意大利法院或中国法院？午夜条款

用于约束解决双方争议的方式、规定相关适用法律的契约条款通常被称为“午夜条款”。在许多契约案例中，此条款通常被书写在契约的最末几段，以至于在谈判即将结束时才被讨论，通常此时已是深夜，双方都已精疲力竭，决定在契约上签字。

以上情况通常有两种：第一，在仓促、不谨慎的情况下作出决定。双方相信已在契约重要的问题上达成协议，所以对如何解决争议不够重视。

第二种情况则是相反：双方就管辖权所属法院及适用法律产生矛盾。双方都坚决地要求在自己的国家实施管辖权并适用该国法律。但是，此情况大多因为原则问题和国内外的标准差别问题，而不是因为双方了解问题的实际重要性。

上述两种情况都是棘手的，因为双方都将自己置于风险中：可导致做出错误的决定或无奈地妥协，并且可能会使将来采取的法律行动无效。

所以，必须足够重视并慎重地考虑该条款：通过阅读以下几点思考，牢记在慎重选择契约的司法管辖权和适用法律的同时，保留对另外一篇主题与本文主题同样重要的文章——对仲裁结果进行预知的讨论。

1）中国法官不再是禁忌

在过去很长一段时间，外国人害怕与中国法官接触，因为中国法官曾大多是来自其他公共管理部门的国家公务员。在他们眼中，中国法官被政治化，公正性受到质疑而且一般相当无能。但是今天，至少在被国际投资覆盖多年的城市，情况已经发生变化：司法水平有了明显提高，可独立计算诉讼成本，初审耗时很短（约6个月），并且很大程度上判决公正，特别是在得到合格律师辩护的情况下。因此，考虑到未来可能发生的情况及争议，在起草契约时提出中国司法管辖权是非常必要的。

2）资产在何处？

判决执行的地点是决定司法管辖权最重要的因素。在起草契约时预见在商业关系中可能产生的纠纷，以及将在哪里执行判决（中国或是意大利），都是十分必要的。

在大多数情况下，中国缔约方（以下简称中方）的资产（商品和应收账款合计）仅在中国境内。如果判决有利于外方，那么几乎可以肯定，该判决将不会被积极执行。因此，在中国执行强制执行程序是必要的。出于此原因，若在契约中规定意大利司法管辖权将会适得其反：首先需要在意大利进行耗时很长的诉讼，之后意大利法院做出的判决需要在中华人民共和国得到承认：虽然两国在1991年签订了民事司法互助条约，但是此过程非常官僚，需要判决书等所有文件的中文翻译及公正、认证。并且在承认的过程中，中方会尽全力拖延判决的承认并使其复杂化。

若耗时若干个月的裁定结果为“不可在中国执行判决”，那么外方将会上诉至中国法院。若如此，则会耗时若干年，并将承担更高的成本和苦涩的惊喜：在程序结束时，中方消失或破产，或没有资产可供执行。很不幸，上述情况是普遍存在的。

3）证人、鉴定报告及文件

另一个重要的因素涉及到契约的性质和缔约双方的行为地点。若合约义务在中国执行（例如商店的管理、代理商或经销商进行促销活动或供应/组装产品），则在中国法院进行诉讼的调查、证人的听证会以及相关专家以举证为目的，对产品的核证以及必要文件的分析相对简单许多。若在上述情况下由意大利法庭进行上述操作，将及其困难，并且显然是反经济的。反之亦然。

4）同样的法院，同样的法律

当在不可依据第三国法院及第四国法律的情况下，打破谈判僵局的折中方法通常是选择缔约方中一方国家的法院及另一方国家的法律。

此类的“创意”方案必须尽量避免，特别是避免选择中国司法管辖权。此做法的好处是，受理的法院是缔约双方所属国家的其中一个（理想情况下可以执行判决，如上所述），可以在法律的框架内，选择熟悉的法院及律师进行诉讼。但是，必须依据双方指定的外国法律（很少达成一致），或者任命一名专门针对该问题的法律专家顾问。最终导致诉讼程序更加复杂，耗时更久，成本显著增加。

5）预防措施

还有一种无法等待普通上诉程序，而是迫切需要法院立刻进行保护的紧急情况：最典型的案例是被授权人或加盟商与授权人或制造商进行不正当竞争，销售仿冒品或者在契约结束之后拒不向生产商或授权人归还商店或材料。

在此情况下，利益被侵害方向中国法院申请旨在结束非法行为的保护程序及执行紧急措施至关重要：若契约规定由中国司法管辖或仲裁，而契约中却存在关于意大利司法管辖（即防止在中国进行预防性保护上诉）的条款，则后果非常严重——无法及时有效地在中国采取限制严重损坏商誉和形象行为的行动。