993] 3 MLJ 352 a 400.

[10] Art. 149 CA. Il preponente può scegliere di ratificare o disconoscere gli atti compiuti da un'altra persona a sua insaputa o senza che il preponente ne sia a conoscenza.

[11] Raju Rajaram Pillai (T/A Dhanveer Enterprise) contro MMC Power Sdn Bhd & Anor [2000] 6 MLJ 551 a 574.

La legge vigente in Malesia stabilisce che, nel caso di un contratto con elementi stranieri, tale contatto è internazionale, e se le parti scelgono espressamente la legge del contratto, tale scelta avrà effetto. Non vi è alcuna restrizione alla capacità delle parti di scegliere la legge applicabile, la sede della controversia, le norme applicabili, il tribunale competente o la lingua del contratto e la procedura. Naturalmente, queste scelte non devono violare qualsiasi altra legge né l’ordine pubblico in Malesia. Ad esempio, è probabile che un'agenzia su scommessa venga disapplicata in quanto contraria all'ordine pubblico in Malesia.

Pertanto, si consiglia alle parti di effettuare una scelta di legge adeguata quando si stipula un contratto di agenzia. È la legge applicabile che determina la validità essenziale di un contratto con elementi stranieri. Va notato che una clausola di scelta della legge non vale a rimuovere la giurisdizione del tribunale. Questo significa che un tribunale locale malese può decidere su un caso, una volta stabilito che ha giurisdizione per decidere sulla questione, anche se il contratto contiene una scelta di legge (ad esempio la legge di Singapore).

In mancanza di una scelta esplicita, il tribunale dovrà verificare successivamente se esiste una scelta implicita della legge alla quale il contratto/accordo è sottoposto. Tale scelta implicita solitamente si ricava dalle clausole o dalla forma del contratto o dalle circostanze del caso. In un caso dell’Alta Corte della Malesia[12], il giudice ha stabilito i seguenti fattori da prendere in considerazione:

• presenza di una clausola di scelta del foro;
• l'uso di terminologia o di concetti propri di un sistema giuridico;
• se una delle parti del contratto è un ente governativo;
• se entrambe le parti lavorano o vivono nello stesso paese.

Naturalmente, nessuno dei fattori di cui sopra è decisivo. Una combinazione di fattori può rafforzare una constatazione di scelta implicita. In ogni caso, se una scelta implicita non viene in questo modo individuata, il tribunale applica l’ordinamento giuridico con cui la transazione ha la connessione più stretta e reale. Come ad esempio:

• il luogo di esecuzione del contratto;
• il luogo in cui è stato stipulato il contratto;
• i collegamenti delle parti del contratto con un determinato paese;
• l’ubicazione di un bene immobile, se si tratta di un tale bene;
• la valuta in cui è espresso il denaro in base al contratto.

[12] James Capel (Far East) Ltd contro YK Fung Securities Sdn Bhd (Tan Koon Swan, Terzi) [1996] 2 MLJ 97 a 110.

È possibile, a condizione che il contratto di agenzia lo preveda espressamente. Non vi è alcuna restrizione alla facoltà delle parti di scegliere la legge applicabile, la sede della controversia, le norme applicabili, il foro competente, la lingua del contratto e la procedura arbitrale o la normale procedura giudiziaria. Ciò consente in effetti alle parti di avvicinare il regime delle controversie nazionali al regime internazionale.

Gli articoli 154 a 163 CA disciplinano le modalità di cessazione di un'agenzia. Un'agenzia può essere disdetta nello stesso modo in cui viene disdetto un normale contratto. L'accordo reciproco di entrambe le parti in un'agenzia può risolvere il rapporto tra il preponente e l'agente. Il preponente può revocare l'autorità dell'agente in qualsiasi momento prima che sia stata esercitata per vincolare il preponente. Un’altra modalità di cessazione è per inadempimento, in base ad una clausola di risoluzione contenuta nel contratto.

Un ragionevole preavviso deve essere concesso dalla parte che intende recedere dall'agenzia. Il preavviso è importante in quanto il recesso dall'agenzia ha effetto solo dopo che l'agente ed i terzi ne siano venuti a conoscenza[13]. Quando l'agenzia è a tempo indeterminato, l'agente o il preponente possono recedere dall'agenzia concedendo un ragionevole preavviso rispettivamente al preponente o all'agente[14].

Nel caso di un agente che deve essere nominato da una società estera ai sensi del Companies Act 2016, una volta che l'agente ha subito la disdetta o cessa di essere l'agente della società estera, vi è un ulteriore obbligo per la società estera di notificare al Registro delle società qualsiasi cambiamento entro 14 giorni dalla modifica[15].

Secondo il common law sull’agenzia, l'autorità effettiva di un agente, sia essa o meno conferita con atto pubblico e sia essa o meno espressa come irrevocabile, si estingue con la morte o l'incapacità mentale del preponente o dell’agente, oppure, quando una delle parti è una società per azioni, con la sua liquidazione o scioglimento.

[13] Art. 161 CA.

[14] Art. 159 CA.

[15] Art. 563 del Companies Act 2016.

Secondo il CA, l’agente ha diritto ad essere indennizzato dal preponente per tutte le perdite e le passività da lui subite nell'esercizio delle sue funzioni. Tuttavia, in caso di dolo, o se l’agente agisce oltre i suoi poteri o è negligente, non ha diritto ad essere risarcito. Qualora l’agente causi un danno al terzo nell'esecuzione dei suoi compiti e nello svolgimento del suo incarico in buona fede, il preponente è tenuto a risarcire l’agente delle conseguenze di tale atto. Inoltre, il preponente deve rimborsare all’agente le spese legittime[16]. Nel caso in cui il recesso sia illecito e una parte abbia il diritto di chiedere un indennizzo, ciò non impedisce a tale persona di chiedere il risarcimento dei danni dovuti al recesso illegittimo. Nonostante ciò, il preponente non è tenuto a risarcire l'agente per i reati compiuti dall'agente[17]. Se l'agente ha agito senza effettivo potere, ma il preponente deve comunque essere ritenuto responsabile per l'atto perché l'agente aveva i poteri, l'agente è tenuto a risarcire il preponente contro qualsiasi perdita e danno risultante e, se maturano profitti, devono essere conteggiati[18].

[16] Art. 175 CA.

[17] Art. 177 CA.

[18] Art. 164 CA.

È anche molto frequente che le transazioni siano effettuate dall'agente per un preponente non dichiarato[19]. Ciò soprattutto quando la persona fisica o l'azienda non malese sceglie di non comparire in nessuno dei contratti commerciali, ma essi devono essere eseguiti in Malesia attraverso un agente ivi incaricato. Questa è una questione importante per il terzo quando stipula un contratto con l'agente, in quanto influisce sulla circostanza se sarà il preponente o l'agente ad essere citato in giudizio dal terzo in caso di inadempienza. Se l'agente non rivela il preponente alla persona che ha stipulato il contratto, tale persona ha dei diritti nei confronti dell'agente potendolo considerare come preponente. Non[20] vi è nulla che impedisca a un agente di contrarre esplicitamente per conto di qualcun altro senza nominare il suo preponente. Il terzo può non curarsi di chi sia il preponente e, se ciò lo preoccupa, può ovviamente rifiutarsi di stipulare il contratto senza che sia rivelata l'identità del preponente. Un preponente non rivelato può citare in giudizio o essere citato in giudizio per qualsiasi contratto stipulato per suo conto, oppure in relazione a denaro pagato o ricevuto per suo conto dal suo agente che agisce nell'ambito della sua effettiva autorità.

Sub-Agente

In generale, un agente non può, senza un'autorizzazione espressa / implicita del suo preponente, delegare ad un altro gli obblighi che egli stesso si è impegnato ad adempiere personalmente[21]. Una volta nominato il subagente, l'agente è responsabile nei confronti del preponente per gli atti dei subagenti. Per "subagente" si intende una persona impiegata dall'agente originario e che agisce sotto il controllo di quest'ultimo nell'attività dell'agenzia. A[22] causa di quanto previsto dal Contracts Act, il sub-agente non crea alcun legame contrattuale tra il sub-agente e il preponente. Non trasforma il subagente in un agente sostituto del preponente[23].

[19] presunzione di contratto ai sensi degli articoli da 183 a 186 CA; Anvest Corp Sdn Bhd v. Wong Siew Choong Sdn Bhd [1998] 2 MLJ 30 a 42 - 43

[20] Art. 184 CA.

[21] s. 143 CA

[22] s. 144 CA.

[23] s. 147 CA.